鄉土社會中法律問題研究論文

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一、問題的由來

歷史研究表明，中國古代法并不具有人們慣常所認為的那種連續性和單一性，相反，它實際上是由多種淵源構成的復合體，其間充滿了離散、斷裂和沖突。具體而言，在相對統一的朝廷律令之外，還有所謂民間法，后者的源流尤其雜多，不但有民族的、家族的和宗教的，而且有各種會社的和地方習慣的。民間法上的這些源流在不同的歷史時期具有不同的重要性，它們各自與“官府之法”的關系也不盡相同，不過，正如這個名稱所暗示的那樣，民間法生長于民間社會，其與普通民眾日常生活秩序的關系更加有機和密切，以至當政體變更，國家的法律被徹底改寫之后，它仍然可能長久地支配人心，維系著民間社會的秩序。至少，直到本世紀上半葉終了之前，情形就是如此。（梁治平，1997b；1996）

問題是，正是在最近的50年里，中國社會發生了極具戲劇性的變化，在此過程之中，社會結構出現了根本性的轉變，國家與社會的關系更呈現出前所未有的局面。曾有一度，國家權力不僅深入到社會的基層，并且擴展到社會生活的所有領域，以至在國家權力之外，不再有任何民間社會的組織形式。這些，不能不對當代中國社會的法律與秩序產生深刻的影響。因此，我們要問，在現代國家和法律的建構過程中，民間法的命運怎樣？它是否還具有生命力？如果是，其社會基礎是什么？當然，我們也要了解，今天我們能在什么意義上談論所謂民間法，以及，這是否意味著傳統的包括民間法上多種源流在內的法律多元格局以某種方式得以延續？我們還想知道，面對民間的知識、信仰和秩序，新的國家采取了怎樣的立場和態度？現代法律制度取代民間規則與秩序的努力是否成功？等等。本文將分五個部分來檢討上述問題。首先，我將從“鄉土社會”的概念入手，簡單地回顧本世紀尤其是最近50年以來中國鄉村社會的變遷，并且檢視這種變遷的意義。然后，我將從秩序的角度去審視鄉村社會的組織、規范以及鄉民的知識與習俗。接下來將討論國家法與民間法的關系，主要考察一些國家正式制度與民間非正式制度遭遇的案例。最后，在本文結束以前，我將從傳統資源再生與再造的角度重新考察民間秩序及其與國家正式制度的關系問題。需要說明的是，本文無意對中國當代民間秩序作系統詳盡的描述，毋寧說，我的興趣在于了解上面所提出的問題，并且在此基礎之上進一步提出問題。而我之所以將討論的范圍限定在鄉村社會，固然是因為對鄉村社會的考察足以幫助我們回答上面的問題，但更重要的還是因為，中國至今仍是一個農業大國，80%以上的人口居住在鄉村，城鄉之間的差別依然十分巨大，而正是這一部分社會以及生活于其中的人的活動，最不容易得到居住在都市的受過現代知識訓練的立法者、行政官和理論家們應有的理解。

二、變遷中的鄉土社會

鄉土社會這個概念取自社會學家費孝通先生出版于1947年的《鄉土中國》一書。據費氏的觀察和概括，中國社會的基層是鄉土性的。鄉土社會的特點之一是，“鄉村里的人口似乎是附著在土上的，一代一代的下去，不太有變動”。當然，這并不是說鄉村里的人口是固定的，事實上，人口的增加超過一定規模，就會出現人口的流動和分殖現象，不過，“老根是不常動的”。大多的農民聚村而居，使得村落成為中國鄉土社會的基本單位。從外部看，由于人口的流動率低，社區之間的往來不多，因此，“鄉土社會的生活是富于地方性的”。而從內部來看，人們在這種地方性的限制之下生于斯、死于斯，彼此之間甚為熟悉，因此，這又是一個“沒有陌生人的社會”。在這樣的社會里，法律是用不上的，社會秩序主要靠老人的權威、教化以及鄉民對于社區中規矩的熟悉和他們服膺于傳統的習慣來保證。（費孝通，1985）自然，這是一幅相當“純粹”的圖景，現實中的村社比這要“雜亂”得多。事實上，就在費氏所處的時代，中國的鄉土社會正經歷著緩慢但是深刻的變化。新國家的權力，連同新式的法律，已經開始伸展到中國社會的基層。在費氏的筆下，我們也能夠看到新舊兩種事物之間的齟齬，看到國家的正式制度與民間非正式制度相遇時所造成的尷尬局面。（費孝通，1985：58-9）盡管如此，作為一個“理想型”（IdealType）的概念，“鄉土社會”仍不失為有助于我們了解中國鄉村社會及其變遷的分析工具。

研究中國問題的歷史學家和社會學家，無不對1949年以后國家權力對于社會的全面滲透和絕對控制印象深刻，然而，發生在本世紀后半葉的這一事件實際只是早先歷史進程的一個后續的環節，而不是一段嶄新的歷史。事實上，現代民族國家的建構始于清末新政，而展開于民國時期，其核心內容是要建立合理化的官僚制度，使國家的行政權力深入基層社會，加強國家對鄉村社會的監控和動員能力。民國時期，政府在鄉村推行保甲制度，打破了傳統以鄉族為村政單位的格局。在經濟方面，則加強稅收和商業管理，并且通過向鄉民提供低息貸款和建立合作社組織對鄉村福利事業進行直接的干預。與此同時，政府還積極提倡新式教育，普及科學，開展新生活運動，反對“迷信”，禁止“陋俗”。（王銘銘，1997：88-9，95-100）不過，總的來說，由于種種原因，民國時期國家權力對鄉村社會的滲入和控制是相當有限的。研究這一段歷史的學者發現，當時國家財政收入的增加竟與地方上的無政府狀態同時發生，換句話說，政權的正式機構與非正式機構同步增長。正式的國家政權雖然可以依靠非正式機構來推行自己的政策，但它無法控制這些機構。這種情形被稱作“國家政權的內卷化”。（杜贊奇，1994：66-8）。

1949年的革命大大加速了國家政權建設的進程，然而，它所用的手段異常激烈，采取的方式也相當徹底。大體說來，這一過程經歷了這樣一些階段。先是在50年代初開展運動，然后是實行旨在控制糧棉生產和貿易的統購統銷政策。其結果，多種經營的經濟形態被改造成單一的農業經濟，小生產者逐漸失去經營上的選擇權。隨同舊的土地制度一起瓦解的，還有各種族內的“公田”，以及建立在舊的社會組織基礎上的耕作制度與合作制度。為了填補這種互助與合作上的欠缺，政府于1954年開始全面推行“互助組”制度。此后，官方的集體化運動迅速升溫，在短短的幾年之內，便從初級的互助形態過渡的高度集體化的“政社合一”的制度。公社化造就了一套自上而下的經濟控制與行政控制網絡，使得國家權力對鄉村社會的滲入和控制達到了前所未有的規模和深度。（黃宗智，1992：167-95；王銘銘，1997：104-7）與上述經濟改造和政治控制同時進行并且與之互為表里的，是自上而下地建立新的意識形態的努力。在50和60年代的一系列思想教育運動當中，民間固有的許多知識、信仰、觀念、儀式和行為方式，被目為愚昧落后陳舊過時的東西遭到批判和禁止，族譜、村廟、家祠等被認為是舊時代的遺跡而遭毀棄。舊的社會關系不斷松懈和瓦解，新思想新觀念如男女平等、婚姻自由、科學、民主等則得到反復的宣傳和灌輸。社會主義的思想教育運動在“”的10年中達到極至，其結果是民間文化傳統的大量滅失。（王銘銘，1997：108-15）

70年代末和80年代初的農村經濟改革，戲劇性地改變了中國社會的進程。聯產承包責任制的實行把農民從原有的種種束縛中解放出來，使他們重新獲得了經營自主權和一定程度的擇業自由。與之相應的是國家權力的向上收縮。具體說就是，政、社分開，制度讓位于新的鄉（鎮）、村體制，原來具有行政職能的生產大隊和生產小隊，被實行鄉民自治的“村”所取代。值得注意的是，80年代以來，一方面，在過去數十年間一直是作為國家政權壓制、打擊、禁止和消滅對象的舊的思想、行為、組織和信仰在全國范圍內得到了不同程度的恢復，因而使人們不能不懷疑以往思想教育和文化革命運動的有效性與合理性；另一方面，新的商品經濟和鄉村工業化對農村社會生活的影響是如此巨大，以至人們不得不重新去認識中國的鄉土社會。如果說，在費孝通先生寫作的40年代，中國農村社會尚保有鄉土社會的一般特性的話，那么，在經歷了1949年以后史無前例的“規劃的社會變遷”（費孝通語），以及最近十數年的鄉村工業化之后，鄉土社會的特質還剩下多少？作為一個分析性概念，“鄉土社會”這種說法還有多大的價值？

