承包合同法范文

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【關(guān)鍵詞】工程；承包合同；法律問題

1.承包合同管理概述

對于建筑工程項(xiàng)目的實(shí)施，采取承包合同則是業(yè)內(nèi)普遍的做法，承包合同即是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。在合同中規(guī)定雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，并享受相應(yīng)的權(quán)利。依照承包合同的相應(yīng)條款，承包方應(yīng)進(jìn)行建筑工程項(xiàng)目的實(shí)施，并保證按時交付；而發(fā)包方則根據(jù)合同提供相應(yīng)的承包條件以及支付工程款項(xiàng)。承包合同作為一種雙務(wù)合同，體現(xiàn)了訂立合同雙方當(dāng)事人在工程項(xiàng)目中的最高行為準(zhǔn)則，它有效的結(jié)合了經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)三方面的內(nèi)容，在訂立時必須遵守公平、自愿、誠實(shí)守信等原則。它是發(fā)包方和承包方經(jīng)濟(jì)活動以及解決糾紛的法律依據(jù)，它明確規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，能有效地協(xié)調(diào)雙方工作的關(guān)系。加強(qiáng)工程承包合同的管理可以有效避免有關(guān)很多法律上的糾紛。

2.我國建筑承包合同中存在的法律問題研究

2.1 口頭協(xié)議的法律風(fēng)險

在我國建筑工程承包中，經(jīng)常會存在一些承包方和發(fā)包方之間達(dá)成的口頭協(xié)議，因?yàn)槟壳拔覈^多的承包企業(yè)法律意識普遍較低，未經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)化訓(xùn)練，并且缺乏承包工程上的經(jīng)驗(yàn)，造成較多的口頭協(xié)議的出現(xiàn)。由于口頭協(xié)議并沒有書面證明，當(dāng)雙方當(dāng)事人出現(xiàn)糾紛時就沒有了法律的依據(jù)，造成法律的糾紛。這樣的一個糾紛事實(shí)上是不利于工程承包方的，因?yàn)楦鶕?jù)我國法律規(guī)定的舉證規(guī)則：誰主張誰舉證。而當(dāng)承包方面臨索賠問題時，由于只有口頭協(xié)議，沒有有效的書面證明，其索賠主張很容易被駁回，這就給承包方造成了很大的風(fēng)險。

2.2 “陰陽合同”的風(fēng)險

“陰陽合同”是指簽定合同的雙方當(dāng)事人除了備案合同外，還在私底下私自簽訂補(bǔ)充協(xié)議；其中的備案合同被稱為“陽合同”，私下簽的補(bǔ)充協(xié)議被稱為“陰合同”，并且通常陰合同更能表達(dá)雙方的真實(shí)意愿，但是其法律效果有限。根據(jù)最高人民法院在審理類似案件中對“陰陽合同”作出了如下的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程承包合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的。應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”所以說在發(fā)生合同糾紛時，會以備案合同的條款作為法律依據(jù)。

2.3 越權(quán)產(chǎn)生的表見及法律后果

表見制度是基于本人的過失或本人與無權(quán)人之間存在的特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)人享有權(quán)而與之為民事法律行為，行為的后果由本人承受的一種特殊的無權(quán)。 其作用在于維護(hù)制度的信用與穩(wěn)定，但是也其很熱產(chǎn)生較多的法律問題，尤其是越權(quán)的表見。其目的在于確保交易安全以及第三方的合法權(quán)益，但是如果第三方未對人身份及權(quán)限進(jìn)行審核，很容易造成表見的不成立，因?yàn)楸硪姷某闪l件是無權(quán)人有權(quán)。這也就造成在建筑工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制中，由于項(xiàng)目經(jīng)理越權(quán)產(chǎn)生的表見所帶來的法律風(fēng)險。

3. 解決建筑承包合同法律問題的相關(guān)措施

對于建筑承包合同，涉及到雙方的權(quán)利和義務(wù)，也更容易產(chǎn)生諸多的法律問題，加強(qiáng)對合同的管理，對于減少雙方法律的糾紛是很有效的，這對承包方和發(fā)包方都是有利的。

