建設(shè)本國(guó)特色判例規(guī)則之構(gòu)思

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代中國(guó)基本上循從大陸法系成文法的特點(diǎn)，人民法院審判案件時(shí)遵從法律，唯有在法律規(guī)定比較原則、抽象，為便于統(tǒng)一司法的情況下，才可以制定公布“司法解釋”。法院的判決不是我國(guó)的法律淵源，不具有普遍的約束力。但是隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)主義法律體系的完善，越來(lái)越多的法學(xué)家呼吁借鑒國(guó)外法治的優(yōu)點(diǎn)和我國(guó)優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，構(gòu)建具有中國(guó)特色的判例制度，即堅(jiān)持以成文法為主的同時(shí)，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互補(bǔ)性和即時(shí)性，彌補(bǔ)成文法過于原則、抽象所造成的僵死或者滯后。下面筆者就建立判例制度的可行性、必要性及其意義談些粗淺的看法。

一、建立判例制度的可行性

我國(guó)歷史上就有運(yùn)用判例的悠久傳統(tǒng)。西周、春秋時(shí)期實(shí)行“議事以制”（即選擇合適的先例來(lái)斷案）的判例法。從秦開始，就開始實(shí)行以律為主體，輔之以例、式和司法解釋的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑時(shí)可以依據(jù)“廷行事”。據(jù)1975年12月在湖北云夢(mèng)出土的秦簡(jiǎn)記載，所謂“廷行事”就是中央司法機(jī)關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。之后，漢朝奉行“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。而在唐朝，判例第一次正式凌駕于法典之上，出現(xiàn)了“以例破法”的狀況。宋朝出現(xiàn)了“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明朝、清朝律例并行，實(shí)行“有例則不用律”。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1912年至1927年北洋政府大理院匯編的判例應(yīng)有3900多件。南京國(guó)民政府大量適用司法院、最高法院的判例，甚至還援引北洋政府大理院的判例。中華人民共和國(guó)建立初期，在成文法典不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)有關(guān)政策（民事、刑事等方面的政策）進(jìn)行。1956年、1962年召開的兩次全國(guó)司法審判工作會(huì)議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援用。改革開放以后，為了彌補(bǔ)成文法的不足，最高人民法院已在適用判例方面作了一些有益的嘗試，并取得了較好的效果，其主辦的《最高人民法院公報(bào)》登載的案例都是最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，體現(xiàn)了我國(guó)的最高審判水平，是人民法院經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，具有典型性、真實(shí)性、公正性和權(quán)威性的特點(diǎn)。雖然對(duì)這些案例并未要求強(qiáng)制遵守，但作為權(quán)威審判，事實(shí)上都得到了下級(jí)法院的普遍遵守，對(duì)全國(guó)法院審判工作的指導(dǎo)作用是十分明顯的。另外，最高人民法院從1991年開始組織編輯出版的《中國(guó)審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國(guó)的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實(shí)際上具有判例的性質(zhì)。在各地法院，也在進(jìn)行這方面的嘗試，如鄭州市中原區(qū)法院的“先例判決制度”，天津市高級(jí)人民法院的“判例指導(dǎo)制度”等。最高人民法院在《五年改革綱要》第14條中就明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考”。這里最高人民法院雖然沒有明確要求下級(jí)人民法院必須遵守，但這些案件的典型性和權(quán)威性必然對(duì)下級(jí)人民法院的判決產(chǎn)生影響，特別是在目前的審級(jí)制度下，最高人民法院的典范案例具有的參考作用一般會(huì)形成事實(shí)上的拘束力。以上事例都是中國(guó)古代、近代乃至現(xiàn)代實(shí)行判例法的證據(jù)，說(shuō)明在我國(guó)建立判例制度是完全可行的。

二、建立判例制度的必要性

1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述總是有限的，法律條文永遠(yuǎn)不可能概括豐富多彩和不斷變動(dòng)的社會(huì)生活，這是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]無(wú)論立法多么成熟和發(fā)達(dá)，都無(wú)法解決其滯后性問題，更不能將社會(huì)所有的問題都囊括在內(nèi)。這是任何一個(gè)大陸法系國(guó)家都無(wú)法回避的問題[2]，中國(guó)的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)沒有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無(wú)權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在。由于中國(guó)法律制度本身的不完善性，使得這種“先天缺陷”在實(shí)際上得到了放大。

2、是追求司法公正的需要在司法實(shí)踐中，不同法院的法官或同一法院的法官有時(shí)會(huì)對(duì)相同類型的案件，作出不盡相同甚至截然相反的裁決，這一現(xiàn)象必將導(dǎo)致當(dāng)事人甚至社會(huì)對(duì)司法公正產(chǎn)生懷疑，影響到司法權(quán)威。再加上我們國(guó)家地域廣闊，人口眾多，對(duì)于法律沒有明文規(guī)定或者大家存在爭(zhēng)議的問題，如果沒有一個(gè)統(tǒng)一的執(zhí)法尺度，難免會(huì)造成執(zhí)法的的混亂。這無(wú)論是對(duì)于社會(huì)的穩(wěn)定，還是對(duì)樹立司法的權(quán)威都是不利的。相同條件相同結(jié)果，這并非英美判例法的專利，而是法治的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性對(duì)司法活動(dòng)的基本要求，成文法與判例法相結(jié)合的模式已經(jīng)越來(lái)越成為世界潮流，判例能夠?qū)⒊橄蟮姆梢?guī)范變得細(xì)化，易于把握，起到較好的指導(dǎo)和教育功能。在司法裁判過程中提出“遵循先例”的要求，體現(xiàn)了法律可預(yù)期性的要求，體現(xiàn)了“同樣情況同樣對(duì)待”的公平正義原則。