毫無疑問，1949年以后國家政權實現了對鄉村社會政治、經濟乃至文化生活的全面監控，然而這種監控乃是建立在一套僵化的統治體制之上：農民被固著于土地上面，從事單一的農業生產；嚴格的戶籍制度在城市和鄉村之間劃下一道鴻溝，也使農民很少有改變身份的機會；這種體制同時還有效地限制了人口的流動。這些，從某種意義上說，不是瓦解了而是保留甚至強化了鄉土社會的一些特性。自然，家族組織已經不復存在，各種“迷信”活動也已被禁止，但是，一些研究者發現，在無論哪一種集體形式當中，家族制度的許多基本內容都被原封不動地保留下來：父系的財產繼承，從夫居，男性為主的家庭生活方式，等等。（波特夫婦，1990。轉見王曉毅，1996：6）許多研究者還認為，即使是在制度發展的鼎盛時期，家族的影響力仍在或大或小的范圍里存在，在諸如干部選舉、利益分配、派系斗爭以及紛爭的解決等許多方面發揮作用。（王曉毅，1996：6；王銘銘，1997：109，114；何清漣，1993：142；錢杭，1993：152；聶莉莉，1996：911）事實上，即使不考慮家族因素，即使是在那些家族力量十分微弱甚至全無影響的地方，我們也不難想象，在物質生活水平低下、文化生活貧乏、資訊不發達和單調閉塞的環境中，本地的知識將是怎樣頑強，難以祛除。[1]從這個角度看，80年代以來的社會變革對于鄉村社會生活的改變可能意義更加重大。伴隨著農民生活水平的提高，過去單調閉塞的環境有了很大的改變；大眾傳媒的進入農村，不但改善了鄉民的文化生活，而且讓他們看到了外面的世界，刺激了他們的欲望和想象力；城鎮之間以及城鄉之間正常的人口流動達到了前所未有的規模；鄉鎮企業的迅速崛起極大地改變了鄉村的面貌。然而，所有這些仍不足以讓我們放棄鄉土社會的概念。研究當代中國農民生育行為的社會學家發現，無論是在北方還是南方，也無論貧窮還是富裕，面對國家嚴厲的計劃生育政策和人口控制措施，同時也面對養育子女、為子女操辦婚事和蓋房等的沉重經濟負擔，中國農民總是頑強地力爭多生育。對于這種行為的合理解釋來自所謂“村落文化”。根據定義，村落文化以村落內部的信息共享為主要特征。它的其他特征包括：村落的規模以一般人相互熟知的極限為其極限；村落成員的流動性不大；村落中的人有相互競爭的傾向；村落中的成員有在生活的各個方面趨同的壓力。所有這些都與都市生活環境形成鮮明的對照。在村落文化的環境中，在生兒育女、婚喪嫁娶、蓋房修墓這些大事上，每個人都受到壓力，要按照既定的規矩辦事，并力爭超過別人，否則就可能沒有“面子”。無視這些規矩，將招來村民的議論，在一個“生于斯，死于斯”的環境中，這種議論足以置人于死地。因此，沒有人敢用自己一生的名譽來冒險。（李銀河，1994：57-84；郭正林，1996）這正是我們熟悉的鄉土社會中的情形。此外，上面提到的最近十幾年里各種民間記憶的再現，也使一些人類學家敏感地意識到現代政治過程中“鄉土傳統”的持續性及其重要意義。（王銘銘，1997：10-13）當然，這并不是說本世紀以來的種種變化對于鄉土社會完全沒有影響，更不是說鄉土社會具有某種不可改變的神秘特質。我要說的是，鄉土社會存在于特定的歷史條件之中。毫無疑問，今天的歷史和社會環境不但比之于100年前已經全然不同，就是與費氏寫作《鄉土中國》的1940年代相比也有了極大的改變。鄉土社會一直是在蛻變當中，而且今天仍在變化之中，只是，所有這些變化尚不足以使它消逝。近年出現的意義重大的鄉村工業化并沒有帶來城市化，而是造就了一批“半工半農的村莊”。（黃宗智，1992：291-304）換言之，在變化了的歷史條件之下，“鄉土社會”的輪廓依然清晰可辨，它在很大程度上成為我們下面將要考察的問題的背景。

三、鄉土社會中的組織、規范與行為

從法律社會學的角度看，社會組織和團體對于社會秩序的產生和維護具有重要意義。著眼于這一點，我們可以說，本世紀以來發生在鄉村社會的最重大的變化之一正是由國家權力深入社會基層所促成。具體說就是，國家的正式制度在進入社會基層的過程中，不但結束了鄉族自治的傳統，而且逐漸地影響、改變和控制民間的非正式制度，直到將它們取而代之。不過，正如上面所指出的那樣，1980年代以來，鄉村社會中出現了“舊事物”引人注目的回潮。家族組織的復蘇，宗教儀式的再現，使我們注意到民間非正式制度的復興，注意到當代中國農村正式制度與非正式制度并存的局面。

80年代初，制度結束之后，鄉（鎮）成為基層的政權組織，村（行政村、自然村和村民小組）則由群眾性自治組織村民委員會實施管理。據估計，從1982年各地開始建立村民委員會試點，到1985年，全國一共產生了大約94萬多個村民委員會。[2]（杜西川等，1987：26-7）這一實踐由1987年通過的《中華人民共和國村民委員會組織法（試行）》加以確認。根據該法，村民委員會是村民自我管理、自我教育和自我服務的群眾性自治組織，其主要職能是辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。（第二條）[3]該法還規定，村民委員會向村民會議負責，召集和主持村民會議，（第十一條）監督和執行村規民約。（第十六條）此外，村民委員會還可以根據需要下設人民調解委員會和治安委員會等。（第十四條）事實上，調解民間糾紛一直是村民委員會最重要的工作之一。根據官方公布的統計數字，至1988年年底，全國城鄉已建立人民調解委員會100多萬個，擁有調解人員630多萬人。在從1981年到1988年的7年時間里，他（她）們共調解各類民間糾紛5600余萬件，防止可能引起的兇殺、械斗和自殺案件70余萬起。[4]（魯堅，1989）從社會調查和法院案例中看，在調解民間糾紛之外，村民委員會成員還參與鄉村日常生活中其他許多與法律有關的事務，它們包括鄉民日常訂立的各類契約和協議，如買賣、贈與、析產、贍養、改嫁，等等。顯然，作為正式制度在基層社會的延伸，村民委員會組織在構建和維護鄉村社會的法律與秩序方面具有不可忽視的重要性。非正式的社會組織可以家族作為代表，盡管家族并不是這方面唯一的事例。從歷史上看，家族（廣義上不單是家族的組織和制度，而且包括生成于其中的意識形態）在很長的時間里面一直是漢民族社會生活的核心部分。然而，1949年以后，尤其是在“”期間，舊的家族制度遭到了相當徹底的破壞，以至人們有理由認為，制度化的家族現象已經永遠地成為歷史遺跡了。1980年代以來的社會進程表明，這種看法未免過于簡單。至少，在現有歷史條件之下，制度化的家族仍然具有生命力。據研究者估計，目前，農村宗族的分布已經非常廣泛，除大都市郊區以及少數幾個邊疆省區外，全國尤其是南方各地都有宗族的復興，且已達到相當的規模和數量。（錢杭，1994：45）一些調查者對江蘇、浙江、廣東、福建、廣西、四川、安徽、甘肅、陜西、湖北、遼寧和江西15個村莊所作的實地調查也證實了這一點。（王滬寧，1991：“附錄”）當然，中國農村當前的家族復興，無論在組織、規模還是在功能、影響方面，都遠沒有達到1949年以前（更不必說本世紀以前）的水平，其發展也相當地不平衡。在國家權力業已深入鄉村，政府對民間自生力量又總是疑慮重重的的情況下，家族的合法活動范圍必定甚為有限。大體說來，家族的恢復主要表現在修族譜、建祠堂、祭祖宗、操辦紅白喜事、舉行節日慶典，以及組織家族內部的互助合作等方面；沒有族長，也沒有嚴格的組織形式；家族機構通常因事而設，事畢即散，即使有常設機構如“老人會”，也只限于管理家族墳山一類有限事務。盡管如此，家族組織在全國各地的不同程度的恢復，到底是一件值得注意的現象。與之相伴隨的，是鄉村社區中老人地位的提高，以及（更重要的）與家族制度密切相關但是較之更加寬泛也更加強固的那套意識形態的強化。這些，無不對本文將要討論的問題產生重要影響。這里還需要順便指出，在各少數民族居住的廣大地區，也存在各種基于血緣、地緣和宗教而結成的民間組織。像漢民族社會中的家族和其他民間組織一樣，少數民族社會中的這類組織在歷史上也曾擁有或多或少的自治傳統；在過去的數十年時間里，它們也同樣遭到來自國家政權的嚴厲打擊和嚴格限制；今天，它們也得到某種程度的恢復。雖然總的來說，這些現象發生在同樣的政治背景之下，但在少數民族地區，由于特殊的歷史和文化背景，也由于國家政權實行的多少具有特殊性的政策，正式制度與非正式制度之間的互動采取了較為特別的方式。（詳下）在家族組織之外，當代農村社會還存在另一些民間社會的組織形式。作為民間記憶再現的一部分，它們也像重現的家族制度一樣，采取了固有的歷史形式。研究者在浙江溫州平陽縣作田野研究時注意到，當地騰蛟鎮圍繞名為“大夫殿”所開展的維修、管理和祭祀活動，業已形成一種以信仰為核心，以地緣為基礎，同時又以族姓為依托的地方秩序。兩個主要的管理機構，“大夫殿修建委員會”和“大夫殿醮事委員會”（當地人稱“首事會”），其成員皆產生于大夫殿活動圈內的居民，分配名額的辦法主要取決于不同族姓在大夫殿祭祀活動中的歷史地位以及由此而形成的族姓之間的關系。雖然，“大夫殿修建委員會”和“首事會”只負責與該廟有關的內外事務，而且不能干涉各族姓內部事務。但是，作為一種為滿足共同宗教信仰和文化娛樂需要而形成的地方協調組織，它在祭祀圈內造成了一定強度的凝聚力與動員力，從而使祭祀圈可能具備社區共同體的某些特征。據說，該祭祀圈擁有居民萬余人，分屬數十個宗族，但是宗族之間和村莊之間很少發生糾紛。委員會和首事會成功地調解了不少矛盾，避免出現嚴重的沖突。（錢杭，1995）華北地區的聯莊組織也是一種跨村莊的地域共同體，歷史上，這種組織具有相當廣泛的職能，而在今天，它們借助于節日慶典一類文化活動而得到一定程度的恢復。（劉鐵梁，未刊稿）

