刑事訴訟法修改研究論文

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［提要］

刑事訴訟法的修改，已列入全國人大常委會的工作日程。本文提出，為使修改后的刑事訴訟法既行之有效，又能穩定一段時間基本不變，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足現實，放眼世界，面向未來。因此，刑事訴訟法的修改應當遵循以下指導思想：有利于追究、懲罰犯罪，維護國家安全、社會安定和維護公民合法權利，保障人權；應當適應改革開放和市場經濟的需要；有利于促進我國刑事訴訟法制度進一步科學化民主化，并且切實解決司法實踐中存在的比較突出的問題；有利于提高訴訟效益；從中國國情出發，并且借鑒外國的帶有一般性的經驗；適當增加條文數量，加強可操作性。

一個政治民主、法制發達的國家，程序法應當得到很大的重視。因為實體法只有通過程序法才能得到正確的實施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的內部生命的表現”［（1）］。

我國現行的刑事訴訟法，即《中華人民共和國刑事訴訟法》是1979年7月10日通過，1980年1月1日施行的。作為新中國的第一部刑事訴訟法典，它的頒布和施行無疑是我國刑事司法制度建設的一個重要里程碑。它堅持以馬列主義、思想為指導，以憲法為根據，總結人民民主專政的具體經驗，因而基本上是符合國情的，比較科學的。這部法典自施行以來，對于保障準確及時地查明犯罪事實、正確適用法律、懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究發揮了重要的作用。但是，我國現行的刑事訴訟法受其制定時的歷史條件的限制，本身就存在一些不足，這些不足所產生的弊端在司法實踐中已逐漸顯露出來。特別是15年來，隨著改革開放的全面深入發展，我國社會生活的各個領域發生了深刻的變化，社會主義市場經濟正在逐步形成，現行刑事訴訟法中的一些內容已不能適應形勢的變化。與此同時，刑事犯罪呈現出新的特點和趨勢，公安司法機關依照刑事訴訟程序追究犯罪上面臨許多新情況新問題。以上這些情況客觀上形成了對現行刑事訴訟法進行修改的迫切需要。正因為如此，全國人民代表大會常務委員會將刑事訴訟法的修改列入了工作日程。

刑事訴訟法能否修改得好，關鍵在于所遵循的指導思想是否正確。為此，本文僅就此問題進行論述，供立法部門參考。

作者認為，修改刑事訴訟法應當遵循以下指導思想：

一、有利于追究、懲罰犯罪，維護國家安全、社會安定和維護公民合法權利，保障人權

因為社會上存在著犯罪現象，才需要有懲罰犯罪的實體法律規范——刑法，也才需要有保證正確實施刑法的程序法律規范——刑事訴訟法。只有通過刑法、刑事訴訟法的實施，有效地追究犯罪、懲罰犯罪，才能維護國家安全和社會安定，保護公民的合法權益不受犯罪侵犯，保證社會主義現代化建設的順利進行。如果發生了犯罪而不立案偵查，或者偵而不破，破而不起訴、審判、執行，則必然導致放縱犯罪，禍國害民。當前，社會治安形勢比較嚴峻，有的地區犯罪還很猖獗，對此社會各界普遍關注。因此，刑事訴訟法的修改必須充分考慮如何保證及時有效地追究犯罪、懲罰犯罪。否則，所提修改建議不符國情，違背民心，也得不到司法部門的支持。

