股東代表訴訟制度分析論文
時間：2022-01-13 06:15:00
導語：股東代表訴訟制度分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。
股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關侵權人員的民事責任及實現其它權利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創設了這樣一條規則：如果少數股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數股東可以以公司的名義提起訴訟。⑴目前，世界上各主要國家都規定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規定了此種制度。在法國，法院于1893年即準許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區亦規定此制。因此，我們應盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。
要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應從以下幾個特征來把握：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權產生的，這種權利不是股東傳統意義上的因其出資而享有的股權，而是由公司本身的權利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯合提起訴訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。
第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權利、資格或權益。也就是說原告股東并不能取得任何權益，法院的判決結果直接歸于公司承擔。
第四，股東代表訴訟發生在公司怠于行使其合法權利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權利時，則可能發生公司權益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發生股東代表訴訟。
二、股東代表訴訟制度的法理依據及其性質
要探求代表訴訟的法理依據，我們應從股東的法律地位，董事、經營者的義務，股東與公司的關系諸方面進行分析。
（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權是股東權的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權利，充其量只能是個別訴訟的權利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點使股東代表公司的行使權利與個別訴訟區別開來。而將這二元統一起來是公司的社員權。社員權一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權與債權不同，債權以財產權為核心，以對方給付一定的財物、勞務為內容。社員權則不然，除了股東享有一定的財產權，如股利分配請求權、公司破產后分配利益請求權等之外，還包括對公司中重大事項的表決權、知情權，通過參加股東會推舉和選舉或罷免董事的職務，監督公司的各項事務的權利。正是股權、監督權、使股東在公司怠于或拒絕行使權利時，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權，追究公司的董事或其他經營者的侵權責任。
（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務的強化。從股東、董事與公司的關系中可探知股東代表訴訟的法理依據之一是公司投資主體的多元性與強化董事對公司的責任。
公司與獨資企業不同。獨資企業的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權，對經營者有絕對的任免權；經營者不可能阻礙企業行使權利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨資企業包括國有獨資企業不能產生代表訟訴，合伙企業也不存在代表訟訴。因為合伙企業的財產與合伙人的財產不能完全分離，且各合伙人對執行合伙企業事務享有同等的權利（可由全體合伙人共同執行，也可委托一人或數人執行）。若合伙人認為其他合伙人違反合伙企業的利益，可依合伙協議起訴該合伙人，而不具有代表訟訴的性質。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經營，只能由股東會推選出董事行使公司的經營管理權；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財產便與股東的財產相分離，股東不能直接支配和控制公司的財產，公司的財產直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經理人員就有可能利用其經營管理權違背股東、股東會的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當的活動。如同業經營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經理的上述行為，各國公司法均強化董事對公司的義務和責任。董事的義務，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務和忠實義務；董事的責任是指董事違反這些義務給公司帶來損害時應對公司付賠償責任。在董事控制公司的機關時追究董事、經理的責任往往是通過股東代表訴訟來實現的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財產與公司財產的分離是代表訴訟產生的一個極重要的依據
另外，對股東代表訟訴提起權的性質是屬于共益權還是自益權，學術界頗有爭議。日本學者松田二郎博士認為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經理等行使訴權，股東為了保全其債權，有權行使作為債務人公司的權利，代表訟訴提起權屬于自益權而非共益權。然而，大多數學者主張代表訟訴提起權屬于共益權，筆者也認同這種看法，其理由是：
（一）、自益權的根據是股份債權說。筆者認為，股權與債權不同。債權是在債的關系中，債券人有要求債務人按合同或法規履行義務的權利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔出資范圍內的有限責任。此外，債權只是一種財產權，但股東權除具有財產權的內容外，還包括參與公司重大決策的權利，選擇管理者的權利，監督董事、經理的權利，對公司的知情權等。股東的這些權利都屬于社員權，故自益權說理由不能成立。筆者認為提起權行使的是社員權中的非財產權的內容。
（二）、公司的財產及其他利益獨立于股東的財產和利益。提起權發生的原因一般是公司的機關人侵犯股東的財產和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權時，股東才行使訴訟提起權的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提起訴訟的。
（三）、代表訟訴提起權中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提起訴訟，而不是指代表股東本人提起訴訟。這一點在有限責任公司中最為典型。
（四）、判決的結果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提起訴訟的股東。
當然，自益權與共益權的區分并不是絕對的。公司的利益是股東實現其利益的基礎，股東的共益權的行使也是股東實現其自益權的手段。但是，自益權和共益權界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因為勝訴的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較小；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負擔訴訟費用。
三、當代世界各國股東代表訟訴制度的基本內容
股東代表訟訴制度是當代兩大法系國家公司法所廣泛加以規定的制度，其主要內容體現在以下幾個方面：
（一）提起股東代表訟訴的權利主體