地域的和宗教的共同體也可以采取遠為松散的方式。在一篇將要發表的人類學田野筆記當中，我們可以看到另一個有意味的同時也是非常中國式的個案。在地處中國西北高原的陜西榆林地區，有一座建于明代的廟宇——黑龍潭。黑龍潭并非社區或者村落一類行政空間，而是當地儀禮活動中一種具有向心力的文化空間。每年農歷六月初十至十四，這里都舉行盛大的廟會活動，人數最多時達到數十萬之眾。不過，最值得注意的是這里的日常朝拜活動，每天有大約二百信眾到此參拜，這些信眾虔誠地帶了各種生活中的問題來向公正的神——黑龍王——訴說，并且通過抽簽的方式尋求解答。問題是各式各樣的，但它們都出自普通人的生活經驗，都是現實中困擾人們的難題。一個農婦曾經借錢給自己的一個親戚，想要討回來，又覺得面子上過不去，她問黑龍王能不能把錢要回來。（例1）另一個農婦因自家建房挖排水溝而與鄰居發生地界糾紛，眼看兩家關系就要惡化，感到十分為難，問黑龍王應當如何處理。（例2）一個農人想要為新近去世的叔父決定配偶，適合的對象已經找到（一個寡居多年后死去的女人），問黑龍王是否可以。（例8）[5]一個農婦因丈夫長期患病在床，問是否可以離婚再嫁。（例14）一個城市居民，因家中不睦也來問簽，問是否可以用訴訟的辦法解決問題，以及如果訴訟能否勝出。（例24）信眾們求的簽共有100枚，每支簽上都有一個關于某一歷史典故的四字標題，一首敘述其內容的七言詩，和一句從中引申出來的指導人們行為的解辭。這些詩句和解辭的含義，由廟里的解簽人再加解說。通過反復進行的解釋活動，歷史（歷史典故）與現實（當事人的問題）被巧妙地連綴在一起，過去的智慧轉換成當下的經驗。這種歷史性“對話”幫助人們獲得處理現實問題的啟示。借助于文化的力量，生活中的結構性失常得到了調整。（羅紅光，即出）由這一個案，我們看到了民間秩序生成與維系過程中極其精微細致的一面。[6]盡管從法律的角度看，人類學家描述的細節并不能使我們完全滿足，[7]但是透過這些細節呈現出來的生活世界圖象，卻足以使我們領略到中國當代鄉土社會中法律與秩序的本土意味和復雜性。

在某種意義上說，團體構成了秩序的單元。團體的重要性在于它擁有組織和權威，在于它具有創制、實施和維護規范的能力。這也是為什么我們首先關注鄉村社會的組織和團體。事實上，探究鄉村社會的法律與秩序，我們最先看到的也往往是那些與鄉村社會組織和團體有著密切關聯的社會規范。這里，我們暫時不討論由國家政權組織直接創制并主要依靠司法機構加以維護的那些規范，而把注意力放在自治性和民間性組織的規范上面。

從規范性的角度看，在國家法律之外，村一級最具正式意味的規范無疑是所謂村規民約。根據1987年的《村民委員會組織法》第十六條的規定，村規民約由村民會議討論制定，報鄉（鎮）人民政府備案，由村民委員會監督和執行。自然，村規民約不得與憲法、法律和法規相抵觸。目前，差不多所有的村莊都有自己的村規民約。作為多少是村民共識的反映和村民利益的表達，村規民約的特點之一是具有地方性。可以說，每一個村莊的“約”都是不同的。它的另一個特點是，其內容涉及鄉村生活的諸多方面，往往超出正式法律所規劃的范圍。這意味著，村規民約可能創造一個不盡同于正式法律的秩序空間。實際上，如果作更進一步的觀察，我們還會發現，具有實效的村規民約并不總是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村規民約訂有“牲畜下田，打死不賠”、“祖業宅基，買賣由己”、“出嫁之女，祖業無份”、“偷雞摸狗，吊打屁股”一類條文。有的地方規定對違反村規民約者采取羞辱的手段，如向犯規者身上潑糞水，脫去犯規者衣服，用漆在其背上寫字，游街示眾。（杜西川等，1987：147）此外，以罰款形式處罰違反村規民約者的作法非常普遍，[8]而在一些富裕的村莊，罰款的數額更是相當驚人。如有的村莊規定，一般性治安違規，罰款200-1000元；拋荒或者半拋荒的農戶，須交納拋荒費每畝1000-2000元；無計劃生育兩胎罰款4萬元以上，若是夫婦雙方外出躲生或是逃生的，則另加50%的罰款。又有的村莊規定，逃避服兵役者，處2萬元以上罰款，本人如有直系親屬在村辦企業的應予除名。對于比較嚴重地違反法律和村規民約者，通常會取消其在村內享受的各項福利。如蘇南一些村莊以評比所謂“新風戶”的辦法來督促村民遵守村規民約，評不上“新風戶”的農戶將被部分地取消原有福利。自然，最嚴厲的處罰無過于被剝奪“村籍”，即被永久性地取消村民資格。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）顯然，村規民約既不是國家正式法律的對立物，也不是其簡單延伸。二者之間的復雜關系表明，國家正式制度在向社會基層滲透的過程中，不可避免地經歷了某種知識上的轉換。這種情況同樣出現在村民委員會（及其下屬的人民調解委員會）調解民間糾紛的活動方面。盡管《村民委員會組織法》和《人民調解委員會組織條例》（1989）都明確規定，村民委員會應當宣傳憲法、法律、法規和國家政策；調解須依據法律、法規、規章、政策以及（在無明確規定時）社會公德，但實際上，經由這類組織所達成的調解和協議等往往依循民間慣習，而違反國家法律、法規和政策的事例也所在多有。[9]不管怎樣，行動的場景已經變換，行動主體也已經不同。具體地說，鄉土社會的背景在這里浮現出來，它不但改變了知識的運用方式，而且改變了知識的性質。