但是，刑事訴訟法的修改，還必須認真考慮如何加強人權的保障。刑事訴訟中的人權保障內涵豐富，大體包括以下幾個方面：

第一、保護一般公民的合法權益。這是指通過打擊犯罪來防止廣大人民群眾的利益受到犯罪的侵犯。

第二、保障無罪的人不受刑事追究。即在打擊犯罪的同時不能冤枉好人。

第三、保障所有訴訟參與人，特別是被告人和被害人的訴訟權利得到充分行使。

第四、使有罪的人受到公正的懲罰。即做到程序合法、事實可靠、量刑適當。

就第一點而言，懲罰犯罪歸根結底是為了保護人民的利益，因而國家行使刑罰權與保障人權是完全一致的，沒有矛盾的。但就第二、三、四點而言，追究犯罪與保障人權則往往發生具體的直接的沖突，需要加以協調，正確處理兩者的矛盾，使其統一于國家和人民的根本利益。世界各國的刑事法學家對刑事訴訟目的應當側重追究犯罪或者保障人權，認識并不一致，有所謂犯罪控制模式和法律正當程序之爭。前者強調打擊犯罪，后者強調保障人權。我們則認為，兩者應當并重，不能片面注重一面，忽視另一面。如果只注重追究犯罪，忽視人權保障，勢必導致蔑視法制、行政專橫、濫捕濫判，這是一個民主、法治國家所不能容許的。而且，這樣做不可能達到國家長治久安的目的，將會損害國家和人民的根本利益。美國著名大法官威廉姆·道格拉斯說得好：“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實不是無意義的，正是程序決定了法治與人治之間的基本區別。”［（2）］但是，如果只講人權保障，不講打擊犯罪，特別是對嚴重的犯罪、有組織的犯罪，如果不進行有力追究和嚴厲打擊，勢必導致犯罪猖獗，人民無法安居，社會不得安寧，國家建設、經濟發展隨之化為泡影，這顯然違背了刑事訴訟法的根本宗旨。可見刑事訴訟法一方面應是追究、懲罰犯罪的有力工具，另一方面應是保障人權的重要法寶。當然，打擊與保護作為一對矛盾的兩個側面，在一定時期一定問題上可以有所側重。例如第二次世界大戰以后，世界各國人民飽受法西斯之害，痛定思痛，強烈要求加強人權保障；我國粉碎“”之后，也強調發揚民主，強調保護公民的合法權利，包括訴訟權利。而在犯罪率增高、有組織犯罪猖獗時期，則須注重于打擊。最近美國克林頓政府制定《反犯罪法案》；德國最近通過法律，對販毒犯罪和有組織犯罪的偵查允許采取秘密錄音、攝影等新的調查方法；我國從1983年起，對嚴重危害社會治安案件，采取迅速審判程序，這些都是加強打擊的反映。

一部科學的經得起歷史檢驗的刑事訴訟法典，應當把懲罰犯罪和保障人權這對矛盾有機地統一起來，并貫穿在各個程序、各種制度之中。我國現行刑事訴訟法基本上是按此指導思想制定的，但并不完善，缺陷之處不少。應在此次刑訴法修改中加以彌補。例如，律師應在犯罪嫌疑人被采取強制措施后就介入，但又要考慮偵查活動的特點，適當限制律師在偵查階段中作用的發揮；非法收集的證據原則上要禁止使用，否則就不能有效制止刑訊逼供現象的發生，但又不能搞絕對化，防止出現因排除非法的真實證據，致使嚴重罪犯逍遙法外；收容審查，弊端很多，理應取消，但應當放寬逮捕條件和時間，以解決公安機關在與犯罪作斗爭中的實際困難等等。

二、應當適應改革開放、市場經濟需要

上層建筑應當適應經濟基礎并為它服務，這是馬克思主義的根本原理。1979年現行刑事訴訟法頒布時，改革開放尚未起步，計劃經濟尚未觸動，15年后的今天，隨著改革開放的深入發展，社會主義市場經濟正在形成。如何使作為上層建筑的刑事訴訟制度跟上形勢發展，積極發揮為經濟基礎服務的作用，這是修改刑事訴訟法應當重點考慮的問題。例如：

第一、改革開放以來，涉外民、刑事案件大幅度增加，與其他國家和地區的司法協助也越來越迫切需要。我國民事訴訟法已將涉外程序作為一編作專門規定，而現行刑事訴訟法沒有這樣做，只在個別條文上涉及。因此，有必要在刑事訴訟法中增設兩章，對涉外案件程序和司法協助作專門規定。

第二、隨著市場經濟的發展，法人及其他經濟組織紛紛問世，在商海波濤中有的實施了犯罪行為。我國刑法雖把犯罪主體限于自然人，但我國《海關法》等40多個法律法規已規定了法人犯罪，有的還規定了對法人犯罪主體的處罰方式。這就要求修改刑事訴訟法時，改變過去訴訟參與人限于自然人的做法，允許法人或者其他組織的訴訟代表人參加訴訟活動。