在公司利益受到損害時，誰能夠代位公司對致害人提起訴訟，這是各國公司法在規定股東代表訟訴時首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權人和其他適當的人。
⒈公司股東
無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準許股東提起訴訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提起訴訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規定的特定條件的股東為公司的利益提起訴訟。
⑴英美法之規定
英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發生的，還是在其成為股東之前發生的，均有權為公司的利益對違反行為人提起訴訟。⑹英國1985年公司法僅規定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數州的公司制定法要求股東在訴因發生時是公司的成員。
⑵大陸法之規定
盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規定嚴于英美法。《日本商法》第267條⑴條規定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個月以前持續擁有公司股份的股東。我國臺灣“公司法”第214條規定，提起代表訟訴的原告必須為繼續一年以上持有已發行股份總數5%以上的股東。
⒉公司債權人
由于傳統公司法嚴格區分公司債權人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統公司法從根本上否認公司債權人的代表訟訴提起權。在現代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。
⒊其他被法庭裁量為“適當的人”
加拿大公司法不僅明確規定債權人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權，凡不是公司成員或債權人的人，只要同公司利益攸關而又被法院認可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規定。
（二）提起股東代表訟訴的前提條件
兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規定。這些條件因國而異，并不完全相同。
⒈股東在代表公司提起訴訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務
美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在起訴前負有向董事會提起正式請求的義務。在英國和澳大利亞，少數股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當行為人處于公司事務的控制性地位，這一點使英國和美國的代表訟訴區別開來。在加拿大，股東在起訴前負有向公司董事會予以合理通知的義務，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區，許多國家的公司法也規定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時，必須首先以書面方式請求公司或監察人提起追究董事責任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內不對董事提起訴訟時，則股東可以代位公司而對董事提起訴訟。⑻
⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提起訴訟的
在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時常被濫用來作為謀求公司股東個人利益的手段的現實，法律在許多情況下要求起訴股東是真實的、慎重的和善意的為公司利益提起訴訟。美國聯邦程序規則第23.1條規定，“若原告在行使公司權利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進行派生訴訟（股東代表訴訟）。”加拿大公司法也將“善意”和“為公司利益”作為開始股東代表訴訟的條件。但是，一些學者認為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應考慮原告動機是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。
3、訴訟費用的擔保
為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時能夠從原告所提供的擔保費用中獲得補償，同時，也為了通過令人咋舌的訴訟費用的擔保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發生，兩大法系國家公司法一般規定了原告股東應法庭的請求而想法庭提供訴訟費用的擔保制度。在美國，訴訟費用擔保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規定的那么嚴格，但是仍要求法庭在認為這種訴訟之提起無正當理由時有提供訴訟費用擔保的必要。
在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監事會提出訴訟請求的股東提供擔保。修改后的日本商法認為代位訴訟股東訴訟費用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項代位訴訟系出于惡意時，基于法庭命令始有必要。⑼
（三）股東代表訴訟的程序性問題
股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提起訴訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會或董事會不授權或批準該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當事人，沒有它，訴訟就無法進行，為了，能使法庭作出的判決對公司產生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因為，致害人與公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國和澳大利亞并未明確區分股東個人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時提起這兩種訴訟。但在美國，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個人反訴請求。如果股東提起訴訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵的，并且，首先提起訴訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場上對該種訴訟進行控制。
而在大陸法系國家，法律并未明確股東的訴訟性質，也無股東個人訴訟和代表人訴訟的規定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當事人而言，原告股東被作為實質意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨立地位的訴訟參加人，得于原告之側參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想參加代位訴訟，原則上法律準許，但如不當的使訴訟遲延及使法院的負擔顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內容加以規定。
（四）股東代表訴訟中的股東的權利和責任
⒈勝訴時股東的權利