在深入考察鄉土社會中人們的行為之前，還應簡單地討論一下族規。

從規范上說，村規民約與家族規約判然可分，然而，著眼于知識類型，二者之間并不存在明晰的界線。毋寧說，前者介乎正式制度與非正式制度之間，后者則更接近于民間非正式制度一端。實踐中，村規民約中的許多規定如禁偷、禁賭、禁吵架斗毆、禁亂放牲畜、濫伐林木等，傳統上（在有的地方現在）也一直是家族規約的內容。村規民約中對違反者的處罰辦法，從部分地剝奪其作為村民享有的福利到最終取消其“村籍”，更是家族組織歷來采取的作法（當然是以“族”而非“村”為單位）。更不必說在有的地方，族姓組織直接被村莊組織所吸收，增修的家族祖訓也被寫進村規民約。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當然，村規民約之外仍然有家族規約在，只是，與歷史上的家族法相比，現時的家族規約不但內容遠為簡單，影響力也甚為有限。問題是，僅僅根據家族組織的恢復程度和家族規約的制訂情況來判斷家族制度在中國當代鄉村社會生活中的影響是不夠的。畢竟，重新訂立族規家法的事例只是少數，鄉村社會中宗族勢力以及傳統上與家族制度密切相關的社會關系和意識形態的普遍加強卻是事實。同樣，只根據村規民約去了解鄉村社會秩序也是不夠的。對于人們實際生活于其中的那個社會而言，上面提到的各種制度、規則和規范雖然重要，但并不是充分的和完備的，它們甚至不能說是完全真實的和有效的。[10]這種情形促使我們在制度化尤其是成文化的規范之外（哪怕這些規范本身已經大大超出了國家正式法律的范圍），去進一步考察鄉民在日常生活中的行為，考察行動者們實際擁有的知識。

從某種意義上說，下面的討論將集中于慣行的層面，這種所謂慣行與普通生活習俗的不同在于，它們所涉的行為領域與正式法律所涉的領域基本上重疊，這時，如果由慣行所支持的秩序與法律所構想的秩序不相一致，就可能產生嚴重的社會問題和法律問題。這方面最顯著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

盡管國家政權早已深入社會基層，盡管政府曾經并且仍然不遺余力地在鄉村社會宣傳和推行《婚姻法》，當代農村的婚姻事務仍在很大程度上受著傳統慣行而不是法律的支配。具體來說，早婚、重婚、近親結婚、包辦婚姻、買賣婚姻、“娃娃婚”、童養媳、換親、轉親等舊式婚嫁形式在鄉村社會甚為普遍，訂婚以及收受彩禮和民間婚禮更是鄉民嫁娶的必經程序。[11]自然，這類“違法”的婚嫁行為往往不經過法律程序，而這部分是因為，在許多鄉民的意識當中，只是履行法律手續并不足以使婚姻“生效”，必須是經過民間慣習所認許的程序的婚姻才能為他們接受。換句話說，鄉民關于婚姻嫁娶自有一套規范性知識，合乎這套規范性知識的行為，在他們那里便具有正當性。[12]比如，民間的訂婚并非法律所要求的程序，但在鄉間卻是對雙方家庭和當事人有約束力的約定，反悔的一方即是“理虧”的一方，至少要承擔返還彩禮的義務，盡管提出這一主張的一方并不能得到正式法律的支持。[13]另一個有說服力的例子是婚姻禁忌。依《婚姻法》規定，直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚。然而在中國鄉間，姨表親聯姻被認為親上加親，頗為流行，同姓婚尤其是族內婚，即使遠出于三代之外，也在禁止之列。犯禁者為鄉民所不齒，當事人家庭亦將蒙受恥辱。[14]顯然，正式制度與非正式制度上的婚姻禁忌雖有重合，但是范圍并不相同。這關鍵是因為其依據不同：前者的依據是“科學”，后者的依據則是“宗法”。宗族的基本特征，是依父系世系原則人為地安排血緣親屬關系，從而在血緣親屬當中區分出“宗親”（父系親屬）和“姻親”（母系親屬）兩大部分。（錢杭，1994：77）這種區分不但決定了家族的組織方式和親屬間的親疏遠近關系，而且在很大程度上決定了婚姻形態和家庭財產的占有和分配方式。雖然在1949年以后，公開的家族組織已經不存，但這套家族化的安排卻總是隱約可見。而在今天，即使是在家族制度并未恢復的地方，宗法意識也始終是影響鄉民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。農民的生育行為，尤其是他（她）們對子嗣的熱望，無疑包含了強烈的傳宗接代的動機。[15]（李銀河，1994：121-40）婚姻上甚為普遍的“從夫居”也反映了同樣的意識形態。盡管《婚姻法》強調男女平等，在落戶問題上一視同仁，而且夫落婦家（所謂“倒插門”）的現象也是古已有之，但在一般人看來，入贅畢竟不是婚姻的正道，因此，贅婿事實上往往受人賤視。值得注意的是，由于鄉民的福利和利益分配主要以村為單位，今天在許多地方，“從夫居”的婚姻形態被進一步制度化，成為一種利益分配的依據。（詳下）這里還可以順便指出，“從夫居”所包含的宗法觀念，與鄉間一些常見的暴力現象如搶親、婚內強奸[16]等有關。也是因為普遍存在的出嫁女即是夫家人的觀念，正式法律賦予婦女的與男子平等的離婚權利便不能不打上折扣。[17]此外，受宗法觀念影響，出嫁女不參加繼承，寡婦再嫁不能帶走“夫家”財產，甚至，寡婦改嫁遭到夫家阻撓，諸如此類情形在鄉間也不少見。[18]自然，以上關于當代中國鄉村社會中社會組織、行為規范和鄉土知識的描述遠非所謂民間知識和民間秩序的完整圖象，而且，表現于家族組織、村規民約以及非正式的婚姻和家庭制度中的特點也不足以揭示民間秩序的全部特征。盡管如此，它們確實表明，一個不同于正式制度所構想和構建的鄉村社會的秩序是存在的。我把這種秩序稱之為“民間的”，并不是因為相信這種秩序是在國家正式制度之外而且是不受其影響獨立存在的，而是因為這種秩序在很大程度上先于正式制度，并且多少是在其有效控制之外生成和發展的。就以目前的情形來說，正式司法制度在鄉村社會的派出機構：負責審判事務的人民法庭，和擔任基層政權司法行政工作、指導民間調解活動的司法助理員，本身就難以勝任被指派給它們的繁重工作。正如一些報告和調查所表明的那樣，相對于鄉村法律事務的繁復和龐雜，這些基層司法機構無論在人員配備、專業素質還是在財政力量方面都明顯地不足。[19]這種正式司法制度“供給”上的不足，反過來抑制了民間對正式法律的需求，同時也使政府不得不更多地依賴于民間調解來解決所謂民間糾紛。[20]問題是，民間調解所依循的原則，更多地不是出于國家的法律和政策，而是鄉土社會日常生活的內在邏輯，是鄉民們所了解、熟習、接受乃至于視為當然的知識。事實上，主要是通過宣傳和普及等方式自上而下灌輸給鄉民的國家法律，遠未內化為鄉民自己的知識，而這些令鄉民感覺陌生的新知識，也未必都是指導他們生活和解決他們問題的有效指南。因為所謂民間糾紛，無非有關婚姻、家庭、贍養、撫養、繼承、債務、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、經營以及角毆、傷害、損害賠償等，它們大多發生在家庭內部和鄰里之間，換言之，發生在沒有陌生人的社區共同體當中。這種共同體不但以信息的共享為其特征，而且其成員基本上擁有同一種知識，受制于同一種生活邏輯，在這種意義上，當事人和調解人之間的差別并不重要。對他們來說，國家法律所代表的不但是另一種知識，而且，至少在許多場合，是一種異己的和難以理解的知識。這當然不是說，鄉村社會生活本身是完滿的、自足的，無須國家法律的介入。相反，今天的鄉土社會只有在現代國家及其規劃的社會變遷的背景之下才是可以理解的，而且，在比如農村經濟改革和減輕農民負擔一類問題上，農民們對政策具有穩定性和可操作性的強烈愿望，本身就是一種對法律的要求。[21]只是，這并不是問題的全部。事實是，農民們真正需要的法律救濟，政府往往不能夠及時地提供；國家施于農村的法律，未必都切合于農村的實際。[22]更不必說，基層政權和司法中的種種腐敗降低了法律的權威性和可信度；農民們固有的法律觀念也常常阻礙他們去接近正式的法律。[23]更根本的問題在于，在一個仍然保有若干鄉土社會特征的社區里面，日常生活所固有的邏輯，與體現于一種處處以個人為單位的現代法律中的邏輯，這二者之間往往不相契合（且不說在歷史淵源上，所謂現代法律還是一套外來的知識和制度），以至后者在許多方面不能夠很好地滿足農民的需要和解決他們的問題。[24]也許，我們可以把上面討論的現象簡單地概括為秩序的多元化。這種秩序的多元化令人信服地表明了當代中國社會的復雜性：發展的不平衡和內在的不同一性。同時它也表明，一個世紀以來國家政權滲入、改造和控制鄉村社會的努力遠未獲得成功。