第三、保證金取保與人保并行，這也是市場經濟發展的必然產物。過去我們把保證金制度看成是資本主義的有利于資產者的制度，因而予以摒棄，這是失之偏頗的看法。近年來我國司法實踐中已廣泛采用保證金并取得較好效果，但也存在一定的問題，如濫用權力索取高額保證金等。因此修改刑訴法不僅應確認保證金制度，并且要加以規范。第四、市場經濟體制的建立，必然帶來人們觀念上的深刻變化，平等、自由、競爭等意識將會在人們的頭腦中得到極大的增強。這就要求刑事訴訟程序發生相應的變化，使當事人在訴訟中發揮更加積極的作用，并通過自己的參與行為對訴訟的進程和結局產生更大的影響。就我國目前第一審程序審判方式而言，它接近于大陸法系的職權主義，庭審以法官直接詢問為主，控辯雙方的積極性發揮得不夠，參照當事人主義模式對其加以修改，給予控辯雙方更多的參與機會，有助于使刑事審判制度更好地適應經濟體制的變化。

三、有利于促進我國刑事訴訟制度進一步科學化民主化，并且切實解決司法實踐中存在的比較突出的問題

所謂科學化是指刑事訴訟法規定的內容和用語應當反映刑事訴訟活動的客觀規律和科學知識要求。現行刑事訴訟法中存在著某些不盡科學的規定和用語。例如“重證據不輕信口供”，這是我國刑事司法的優良傳統，其精神應當繼承，這是毫無疑問的，但表述卻不符合邏輯。因為被告人口供本身也是證據，“重證據”中不含“被告人口供”，豈非把后者排除于證據種類之外了嗎？再如西方刑事訴訟法中，被追訴的人在偵查階段（即在被傳訊或拘捕之后），通常稱為嫌疑人（或被嫌疑人），在審判階段才稱為被告人。應當說這是比較科學、合理的用語。因為現代刑事訴訟都實行不告不理原則，只有法定的起訴機關或個人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成為被告人（即被正式控告犯罪的人）。我們現行刑事訴訟法不分偵查、審判階段，一概稱為被告人，這種做法雖較簡便，實欠合理。因此，有必要參考外國法例規定：“在公訴案件中，被依法追訴的人在提起公訴之前，稱為嫌疑人。在人民檢察院決定提起公訴或者自訴人提起自訴以后，依法被追究刑事責任的人，稱為被告人。”

沒有民主，就沒有社會主義。促使訴訟制度進一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人權更好地在刑事訴訟中結合起來，這是此次修改刑訴法要著重考慮的問題。為此，首先，應當根據憲法增寫關于人民法院、人民檢察院獨立行使職權的規定。因為司法獨立是司法民主的重要標志，是司法公正的首要保障。其次，建議增加關于無罪推定（或稱無罪假定）原則的規定。對無罪推定原則，法律界認識是不一致的。但是為了加強社會主義民主和法制，為了在司法實務中肅清封建主義有罪推定流毒，也為了在人權方面的國際斗爭中爭取主動，作者認為還是規定無罪推定原則為好。無罪推定在國際的法律文件中有兩種表述，一種是法國《人權宣言》、聯合國《公民權利和政治權利國際公約》中的規定，即“任何人未經司法機關依照法定程序判定有罪以前，都應當假定為無罪的人。”這種表述已為香港基本法、澳門基本法所接受，刑事訴訟法修改時照此加以規定未嘗不可。另一種表述為：“任何人未經司法機關依照法定程序判定有罪以前都不應當視為罪犯。”這種表述應當成為具有現代法治觀念者的共識，而且這種規定決不會產生副作用。再次，應當加強嫌疑人、被告人訴訟權利的具體保障，如進一步完善強制措施制度，防止濫用強制措施；在實施各種偵查行為時防止非法侵犯人權；切實執行上訴不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人權利的同時，還應當加強被害人權利的保障，如賦予被害人申請回避權。

