承包商現場占有權論文

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內容提要就國際承包工程而言，工程所在國或所在地區的安全狀況對工程的實施有著直接的影響。尤其在非洲某些國家，反政府武裝在工程所在地域的軍事行動或騷擾活動，往往造成承包項目人員傷亡、機械設備損毀，嚴重干擾承包商正常的工程進度，導致工期延誤和額外費用的發生。本文通過一個實例，探討在這種特殊風險條件下承包商索賠的FIDIC適用合同條款，望與同行交流。

關鍵詞業主風險國際工程FIDIC索賠工作

一、背景情況

本公路項目位于東非某國北部地區，2004年3月授標，合同工期30個月。道路全長62.5公里（瀝青雙表處路面），系世行貸款項目。由于該國反政府武裝長期在北部地區活動，嚴重影響了當地社會經濟的發展。盡管該國政府長期致力于該地區的和平與穩定，還有包括國際社會的干預，但該地區的安全狀況始終沒有根本的改善，政府軍和反政府武裝之間階段性的武裝沖突時有發生。

在這樣的大環境下，整個工期有2/3的時間實際上處于軍方實施的“半宵禁”狀態。當地駐軍從安全的角度考慮，要求承包商的人員和機械設備只能在早上8:00以后進入作業現場，并在下午4:00以前必須離場，工程的實施受到嚴重影響。由于軍方實施強制性的安全措施，承包商每天被“阻擋”或“耽誤”3個小時的作業時間，造成合同工期的延誤。

為此，我們在合同規定的時間內向工程師提出了書面的索賠意向。由于這一事件是持續發展的，我們注意積累相關的證據和其他材料，并按時呈報工程師備案。2006年初，在軍方解除強制性的時間限制后，我們正式向工程師提出索賠報告，依據合同條件主張承包商的權利，包括工期及相關費用索賠。最后，我們在工期和費用方面得到合理的補償。

二、索賠的適用合同條款及相關解釋

索賠必須以合同為準則，同時，還要參照在國際工程中處理合同爭端時采用的慣例做法。另外，合同條款的引用是否恰當，根據客觀事實判斷合同責任的推定是否合理，都關系到索賠成立與否的根本問題。對于本例，我們主要依據FIDIC合同條件，從如下幾個方面來尋求索賠的適用合同條款，以論證自己的索賠權：

1.關于現場條件變化

鑒于工程所在地區有反政府武裝長期活動的歷史，在標前會上，我們就施工安全問題提出質疑。業主對此只是作了“政府對此表示關注并將盡力保證施工安全”的外交式的答復，沒有對安全形勢作明確的介紹，也沒有說明任何擬采取的安全保障措施，對安全預期表示樂觀。承包商在這個問題上受到業主的誤導。

實際情況是，承包商的施工活動從一開始就受到軍方實施的強制性時間限制的約束，現場初始條件發生某種程度的改變，這是一個有經驗的承包商無法合理預見的。根據FIDIC合同條件第12.2條的解釋，現場條件變化主要是指一個有經驗的承包商無法合理預見的施工現場的“不利自然條件”（AdversePhysicalConditions），比如地基、地下水及土壤條件的不利變化等，這是一種狹義的解釋。

相對而言，從廣義的角度去理解，現場條件變化應包括一個有經驗的承包商無法合理預見的“人為”（Man-made）障礙。所謂“人為”障礙，既可能是“有形”的，也可能是“無形”的，而反政府武裝在施工區域的活動就是一種“無形”的人為障礙。正是這種障礙導致軍方采取相應的安全保障措施，使承包商無法按計劃施工，產生工期延誤。

2.關于承包商的現場占有權

根據FIDIC合同條件42.1條（現場占有權）的規定，在項目竣工和驗收前，承包商應當對現場有充分的控制權。但實際情況是，由于安全原因承包商對現場不能充分占有，這表現在以下兩個方面：

一是承包商進入現場的通行權受到軍方的限制。軍方在早上8：00以前和下午4：00以后封閉進入施工現場的通道，使承包商不能按計劃調度人員和機械設備，客觀上造成承包商不能按計劃施工。二是由于受到進出施工現場的時間限制，承包商對現場不能充分占用，每天在施工現場的正常作業時間不足（僅為7個小時），也就是說，因承包商的作業時間被強制性縮短，單位時間生產效率下降。

根據合同解釋中默示合同條款的概念，業主向承包商提供作業場地的行為附帶一種默許保證，即業主不但要根據合同的要求向承包商提供現場占有權，還要保證該權利的落實。就本項目而言，業主顯然沒有充分履行自己的默示合同義務，使得承包商不能有效占用施工現場。因此，根據業主默示合同義務的要求，可以認為業主在這一點上違約，形成可推定的業主違約（ConstructiveEmployer’sDefault），所導致的承包商工期延誤和相應費用損失應予以補償。