四、民刑之間：多種知識和多重秩序

雖然在理論上可以說，國家權力深入社會基層、正式制度取代非正式制度，以及國家法律進入鄉村社會，乃是國家政權建設過程中的不同側面。但是嚴格說來，國家正式法律大規模地進入鄉村社會主要是1980年代以后的事情。因此，我們今天可以在嚴格的法律意義上觀察正式制度與非正式制度之間的互動。

如前所述，近代以來的所謂國家政權建設，同時也是一個建立新的知識形態，并且確立其支配地位的過程。在這一過程中，現代法律制度扮演著重要角色，因為它不僅是新型國家實現上述目標的一個不可或缺的工具，而且其本身就是這種新的知識形態的一個重要部分。著眼于這一點，我們理應把制度、法律和權力上的沖突同時看作是知識上的沖突。當然，這并不是一個全新的話題。在以往，代表不同類型知識的制度和傳統的競勝實際上不絕于史。不過，今天這種國家一方面力圖使自己區別于社會，另一方面又試圖深入并且控制整個社會的情形，在中國歷史上可以說從未發生。因為同樣的歷史原因，正式制度與非正式制度、大傳統與小傳統之間在知識上的分歧和對立，在過去也從來沒有達到今天這樣的程度。就法律而言，現行這套在過去一個世紀里建立起來、又在最近十幾年中重新得到強化的法律制度，無疑是建立在一種本土之外的知識傳統上面。對于鄉土社會中的人來說，這套知識即使在表面上也是難以理解的。它不但包括大量非生活化的和費解的術語，而且還有許多武斷的分類。民事與刑事的劃分就是其中之一。在1989年通過和頒布的《人民調解委員會組織條例》中，人民調解委員會的任務被規定為“調解民間糾紛”。（第五條）根據官方的解釋，所謂民間糾紛指的是得依《民法通則》規定的“民事方法”加以調解的糾紛。（魯堅，1989）這樣，不僅刑事案件，而且治安管理案件，都被明確地排除于民間糾紛的調解范圍之外。[25]然而，對于鄉民來說，在所謂民事、刑事和治安管理之間所作的區分常常是令人費解的，不僅如此，在有些情況下，這樣做的結果還可能有悖于情理。事實上，即使無意違反國法，人們也往往因為不能夠掌握法定的標準和界線，而不自覺地混淆了民事、刑事以及治安管理之間的分界。這無疑是現實中許多刑事案件被以民事方法解決（所謂“刑轉民”）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊場合，采取這種以民事方法解決刑事案件作法的，不僅是普通民眾，而且是有義務維護正式法律制度的國家司法機構。后者之所以如此，部分是因為存在我們所謂民間秩序的緣故，部分則是由國家基于某種考慮而采取的特殊司法政策所促成。這方面最典型的事例主要發生在“少數民族”地區。歷史上，以特殊的法律政令區別性地對待諸邊疆民族，乃是中央政府慣常的作法。（梁治平，1997b）這種傳統一直延續至今。根據現行法律，全國設有內蒙古、寧夏、新疆、西藏和廣西共五個民族自治區，貴州、云南、青海等省還設有多個民族自治州（縣）。這些民族自治區域在施行國家統一的法律政令之外，依法得制定適合于本地區的變通條例或者補充規定。[26]除此之外，中央政府還在不同時期針對這些地區特別的政策和指示，它們對于當地社會生活和司法實踐的影響尤其顯著。[27]原則上，少數民族地區的法律實踐既要維護國家法制的統一，又要照顧所謂民族特點，而這多少意味著存在一個法律上的自由裁量空間。事實上，從一些實際的案例來看，地方司法機構不但明確地意識到了這一點，而且力圖在可能的范圍之內將其實踐原則化和制度化。比如，在貴州省人民檢察院研究室編寫的一份案例材料中，“照顧民族特點”的特殊案件主要被分為兩種情況。一種是刑法規定為犯罪，而不以犯罪論處；另一種同樣是刑法規定為犯罪，但在處理時予以從輕或減輕。在這兩種情況當中，都采用了“民族地區的特殊性”和“社會危害性”的標準。所謂“民族特殊性”，指的是少數民族特有的生產和生活方式、宗教信仰、道德意識、風俗習慣等。與這種特殊性相關而不具明顯“社會危害性”的案件包括比如，刑法（按指1997年修訂以前的刑法，下同）第112條規定的非法制造、買賣槍支罪，第117條規定的包括白銀買賣在內的投機倒把罪。因為在這些地區，青年男子佩帶土槍、婦女佩帶白銀的風俗甚為普遍，一般制造土槍和買賣白銀的行為即不宜視為犯罪。再如刑法規定為重婚罪和性犯罪的行為，也必須根據少數民族地區的風俗習慣加以區分，對其中的相當一部分并不以犯罪論處，而以調解方法解決。屬于第二種情況的是犯罪行為具有一定的社會危害性，但引致犯罪的原因與民族地區的特殊性有關，比如因為相信巫術、鬼神、風水等而發生的侵犯財產和人身傷害案件，因為以宗族或村寨自立的規約如“族規”、“款約”等解決紛爭而引發的犯罪，以及因為互爭山林、水源、墳地等而在不同村寨或民族之間引起的械斗等。對于這類案件，司法機關通常以從輕或減輕處理為原則。（《少數民族特殊案例分析》，1988：10-1，97-9。以下簡稱《案例分析》）下面是該省檢察機關以民事方法解決刑事案件的幾個實例。

[案例一]：

1985年元月，惠水縣甲斗村村民陳永光之母病故。依該地布依族風俗，凡老人去世，皆須擊銅鼓辦喪事。陳永光遂托其族兄陳永興（屬惠水縣中坡村）向毗鄰的田壩村借得該村公用銅鼓。喪事辦完后，銅鼓仍由陳永興歸還田壩村，并按規定支付銅鼓租金。兩個月后，田壩村羅某等人以銅鼓“聲音有變，不是原物”等因，認為該銅鼓在被借用過程中遭調換，遂向陳永興等索要“原物”，但陳永興等堅持銅鼓系原物，未曾掉換。雙方因此發生糾紛。1985年2月23日，田壩村13人到陳永興家吃住，24日，該村又有80余人涌入陳永興家，殺死陳家豬一頭，并將陳家儲藏食物取出任意食用，之后，抬走陳家棺木若干，還將陳家三間房子封存，并挾持陳永興之父陳文開作人質。惠水縣檢察院認為，田壩村村民聚眾侵犯陳永興住宅，是嚴重的違法犯罪行為，但考慮到此案系發生在兩縣交界地少數民族內部的糾紛，為民族地區的安定團結計，不宜作犯罪案件處理。最后，通過調解，雙方達成協議：田壩村承認其抄家、殺豬、封房等行為違法，愿意向陳家賠禮道歉，賠償損失，歸還棺木，并保證將來不再發生類似情況。陳永興則對田壩村的行為表示諒解。（《案例分析》，1988：57-9）

[案例二]：

1980年，吳世華（時年16）與同村女子王亨桂（時年14）由父母安排按當地（侗族）習俗訂婚，以后兩家經常往來。1982年王父病故，吳某按當地習俗送禮祭奠，并在農忙時到王家幫忙干活。1983年，吳某又依當地習俗給王家送彩禮。1985年后，王某與本縣楊某戀愛，之后，又通過中間人石某到楊家“看屋”。1986年，王某自愿到楊家與楊某同居。

吳某得知王某出走后，曾先后三次去王家問其去向，王母均假稱不知。后吳某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍說不知，吳某等便將黃牛一頭、豬二頭拉走，并揚言捆吊王母。王母見狀害怕，便說去問石某。吳某等即隨王母涌入石家，以石拐賣婦女為由，將石某的一頭豬殺死，并撬鎖入室取食，走時還牽走石某水牛一頭。次日，吳某又邀約10余人到石家挑走稻谷200余斤。