刑事訴訟法的進一步科學化民主化還必須密切結合我國實際，切實解決司法實務中存在的一些比較突出的問題，否則科學化民主化落不到實處。刑事訴訟實務中存在的問題不少，最突出的有四大問題，即公安機關、檢察機關的偵查工作缺乏嚴格監督，存在著有案不立，不破不立現象，偵查中刑訊逼供禁而不嚴、禁而不止；違法收容審查，以收審代替拘捕的現象普遍存在；免予起訴缺乏制約，濫用免訴現象比較嚴重；審判前的預先審查代替補充偵查和法庭調查，使開庭審判走過場。對于上述問題，可考慮采取以下彌補程序和措施。如規定人民檢察院認為不立案有錯誤的，可以向原決定機關提出立案建議，如果意見不被接受，人民檢察院可以自行立案；規定非法證據原則上不得采用；取消收容審查，但放寬逮捕條件和時間；加強對免予起訴的制約，嚴格規定免訴范圍，辯護律師可以介入免訴案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免訴；把現行法庭預先實體性審查改為程序性審查等。四、有利于提高訴訟效益

訴訟效益指訴訟成本（財力、物力、人力）與訴訟效果之間的比例關系。效益觀是訴訟價值觀的重要內容，其意義首先在于，這是商品生產、市場經濟的基本要求。市場經濟社會的任何經營者、企業家，只有千方百計降低成本、提高效率，才能不斷增加利潤，在激烈的競爭中立于不敗之地。經濟管理是如此，行政管理、司法工作也應遵此規律運行。辦事拖沓、效率低下、案件久壓不結，這是官僚主義的表現，也與我國搞改革開放、市場經濟的形勢不協調。其次，只有講求效益，才能緩解公安司法機關辦案人力不足、經費緊張的矛盾。再次，迅速結案，才有利于當事人或群眾擺脫纏訟之苦，使他們能安心于做好本職工作，為國家經濟建設多貢獻力量。

為追求訴訟效益，世界各國刑事訴訟中一般均建立簡易程序及其他速決程序，并日益擴大其適用范圍。例如英國適用簡易程序處理的案件、美國用辯訴交易處理的案件均占很大比例。德國有兩種程序有利于訴訟期限的縮短，即不經審判的法官處罰令程序和簡易程序。日本除有公判簡易程序外，還制定了交通事故即決裁判程序法，對交通肇事刑事案件采取速決程序。1988年意大利新刑事訴訟法典設立了五種簡易和速決程序。

我國現行刑事訴訟程序，在審判階段，盡管有自訴公訴之分，但自訴案件也并不簡易，基本上是案件不分輕重，程序不分繁簡，這是不符合訴訟效益原則的。因此，建議增設簡易程序，從簡從快解決事實清楚的輕罪案件，以便法院集中力量采用更加正規的程序處理好較重的刑事案件。考慮到簡易程序的濫用容易導致辦案粗糙，侵犯人權，因此，對簡易程序的適用范圍、條件和具體程序應作必要的規范。

其他如免予起訴的存廢、陪審制度如何實行、二審方式如何改進，以至死刑執行的方式是否需改革等，均應考慮到提高訴訟效益這一指導思想。

五、應當從中國國情出發，并且借鑒外國的帶有一般規律性的經驗

中國的刑事訴訟法應當根據中國國情制定和修改，具有中國的特色，這是毫無疑問的。中國國情的最根本特點就是我國是社會主義國家，實行以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放的基本路線。中國又是一個幅員遼闊、人口眾多、經濟還不發達的國家，現在正從計劃經濟向市場經濟過渡。中國是個多民族國家，各民族平等地生活在祖國大家庭中……等等。我國的刑事司法制度和刑事訴訟法的修改，必須首先從上述這些國情出發。不立足于本國國情的法律即使通過了也是行不通的。

但是，當代世界是開放的世界，當代的中國也越來越開放。法律建設包括刑事訴訟法的修改應當與此相適應。西方國家的法制，除了反映資本主義本質以外，還反映人類社會文明發展的成果，反映立法、司法活動的共同規律，對此應當認真加以借鑒和吸收。正如鄧小平同志在1992年南巡講話中指出的：“社會主義要贏得與資本主義相比較的優勢，就必須大膽吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反映現代社會生產規律的先進經營方式、管理方法。”［（3）］中國的刑事訴訟法歷史表明，中國的封建刑事司法制度轉變到現代刑事司法制度，是從清末變法，借鑒、移植外國刑事訴訟法，主要是德法日等大陸法系刑事訴訟法而形成的。第二次世界大戰以后的近半個世紀中，世界各發達資本主義國家，在刑事訴訟制度方面有不少變革，其中有些內容反映了刑事訴訟活動的一般規律或近期發展趨向，值得我們注意和吸收。例如加強法官獨立審判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有權請律師；采取起訴一本狀主義或者預審法官與庭審法官分開，以防止審判走過場；建立和完善未成年人犯罪的訴訟程序等。