原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權請求公司對其訴訟費用予以補償。此種費用之補償鼓勵了那些為公司利益而提起訴訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規定。在英美法國家，現代公司法規定，只要訴訟的結果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權要求公司補償其訴訟費用。《日本商法》第268條之二的第一項規定：“提起第267條第2項訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報酬時，股東可以請求公司在該報酬金范圍內，給付相當的金額。”另一方面，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應當歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財產的行為提出時⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時⑿，公司不再是繼續興旺的企業時⒀以及不適行為人控制了公司時，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。
⒉敗訴時股東的法律責任
通常而言，敗訴時股東的法律責任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進行該種訴訟而支付的訴訟人的費用。在美國，鑒于該種訴訟多數是基于“勝訴后付報酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數股東并不是通過法庭審判結案的而是通過律師與被告當事人之間的和解協議結束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔的責任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規定，如果股東敗訴時，公司可以從該股東提供的訴訟費用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時“對公司不付賠償責任。”⒂而我國臺灣“公司法”第214⑵條則明確規定敗訴股東對公司損害的賠償責任。
四、加快我國股東代表訴訟制度的立法
股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關權利人的合法權益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運行，維護市場經濟秩序有重大的理論意義和實踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認為，建立我國的股東代表訴訟制度應注意以下幾個方面：
（一）股東代表訟訴的原告
借鑒外國立法的經驗，結合我國法制建設時間不長的國情，我們認為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區分為兩種情況：
⒈對有限責任公司的股東作為原告的資格不應加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權，因為有限責任公司的股東人數一般最多不超過50人，人數不多，且股東之間有一定的人合性質，一般不宜對股東的原告資格作出限制。
⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因為股份有限公司的股東之間純粹是資合性質，有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機擾亂公司的正常經營活動，損害公司的名譽，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。
（二）公司的訴訟地位
在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學術界對此看法不一。筆者認為，公司不能為被告，因為公司是受害方，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時因為公司的機關（董事或經理）拒絕以自己的名義起訴，亦不列為有獨立請求權的第三人；因為原告股東代表訴訟請求權的目的就是恢復公司的利益，也不應象日本商法那樣列為訴訟參加人。因為公司若作為訴訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實質上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。
（三）代表訴訟的被告
代表訴訟的被告是因對公司實施不正當行為而對公司負有民事責任的當事人（包括執行董事、經理或監事），特殊情況下還包括公司機關、公司人員以外的人。
（四）判決的法律后果
由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權，而公司則享有實質上的訴權，從而形成了形式上的訴權與實質上的訴權相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負擔該案的訴訟費用，而且該案的判決對公司和其他股東產生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。
（五）前置程序
從兩大法系國家的做法與我國審判實踐，筆者認為，應設置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提起訴訟前，須在一定時間內向公司的機關——董事會、股東會或監事會提出書面的要求。當然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機關，無過錯的股東實際根本不可能通過公司的股東會或董事會行使訴權，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。
（六）原告股東的擔保義務
原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監事、經理，若告錯了，或原告股東濫用訴權，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經濟或名譽的損害。為防止原告股東濫用訴權，法院可依被告的請求，命令原告股東提供擔保，原告股東負有擔保義務。
除了以上幾個方面外，還有許多問題未提出。筆者在此今就我國的股東代表訟訴制度的建立提出一點建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實保護股東的合法權益，推動市場經濟的發展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。
注釋：
⑴曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數股股東權利的救濟之一》《南京理工大學學報》1999第3期
⑵劉興善：《商法專論集》第332—334頁1982年版
⑶Caozorla,DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)
⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)
⑸《韓國公司法》第403條，565條
⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231
⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)
⑻《日本商法》第267條，我國臺灣公司法第214條
⑼《日本商法》第267⑷，⑸條
⑽《日本商法》第268⑵條
⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)
⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863
⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320
⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,
⒂1990WestPublishingCompanyP424
[參考文獻]
1.曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數股股東權利的救濟之一》
2.劉興善：《商法專論集》
3.《韓國公司法》
4.《日本商法》
5.Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,
6.《臺灣公司法》
內容提要：當公司、股東的合法權益受到侵犯時，股東代表訴訟制度是一種重要的司法救濟手段。但是我國的公司法沒有明確規定此種制度，由此在實踐中產生了許多亟需解決的問題。因此，我國應盡快制訂相關法律法規。本文從股東代表訴訟制度的歷史發展、主要內容入手，結合我國的實際情況，試圖對股東代表訴訟制度的立法作一初步探討。
關鍵詞：股東代表訴訟制度法理分析&……