該案發生后，王亨桂即向縣法院提出控告。經調解，雙方達成如下協議：1、王某退還被告人吳某訂婚后所花費的錢財900元；2、吳某就其打壞的王家板壁賠償15元；3、吳某賠償王家兩頭豬款139元；4、吳某退還王家小黃牛一頭，并出大米100斤給王母作營養補償。

關于吳某邀人至石家殺豬拉牛所造成的糾紛，區法庭召集雙方進行調解，終因雙方各持己見而失敗。后，該案被轉至雙方當事人所在的鄉政府調解。經四次協商，鄉政府提出三條解決意見：1、石某明知王某已與吳某訂婚，而在其未解除婚約以前充當介紹人，應受社會輿論譴責，并負一定經濟責任。吳某帶人在石家殺豬吃酒所造成的損失不再補償；2、吳某強牽水牛一頭應予退還，飼養誤工費用不再補償；3、王某朝三暮四，違背社會道德，應受批評。吳某對此調解不服，鄉政府遂將該案移送司法機關處理。

縣公安機關根據鄉政府移送的材料立案偵察后，以吳某犯有非法侵入他人住宅罪和搶劫罪向縣檢察院呈捕。該檢察院認為，王某在未解除婚約且未經登記結婚之前即與他人同居，其行為已經違法。被告吳某得知王某與他人同居后，邀約房族人去牽牛殺豬、毀壞他人財物，是由于當地少數民族舊的風俗習慣而引起的違法行為，不應作犯罪處理，因此不批準逮捕。（《案例分析》，1988：60-3）

[案例三]：

臺江縣巫梭村苗族婦女李格略自1970年代以來，長期被當地村民認為“不干凈，有釀鬼”（即具有某種致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被認為是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放釀鬼”所致，邀人闖入李家，毀壞其財物，并將其強拉至自己家中為病人“收鬼”。其間，李王耶將李格略的頭巾、木梳丟進火坑燒毀，并毆打李格略致其數次昏迷。恰在此時，病人死亡，李王耶更加氣憤，遂帶領村民多人將李格略兩間房屋及室內家具全部砸毀，搶走雞10只，并將李家四個小孩趕出家門。

臺江縣公安局接到鄉政府報告后，即派員前去傳訊李王耶。然而，公務人員到達巫梭村時卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不認為毀壞其房屋有罪。村干部也建議先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后張光林（李格略之夫）家在這里更住不安”。

鑒于上述情況，縣委派出縣鄉聯合工作組深入該村開展工作。經過5天的說服和宣傳工作，李王耶等主動向受害人賠禮道歉。工作組又組織村民將被毀房屋修復一新。最后，雙方擺酒和好。（《案例分析》，1988：66-8）

[案例四]：

松桃苗族自治縣古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀漸疏遠其妻，且對其有虐待行為。后，龍季姐向法院提起訴訟，賀祥春被判有期徒刑2年，龍玉女被判有期徒刑2年，緩刑2年。

賀祥春勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀一夫妻關系共同生活。龍季姐見此，即訴請法院與賀離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀祥春。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經反復研究，決定不以犯罪論處。經調解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚；龍季姐亦與賀某離婚；賀與龍玉女則補辦了結婚手續。（《案例分析》，1988：76-7）

在這些案例之外，案例搜集者的“評析”也很值得注意。“評析”首先指出了有關案件所涉及的民族地區的特殊性。比如在“案例二”中，“特殊性”在于，當地侗族民眾在婚姻問題上大多“從俗不從法”，男女青年只要按當地民族習俗確定婚姻關系后，雙方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚眾到其家中牽牛殺豬、毀壞財物，皆被認為理所當然。（《案例分析》，1988：62-3）在“案例四”中，“特殊性”表現在，當地苗人以多子為“老天爺”的恩賜，視無后為“祖宗”失德，以至無子之家受人歧視。這是當地重婚現象較為普遍的主要原因。在該案中，龍季姐對賀某的納妾行為開始也并不反對，只是在賀某對自己有虐待行為后才行控告。[28]（《案例分析》，1988：78）在此基礎之上，“評析”進一步分析了每一具體處置的妥當性。這時，國家法律的統一性與民族地區特殊性之間的適當平衡成為判斷的基準之一。在對“案例四”的分析中，“評析”指出，該案第一次處理時量刑甚重，似乎更多考慮法律的統一性，對特殊性照顧不夠；第二次處理本應從嚴，但只作調解處理，又有遷就被告人累犯行為之虞。倚輕倚重，未盡妥當。（《案例分析》，1988：78-9）“案例一”涉及兩縣三村，辦案人員依靠兩地黨委，工作認真細致，成功地維護了兩地的民族團結。“案例三”中，縣委工作組沒有簡單地“依法追究”被告人刑事責任，而是通過說服教育，使當事人主動向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進了民族團結，這種效果是單純追究一兩個人的刑事責任所無法比擬的。（《案例分析》，1988：68-9）不過，在這兩個案件中，被告人確實都觸犯了刑律，因此，“評析”認為，如果能在認定被告人犯罪的基礎上再行從寬，則更符合“堅持法制的統一性和兼顧民族地區的特殊性這一基本原則”。（《案例分析》，1988：69，60）從技術上說，這里所謂“認定犯罪”主要是指當時法律所規定的“免予起訴”措施。實際上，同一材料中收集的許多其他案例正是這樣處理的。（《案例分析》，1988：28，47，51，64，75，81等）不過，“免予起訴”雖然在法律上造成了罪與非罪的重大區分，但在當事人的認知世界中，它可能完全不具有同樣的意義。無論如何，這里只有說服、教育和調解，而沒有逮捕、關押和刑罰。因此，不管有意還是無意，司法機關利用“免予起訴”這一技術，巧妙地避開了兩種制度和兩種知識之間的正面沖突。[29]當然，要在兩種不同的規范性知識之間維持平衡，并不總是一件容易的事情。一批來自青海藏區的案件表明，即使是那些在我們看來最明確無誤的重大犯罪，比如強奸、傷害或者故意殺人，在不同的社會里也可以有不同的意義和解決辦法，以至要調和兩種不同的法律與秩序有時幾乎是不可能的。

[案例五]：

被告人拉白，男，藏族，42歲，青海省海南藏族自治州同德縣唐干鄉牧民。

該被告人拉白于1981年9月29日將本村少女才讓太（14歲）強奸。同德縣人民法院審理此案后判處拉白拘役6個月。宣判后，同德縣人民檢察院以“量刑畸輕”向海南藏族自治州中級人民法院提出抗訴。該中級人民法院審理后改判拉白有期徒刑3年。

拉白被判刑后，當地群眾反映說：“把拉白判刑，太冤枉了，如果抓個丫頭耍一耍，都判刑，在草灘上這樣的事太多了。”“這個女的（才讓太）是個妖魔”云云。不少人不但不同情被害人，反而使她抬不起頭，很難嫁人。（張濟民，1993：235-6）

[案例六]：

被告人才夫旦，男，藏族，16歲，青海省海南自治州共和縣牧民。

該被告人才夫旦于1982年農歷正月某夜，在16歲的女牧民尕毛吉帳房內吃了包子后，欲同尕毛吉發生性關系，遭其拒絕。事后，尕毛吉將此事告訴其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心懷不滿，意欲報復。同年4月4日，才夫旦放牧時與尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊“吃包子”，后者覺得受到嘲弄，便向尕毛吉追去。之后，兩人發生撕打。其間，被告人用石塊猛砸尕毛吉面部、頭部和胸部等處，致其當場死亡。

被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父親、親屬以及部落群眾20余人，聯名寫信給有關部門，要求釋放才夫旦，并按當地習慣以賠命價方式處理此案。信中說：“認識的部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落內眾人的心愿，鄭重聲明，請求寬大處理、釋放才夫旦”；“經長輩及親友的開導，認識到今天及后代人之間需要和睦團結，友愛安定……，請求釋放才夫旦還家”。同時，經村里老人調解，被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹。

后，海南藏族自治州中級人民法院以故意殺人罪從輕判處被告人才夫旦有期徒刑10年。該判決執行后，州、縣檢察院在調查中了解到，被害人親屬以及當地牧民和基層干部普遍認為，按照風俗習慣處理，賠償了命價，就消除了矛盾，今后不會世代結冤，因此仍要求釋放才夫旦。（張濟民，1993：178-80）