這里，有必要指出：我國近年來參加了一些與刑事司法有關的國際會議，有的國際會議形成的國際公約或文件得到我們的確認或者為全國人大所批準。按照國際慣例，一國締結的國際條約，無論通過簽字、批準或者核準，還是通過加入或接收，都是表示其同意承受條約的約束，都必須全部予以執行。如果我國締結或者參加的國際條約與國內的法律有不同規定的，應當適用該國際條約的規定，但聲明保留的條款除外。因此，我國刑事訴訟法的修改應當充分注意到與我國締結或者參加的國際條約接軌，不宜與之發生明顯不協調的現象。例如，聯合國大會1984年12月10日第39／46號決議通過并開放供簽署、批準加入，我國于1988年9月批準加入的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”據此，修改刑事訴訟法應增加非法證據相對排除規則，規定以刑訊逼供取得的被告人供述，不得作為定案的根據。再如，1990年有中國代表團出席的在古巴首都哈瓦那召開的第8屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過了《關于律師作用的基本原則》的文件，該文件第1條規定：“所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。”第5條規定：“各國政府應確保由主管當局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有權得到自行選定的一名律師提供協助。”這一個文件還指出：“各國政府應在其本國立法和習慣做法范圍內考慮和尊重這些原則。”據此，刑事訴訟法對律師介入的時間除了要從刑事訴訟追究犯罪、保障人權的目的考慮外，還要考慮與上述文件的規定相銜接。如果不這樣，外國就會認為我國不信守自己承認了的國際條約或國際文件，從而損害了我國在國際上的形象。六、適當增加條文數量，加強可操作性

刑事訴訟法是程序法，在一定意義上是辦案手續法、辦案操作規程，因此要規定得具體些，可操作性強一些，否則就難以實現刑事訴訟法的任務。世界各國刑事訴訟法的條文都相當多，例如法國801條、意大利法典746條、德國474條、日本460條（另有實施法）。而且一般地說，刑事訴訟法典的條文要比刑法典多一、二百條，例如法國刑訴法典比刑法典（477條）多324條；德國刑訴法典比刑法典（370條）多104條；日本刑訴法典比刑法典（264條）多196條。刑訴法的條文比刑法多，并不是因為刑訴法比刑法重要，而是因為刑法是規定罪與罰的實體法，不需要那么多的條文就能滿足司法實際的需要。而刑訴法是程序法，不作具體規定會使司法實際部門難以操作。我國刑事訴訟法164條，實在規定得太少。在15年前的歷史條件下頒布，條文少一點是可以理解的。但是隨著時間的推移，條文少與實際需要的矛盾愈來愈突出，于是公、檢、法實際部門分別制定了一些內部辦案規定，如《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事檢察工作組織》、《最高人民法院關于審理刑事案件的具體規定》等。這些內部辦案規定加起來就近500條。

可見，為了增強刑事訴訟法的可操作性，為了增設一些新程序新制度（如未成年人案件程序、涉外案件程序、司法協助制度、簡易程序等）以適應新形勢的需要，必須增加一定數量的條文。

總之，修改刑事訴訟法是完善我國刑事司法制度的難得良機，我們一定要抓住這個機遇，解放思想，勇于改革，既要立足現實，又要放眼世界，面向未來，使修改后的刑訴法不僅行之有效，而且能穩定一段時間基本不變。注：（1）馬克思：《第六屆萊茵省議會的辯論（第三篇論文）》，《馬克思恩格斯全集》第1卷，第178頁。（2）轉引自季衛東：《法律程序的意義》、《程序法論》（中國政法大學教務處印）第1頁。（3）《鄧小平文選》第3卷，第373頁。