3、是提高法官素質(zhì)的需要我國(guó)的法官由于歷史的原因，非專業(yè)化非常嚴(yán)重。判例制度對(duì)法官的素質(zhì)有更高的要求，要求法官不僅要有熟練的業(yè)務(wù)技巧和深厚的法學(xué)理論功底，而且還能善于運(yùn)用法律意識(shí)來(lái)裁判案件，并能根據(jù)社會(huì)發(fā)展的要求和對(duì)社會(huì)發(fā)展的預(yù)測(cè)來(lái)創(chuàng)新判例。建立判例制度，一方面體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，另一方面也能體現(xiàn)法官的能動(dòng)性，對(duì)自己的司法行為負(fù)責(zé)。

三、我國(guó)建立判例制度的構(gòu)想

1、判例的創(chuàng)制主體。筆者認(rèn)為，在目前來(lái)看，創(chuàng)制判例的主體應(yīng)僅限于最高人民法院。如果允許各級(jí)法院都享有這一職能，設(shè)定主體不單一，很容易導(dǎo)致判例被濫發(fā)、濫用，造成適用法律錯(cuò)誤、混亂甚至傷及法制的統(tǒng)一。創(chuàng)制判例的案例既可來(lái)自于最高人民法院自己審判的案件，也可來(lái)自地方各級(jí)人民法院已經(jīng)生效的判決。地方各級(jí)人民法院有義務(wù)向最高人民法院推薦本地區(qū)比較典型的判決，供最高人民法院在創(chuàng)制判例時(shí)使用[3].最高人民法院應(yīng)成立專門機(jī)構(gòu)對(duì)案件進(jìn)行篩選與編輯，選取一定數(shù)量的案例報(bào)最高人民法院審判委員會(huì)通過以后，這些案例才能成為判例。判例一經(jīng)形成，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布。最高人民法院應(yīng)定期將現(xiàn)行有效的判例按部門匯編成冊(cè)后公布發(fā)行。

2、判例的功能。建立判例制度后，判例可以發(fā)揮兩個(gè)基本的功能：（1）補(bǔ)充制定法的空缺，（2）解釋制定法，使制定法的規(guī)定更加明確具體。與此相適應(yīng)，判例可以分為規(guī)則創(chuàng)制型判例與法規(guī)適用性判例兩類。前者是在制定法條文未作明確規(guī)定和制定法出現(xiàn)空白的情況下，在司法實(shí)踐中適應(yīng)實(shí)際需要?jiǎng)?chuàng)制規(guī)則予以適用的一種方式。后者是根據(jù)現(xiàn)有制定的條文作出的，是對(duì)現(xiàn)行制定法條文的明確與具體化[4].

3、判例的適用、變更和廢止。判例一經(jīng)作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級(jí)人民法院均應(yīng)遵循，作為判決的依據(jù)。最高人民法院應(yīng)設(shè)置專門機(jī)構(gòu)對(duì)其公布的案例定期進(jìn)行審查，法規(guī)適用性判例隨著成文法的修改或廢止而須相應(yīng)地變更或廢止。隨著調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系的成文法頒布，應(yīng)對(duì)規(guī)則創(chuàng)制型判例進(jìn)行審查，如判例與成文法精神一致，則上升為法規(guī)適用性判例；如相違背，則予以廢止。審查后提前交最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，及時(shí)予以公布，以便于各級(jí)法院及時(shí)掌握、執(zhí)行，避免出現(xiàn)適用失效判例的現(xiàn)象發(fā)生。

四、建立判例制度的意義

1、能夠保證在裁判中正確適用法律。判例是對(duì)法律最具體、最生動(dòng)的解釋，它能針對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題，幫助人們正確統(tǒng)一理解法律，保證審判活動(dòng)的穩(wěn)定與連貫。判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據(jù)，有利于防止審理同類案件時(shí)作出差異很大甚至截然相反的判決。

2、合理規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。由于我國(guó)目前立法尚不完善，給法官的自由裁量留下了很大的空間。法官對(duì)法律的理解不同，自由裁量權(quán)使用的不同，選擇的法律不同，裁判結(jié)果當(dāng)然不同。在案情相同或相似的情況下，上下級(jí)法院及同一法院的判決很不一致，造成人們對(duì)司法公正性產(chǎn)生懷疑。建立判例制度以后，法官在判案中受到先例的拘束，使相同案情達(dá)成大體相同的裁判，有利于樹立司法的權(quán)威。

3、改善了裁判文書的質(zhì)量。目前我國(guó)司法審判中普遍存在的一個(gè)問題是裁判文書質(zhì)量較低，缺乏說(shuō)理和論證，很難從法理上使當(dāng)事人知法服法，直接影響了人們對(duì)司法公正的信任。建立判例制度，為法官制作判決書提供良好的樣板，法官按照先例來(lái)制作判決書，做到嚴(yán)格執(zhí)法、公正裁判。

4、保障判決的大體一致。透過裁判結(jié)果的相同性，人們能夠?qū)ψ裱稠?xiàng)法律規(guī)則會(huì)產(chǎn)生何種后果、不遵循某項(xiàng)法律規(guī)則會(huì)產(chǎn)生何種后果產(chǎn)生合理的預(yù)期，使人們自覺遵循法律，發(fā)揮法的引導(dǎo)作用。

5、能夠有效利用司法資源。判例制度打破了法院判例的封閉狀態(tài)，充分開發(fā)利用了“判例”這一長(zhǎng)期封閉和浪費(fèi)的司法資源。可以較大限度地縮短審判周期，節(jié)約訴訟資源，降低訴訟成本，提高司法效率。