[案例七]：

被告人鬧者，男，26歲，青海省果洛藏族自治州甘德縣青珍公社牧民。

被告人鬧者于1978年10月16日被生產隊派遣看守草山。當日，鬧者與另一牧民才秀因牲畜吃草問題發生爭執。其間，才秀用木棒擊打鬧者頭部，鬧者則以刀刺中才秀左肩及左胸，致其傷重死亡。

案發后，被告人鬧者投案自首。經審理（再審），甘德縣人民法院以故意傷害（致人死亡）罪判處鬧者有期徒刑3年。

1981年2月25日，鬧者獲假釋出獄。被害人親屬（3人）聞訊后攜刀前往縣城，見到鬧者即持刀追殺，致鬧者逃回縣公安局看守所，不敢出門。次日，鬧者的母親拿現金100元到被害人家求情，后來又請宗教人士和原部落頭人的后裔出面調解，并賠償“命價”6000元，被害人親屬方才罷休。（張濟民，1993：205-6）

“案例五”表明，正式法上關于“強奸”的定義與當地人所擁有的規范性知識并不相合，以至人們難以理解和接受依據國家法律所作的處理，甚而歸咎于“受害人”及其家人，致使他（她）們受到新的傷害。[30]而在“案例六”和“案例七”當中，我們更是清楚地看到，就在正式法律的管轄范圍之內，存在著相當不同的正義觀，以及相應地，不同的救濟辦法和維持秩序的機制。我們看到，那里甚至沒有“殺人償命”的觀念。[31]人命案照例以傳統的“賠命價”方式解決，居間調解的則主要是宗教人士、鄉政府、村干部以及當地德高望重的老人。[32]問題是，這套民間的解決糾紛的辦法從未獲得國家法律的正式認可，這樣便出現了針對同一案件同時存在兩套不同救濟的奇怪局面：國家依法對犯罪的處罰，無論從重還是從輕，均不能令當事人感到滿意。除非獲得合理的“命價”，受害方往往會尋仇不已。在一起故意傷害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑滿（7年）釋放后又為原被害人的兄弟項秀所殺，而在后者刑滿（12年）釋放后，隆巴家族又欲復仇，致其流浪異鄉，直到后來該地區活佛出面以宗教形式調解此案之后，項秀一家才得以回到原地居住。（張濟民，1993：202-3）更多的情況是，判歸判，賠歸賠，國家的制裁與民間的賠償并行不悖。[33]然而，在國家法既不愿放棄管轄權，又不能完全替代民間慣習的情況下，加害人必須接受雙重的制裁才可能重新獲得平安，這對他（她）們顯然是不公平的。

民事與刑事的區分并不是法律上唯一的分類，但也許是法律分類中最無可置疑的一種。不過，正如上述案例所表明的那樣，那種認為民-刑之分具有公理性和普適性的看法無疑是一種心理上和觀念上的幻象。事實上，民事與刑事的區分像法律上的許多其他分類一樣是人為的和“構成性”（costitutive）的。[34]它并不具有不證自明的合理性，更不是放之四海而皆準的客觀真理。在上面提到的那些案例里面，我們看到，不但法律上的民-刑之分難以為當事人所了解，而且建立在這種分類基礎上的法律解決辦法，放在當事人的生活世界中看也未必總是妥當的。因此，照顧民族“特殊性”而不是嚴格依法辦事的作法往往收到較好的社會效果，也就不足為怪了。[35]問題是，“特殊性”并不只是存在于所謂民族地區，在漢民族居住的廣大區域，也并非只有一種法律和一種秩序。在國家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的傳統，不同的風俗和不同的規范性知識，也有正式制度與非正式制度、國家秩序與民間秩序之間的沖突。只不過，這種地方的“特殊性”沒有得到正式法上的區別性對待。當然，這只是一種表面現象。事實上，除非正式法不再關心“社會效果”，否則，它對民間慣習便很難采取視而不見的態度。因此，毋寧說，折中與妥協在這里采取了一種就事論事的和更加隱晦的方式。我們且以婚姻制度上的“事實婚姻”為例。所謂“事實婚姻”，依最高人民法院的司法解釋，是指沒有配偶的男女，未進行婚姻登記便以夫妻關系共同生活，且此種關系也為當事人周圍的人所了解。作為一種制度，“事實婚姻”所針對的，乃是社會上大量法外婚姻的存在這一事實。對于這類婚姻，如果只是以其“違法”為由而不予承認，勢必造成嚴重的社會問題。不僅如此，簡單地采取不承認態度，也意味著國家將在相應范圍內失去對于“違法”行為的控制。這一點，在認定“重婚”的問題上表現得最為明顯。早在1950年代，最高人民法院在一份關于如何認定重婚行為的“批復”當中就已將“事實婚姻”納入到考慮范圍之內；（《最高人民法院關于如何認定重婚行為問題的批復》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法“意見”當中，最高人民法院更明確規定，無論前一個婚姻是事實婚姻還是依法登記的婚姻，其中任何一方再與他人形成新的事實婚姻關系，均可能構成重婚罪。同一“意見”還指出，鑒于“事實婚姻”的成因及具體情況甚為復雜，為保護婦女和兒童的合法權益，穩定婚姻家庭關系，在一定時期內有條件地承認此種“婚姻”是符合實際的。具體而言，有關“事實婚姻”的糾紛，以1986年3月15日民政部《婚姻登記辦法》為準，凡在此前結成的事實婚姻，按起訴時雙方是否符合結婚的法定條件而決定其為“事實婚姻”還是“非法同居”；凡在此后結成的事實婚姻，則依同居時雙方是否符合結婚的法定條件而認定其為“事實婚姻”還是“非法同居”。（《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》）可以注意的是，這種有限承認的立場業已在最近發展成為一種更加嚴厲的政策。在民政部于1994年2月1日的新的《婚姻登記管理條例》中，“事實婚姻”可以說已經被從法律上取消。最高人民法院于同年4月的一項法律文件對此也作了進一步的肯定。[36]不過，這種對于民間“違法”婚姻的不妥協立場顯然并不能有效地改變原來的狀況，而在目前的情形之下，這種作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也還是一個很大的問題。

“事實婚姻”并不是正式法向民間習俗妥協的唯一事例。事實上，盡管民間的各種流俗、慣習向來被國家視為落后和陳舊之物，但是由于正式法最重“社會效果”的性格，也因為存在著使它不斷訴諸“民意”的意識形態，司法機關在實踐中往往會采取一種實用主義的策略。

[案例八]：

楊遠軍（男）于1992年與肖元香結婚。后，楊遠軍發現妻子與同村同族年輕的長輩楊錫鵲通奸，甚為憤怒，并向其索要“保證書”，以絕其往來。1995年春，楊遠軍再次向楊錫鵲索要“保證書”，后者不與，遂生爭執。其間，楊遠軍用匕首刺傷楊錫鵲大腿。然而自通奸事發后，肖元香即被認為“勾引長輩，敗壞門風”而不斷遭受村中人指責和漫罵。楊遠軍刺傷楊錫鵲后，楊家怨恨愈熾，致肖元香不堪羞辱而自殺。肖死后，村中輿論轉而譴責楊錫鵲，后者迫于壓力，與楊遠軍達成書面協議，同意出喪葬費2800元，并于當天付了1200元。

同年2月27日，楊錫鵲以楊遠軍刺傷其大腿為由，向法院提起刑事訴訟附帶民事訴訟，同時否認與肖元香有染，要求楊遠軍退還被其“勒索”的1200元錢。法院考慮到楊錫鵲的過錯責任、楊遠軍的激憤心理狀態，裁定駁回其訴訟請求。楊錫鵲不服裁定，提出上訴，二審維持原裁定。（田建民，1996，8，15）

[案例九]：

1996年5月，江蘇省常州市三井鄉長溝村婦女朱國珍與前村婦女吳立妹因故發生口角和扭打，朱國珍受傷，用去醫療費252元。朱要求吳承擔醫療費，吳不肯。村調解主任調解數次，未果。后，朱國珍服毒，并去吳家尋死。朱國珍死后，其家屬結伙往吳家問罪，并將吳家砸毀。鄉、村干部及派出所警員到場制止、勸說，皆無效。死者家屬揚言，如果得不到合理解決，將抬尸游行。