3.關于業主風險

FIDIC合同條件第20.4（a）和（b）表明：戰爭、敵對行動（無論宣戰與否）、反叛、革命、暴動、政變或騷亂、內戰等等，這些事件的發生屬于業主風險的范疇。毫無疑問，本項目所在區域一直存在的反政府武裝活動，屬于此類風險，這是業主的一種政治風險。不論業主承認與否，軍方對本項目施工區域內的通行限制和規定，充分證明了這種風險的存在。當地新聞媒體關于該地區軍事行動、叛軍罪行以及難民問題的報道，使這種風險更加具體化。

但是，根據FIDIC合同條件的相關規定，對業主風險后果的處理，只考慮風險對工程、材料和機具設備造成的“有形”損壞，而對承包商的“無形”損失的如何處理在合同上并沒有作相應規定，這不能不說是合同解釋上的一個缺陷。眾所周知，任何項目的實施都必須要有一個安全穩定的社會環境，而提供/創造這樣的環境當屬業主的責任，這是業主的默示合同義務之一。而在本項目中，業主并沒有充分履行自己的這一默示合同義務，使承包商在軍方實施的管制條件下施工，導致了工期延誤和額外費用的發生，侵犯了承包商履行合同按期完工的責任和權利。

當合同某一方的潛在責任造成合同另一方損失時，前者應向后者賠償損失。這就是國際工程界處理合同爭端時常用的摩考克原則（MoorcockPrinciple）。我們認為：用這一原則來解釋對此類風險所產生的后果的處理是合適的，承包商依據這一原則主張索賠的要求是合法的。應當說，摩考克原則是對FIDIC合同條件相關條款解釋的補充，在一定程度上彌補了合同解釋的內在缺陷，具有較強的實用性。

4.關于承包商的現場責任

FIDIC合同條件第19條要求承包商承擔施工現場人員和財產安全的責任。實際上，該條款的出發點是針對一般情況下承包商的責任而言的，主要是從施工現場治安、環境保護和事故防范（比如防火防盜、安全施工等現場一般性安全問題）的角度來考慮問題。

在項目所在地區存在反政府武裝這樣的特殊風險情形下，軍方為防范其軍事行動和騷擾活動所采取的相關安全措施，已不屬于施工現場治安管理問題，而是國家層面上帶有戰略性的問題，這已經超出了合同條件第19條所界定的承包商的責任范圍。因此，在本例中，用此條款來籠統解釋承包商的現場責任是不合適的。

事實上，在施工區域如此不安全的情況下，承包商始終在盡最大努力來減輕由此帶來的負面影響，比如，請求駐軍對各作業段實施現場警戒，武裝護送承包商施工人員上下班以及夜間武裝照管停放在現場的機具設備等等。這些本該由業主出面協調解決的問題，因業主的不作為而將相關責任轉移給承包商，這完全有失公平。

三、關于索賠計算的相關原則

授標后，我們按合同條件14.1的要求，修改了施工進度計劃并得到工程師的批準。由于軍方實施強制性的時間限制，使得經工程師批準的計劃無法進行，造成關鍵工序工期的延誤，責任在業主方面，承包商有權獲得工期延長。

按照通常的分類方法，工期延誤分為可原諒的延誤和不可原諒的延誤?；谝陨蠈ο嚓P合同依據的解釋，本例屬于可原諒的延誤。對于可原諒的延誤，有如下處理原則：

1.業主引起的延誤發生在關鍵線路上，承包商由于該延誤負擔了額外的費用，因此，應給予工期延長和費用補償；

2.業主和承包商雙方均無法控制的原因引起的延誤發生在關鍵線路上，將給予工期延長，原則上不給予費用補償；

3.業主引起的延誤發生在非關鍵線路上，對總工期沒有影響，但承包商由于該延誤負擔了額外的費用，因此，只給予費用補償。

基于對索賠的食用合同條款以及施工計劃的分析，我們按情況1來處理工期延長和費用補償的計算，工程師也接受這樣的計算原則。

四、結語

工程索賠是項目合同管理的核心工作之一。由于某些不確定的、不可預見的因素，導致合同的初始條件發生改變，形成索賠的機會和條件，承包商必須抓住時機主張自己的合法權利。根據以往索賠工作的經驗教訓，要使索賠成功，僅靠承包商自身的力量遠遠不夠。因為，在對合同條款的研究和理解的深度上，在熟悉工程所在國的法律法規上以及其他方面，我們還有不小的差距。因此，必須調動相關積極因素，采取得力措施，為索賠的成功建立一種有效的操作模式。這是我們在索賠工作開始之前的指導思想。

為此，我們建立了以我方為主，以外籍合同管理專家為輔的這樣一種優勢互補、良性互動的模式。從實際效果看，在索賠工作的整體策劃和書面材料的準備方面，這種模式取得了較好的效果，索賠工作得到有序和有效的推進，我們也從中開闊了視野，啟發了思維，得到一次難得的實戰鍛煉。當然，在索賠進程中，我們也非常注意與業主、工程師及相關人員保持良好的工作關系，爭取他們對承包商索賠的理解和支持，外部環境對索賠的成功與否也是非常重要的。

參考文獻

《國際工程施工索賠》（第二版），中國建筑工業出版社2002年。

FIDIC4thPracticalLegalGuidebyE.C.Corbett,1922.