為平息事態，當地法院派出法官前去解決糾紛。經與雙方多次接觸，最后由法官提出的調解方案獲得接受。該協議內容包括：1、常家（即朱國珍夫家）自愿不再要求吳家就朱國珍之死承擔經濟責任；2、吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔任何經濟責任；3、雙方爭執到1996年5月27日止，不再向對方提出任何要求；4、吳立妹在調解協議生效后立即付朱國珍生前醫療費252元，以示歉意，等等。（張紀范，時永才，1996，11，1）

[案例十]：

被告人孫金根，男，捕前住浙江省象山縣下沈鄉下沈村。

孫自1990年起與本廠雇工有夫之婦賴某通奸。1993年5月4日晚，孫與賴調情時被其妻張某發現。張某上前責罵賴某，將其臉部抓破，并揚言要將此事告知賴的丈夫。賴某自感羞愧，于次日凌晨服毒自殺。

同月7日，經鄉政府調解，孫金根賠償死者賴某的家屬人民幣25000元。但賴某家屬以賴某系孫金根謀殺為由，聚眾到孫家鬧事，當地公安機關遂以強奸嫌疑將孫收審，后因查無實據轉為取保候審，致死者家屬以為公安機關左袒孫金根，并再次聚眾到孫家鬧事，其間還侮辱孫妻及妻妹，并毆打前去平息事態的警員多人。

后，象山縣人民檢察院以被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，向象山縣人民法院提起公訴。經審理，該院依照《中華人民共和國刑法》第七十九條，比照第一百七十九條之規定，于1993年8月31日作出判決：被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，判處有期徒刑二年。

宣判后，被告人沒有提出上訴。該院將此案依法報送寧波市中級人民法院審核。后者作出裁定，同意象山縣人民法院所作的判決。并依法報請浙江省高級人民法院審核。后者亦同意象山縣人民法院判決，并報請最高人民法院核準。最高人民法院經審核后認為，被告日孫金根對于賴某死亡后果不負刑事責任，原審人民法院對孫金根類推定罪量刑均不當。經審判委員會討論，該院于1994年12月27日作出刑事判決，撤消前案判決和裁定，宣告被告人孫金根無罪。（《人民法院案例選》總第15輯，頁51-3）

以上三個案例都涉及到婦女自殺情事。在中國鄉村，這類事情經常發生，因此而引發的家庭或者家族之間的紛爭往往釀成地方上嚴重的治安問題。事實上，這是一個相當古老的問題。在一般民眾的意識當中，人命至重，一旦有自殺情事，死者家人（夫家）或族人（娘家）即可以理直氣壯地對相關人等興師問罪（所謂“鬧人命”），而不論這些人實際上有何過錯。在這里，兩種規范性知識顯然不能一致。正式法只承認建立在嚴格（刑法的）因果關系上的責任，民間的“鬧人命”卻出于另一種邏輯，一種建立在感情直觀上的邏輯，據此，必須有人為“屈死”的生命負責。這樣便產生了兩種知識之間的沖突。民間的訴求既然不能在正式法上得到滿足，它便依靠傳統的方式來解決問題：動輒數十人上百人到“責任人”家吃、住、示威，毀壞財物，要求賠禮，等等。問題是，這種民間視為當然的作法在正式法上恰好不具有正當性，但要簡單地阻止和懲戒這種行為又往往干犯眾怒，且顯得不合情理。這正是國家司法機構在處理因自殺而引起的糾紛時經常遇到的難題。在“案例八”中，楊錫鵲的訴訟請求之所以被駁回，不單因為他有道德上的過錯，而且也是因為法院考慮到楊遠軍的“激憤心理狀態”。我們也不難想象，如果法院以“傷害”為由而要求楊遠軍承擔刑事和民事責任，那將顯得如何地“悖理”。[37]“案例九”是一個以自殺為手段來懲罰對手的事例。在上述民間關于“人命”的規范性知識的背景之下，這種事情的屢屢發生是不足為奇的。該案中，法官“提前”介入紛爭，并且把正式法作為一個潛在的壓迫手段，“迫使”雙方接受調解，其代價則是對已經發生的違法行為（侵犯他人住宅和毀壞私人財物）不再追究。[38]“案例十”頗具戲劇性，最耐人尋味的則是，該案被告人對于一審法院的有罪判決并不上訴，而在法律上明顯不成立的因果聯系竟成為判決的依據，且為兩級上級法院所采信。如果說被告人選擇不上訴可能是表示“服罪”的話，那么，說法院的有罪判決是出于認識上的錯誤則是不能令人信服的。毋寧說，這是司法機關基于某種法律以外的考慮而有意與民間秩序達成的一種“共謀”。[39]最后，我們還可以指出，盡管這三個案件的具體情節和判決各不相同，但它們有一點是相似的，那就是，正式法通過“軟化”相關范疇和規則的嚴格性，使自己盡量不違背日常生活中的“情理”，最終獲得民眾的認可和支持。正是這種認可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時也幫助實現了它的主要職能——維護社會的安定。這一點，我們在另一類“人命”案中也可以清楚地看到。

[案例十一]：

被告人代成華、代成銀均系四川省潼南縣農民。該二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四處亂跑，撿臟物和向人要食物，認為有辱家門，遂于1991年3月17日將其殺害。二被告人在法庭上則以被害人是自家兄弟，患有精神病，長期拖累家人，亦令群眾厭惡，以及自己不懂法律和家庭生活困難等情，請求法庭從寬發落。該案審理期間，當地基層組織和群眾也都強烈要求對被告人從寬處理。最后，法庭考慮上述各種因素，以故意殺人罪判處代成華有期徒刑十年，代成銀有期徒刑三年，緩刑四年。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）111-3）

[案例十二]：

被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農民。

被告人李洪泰次子李玉國平日游手好閑，且經常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國酒后再次毆打其母，并漫罵前來勸解的兩個叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國睡下，李洪泰即招來長子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國，并說：“出了事我負責，自己的兒，咱不告誰告？”遂率諸李將熟睡中的李玉國殺死，并匿尸。

案發后，被告人所在村群眾聯名上書，要求對上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節及民意，對四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有期徒刑四年；李玉平有期徒刑二年，緩刑三年；李洪和有期徒刑一年，緩刑二年；李洪元有期徒刑六個月，緩刑一年。（《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）102-4）

“案例十二”體現的是一個古老的主題：“大義滅親”。歷史上，無論法律怎樣規定，“大義滅親”一直是一種受人贊許的行為，而在家族組織甚為發達的明清時代，父祖享有很大的權力，可以家法懲戒忤逆的子孫，即使撲責致死也往往不必承擔何種法律責任。（瞿同祖，1981：5-14）自然，現時的法律絕不承認“家法”，依正式法的構想，刑罰是國家專擅的權力，不容私人置喙。然而，“大義滅親”的事情時有發生，而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情，后者以自發或者組織的形式向政府和司法機構施加壓力，迫使它們在作出判決時從輕和減輕，而事實上，這種努力通常都會產生一定的效果。[40]從具體情節上看，“案例十一”是一個很特別的案件，要把它歸入“大義滅親”一類是困難的，不過，一個令人厭惡的精神病患者在當地民眾的心目中同樣是一“害”，這種人的生命微不足道，正好比一個“壞人”不具有與“好人”同等的生命價值一樣，更何況，除“害”者不是別人，而是其最近的親屬。這就是為什么，他（她）們同情殺人者而不是被害者。很難說司法機關在多大程度上分享著同樣的觀念，不過有一點是肯定的，那就是，在不犧牲法律統一性的前提下，它們樂于考慮“動機”、“民意”和“社會效果”。透過上舉種種事例，我們可以看到各種不同的規范性知識，看到與這些規范性知識緊密相關的多重秩序的存在，以及，在國家權力深入社會的過程中，不同規范性知識之間的相互作用和相互滲透。我們發現，那些正式法上最基本的概念、范疇、分類和原則，并不具有不言自明的合理性。同樣，民間通行的規范與觀念，也不是迷信、落后一類說法能夠恰當地說明。事實是，民間秩序的發生，有屬于它們自己的歷史、傳統和根據，早在我們討論的那套正式法律制度深入鄉村以前，它們就已經存在，并且有效地提供了一套使得鄉村社會生活得以正常進行的框架。可以肯定，這套知識是正式制度所不熟悉的，但是對于生活于其中的鄉民來說，它們卻是生活常識，是人們之間進行社會交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。認識到這一點，我們就必須重新思考民間知識與民間秩序，重新思考國家政權深入鄉土社會的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關系。

本文關鍵詞：鄉土社會法律社會秩序