3.1 加強(qiáng)合同審查的力度

保證合同的規(guī)范、有效是合同得以執(zhí)行的基礎(chǔ)。首先對招投標(biāo)文件進(jìn)行審查，保證這些文件的合法、合理性，因?yàn)檫@些文件是建筑承包合同簽訂的基礎(chǔ)，必須要保證招投標(biāo)文件與合同文件的一致性，防止在合同中出現(xiàn)與招標(biāo)文件不一致的內(nèi)容，損害有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益。

其次審查合同本身的合法性，尤其是合同的簽訂必須在法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實(shí)施，如果合同本身與有關(guān)法律相抵觸，則該合同視為無效。所以必須重視加強(qiáng)合同合法性的審核。

承包合同的合法性分析通常包括如下內(nèi)容

1. 對雙方當(dāng)事人的資格審查，即發(fā)包人和承包人的資格審查。確定發(fā)包人是否有發(fā)包工程，是否具有法人地位，是否有資格履行簽訂合同的權(quán)能等；審核承包人是否中標(biāo)，是否取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)。

2.審核工程項(xiàng)目本身是否具備相應(yīng)的條件，在簽訂建筑工程承包合同前就應(yīng)該審查工程項(xiàng)目是否已具備招標(biāo)、投標(biāo)、簽訂和實(shí)施承包合同的一切條件。

在招投標(biāo)過程中容易出現(xiàn)違規(guī)違法的行為，這也給建筑工程承包合同帶來了較多的法律問題。對于雙方在履約過程中有可能出現(xiàn)的無效行為，應(yīng)該注意提前預(yù)防。行為無效是指承包人的違法分包、非法轉(zhuǎn)包以及沒有資質(zhì)的實(shí)際承包企業(yè)借用其它有資質(zhì)的承包企業(yè)的名義去承包工程。

3.2 重視工程的變更管理

合同的變更必須要經(jīng)過雙方當(dāng)事人的一致同意，如任一方不同意都給合同的變更增加了變數(shù)，并且在這過程中又很容易由合同變更而引起的糾紛。另外由于影響合同變更的因素很多，并且合同變更的范圍又很廣，這就給合同的管理帶來了很多的法律問題。所以對于合同的變更雙方都應(yīng)該慎重，并且引起重視，任何一方都不能單方面的變更合同，以避免引起新的法律問題。

3.3 慎重對待陰陽合同

前面我們已經(jīng)分析過，“陰陽合同”極易對整個行業(yè)帶來混亂，并且“陰合同”所具有的法律效力極為有限，只有經(jīng)過備案的合同才具有完全的法律效力。所以發(fā)包方和承包方都應(yīng)該避免簽訂“陰陽合同”，所簽合同必須到有關(guān)部門去備案，做到有據(jù)可查。這樣既可以保障雙方當(dāng)事人的權(quán)益，又有利于規(guī)范行業(yè)的風(fēng)氣。

3.4 避免口頭協(xié)議

針對目前我國較多的承包企業(yè)法律意識普遍較低，未經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)化訓(xùn)練，并且缺乏承包工程上的經(jīng)驗(yàn)，致使在我國建筑工程承包中，經(jīng)常會存在一些不具有法律效力的承包方和發(fā)包方之間達(dá)成的口頭協(xié)議。首先政府必須加強(qiáng)法制的建設(shè)，加大法律常識的普及；其次整個行業(yè)應(yīng)該重視法律的學(xué)習(xí)，樹立良好的風(fēng)氣，對具體的承包企業(yè)一法律援助；最后承包企業(yè)應(yīng)該重視書面合同的簽訂，不能僅僅達(dá)成沒有法律效力的口頭協(xié)議，加大對項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的培訓(xùn)，提高負(fù)責(zé)人的法律素養(yǎng)。

參考文獻(xiàn)

[1]高曉兵，謝慶平.土木工程施工合同條件概論.北京：中國鐵道出版社，2008

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【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；合同管理；防范；工程承包；法律風(fēng)險；對策

訂立和履行建設(shè)工程合同，直接關(guān)系到合同雙方的根本利益。建設(shè)工程合同的訂立，確立了當(dāng)事人雙方對工程項(xiàng)目的管理責(zé)任和雙方的權(quán)利義務(wù)。慎重分析研究合同實(shí)施過程中的各種風(fēng)險因素，在簽訂工程承包合同時盡量避免承擔(dān)風(fēng)險的條款，在履行合同的過程中采取有效措施，都可以有效地防范工程承包中法律風(fēng)險的發(fā)生。

一、建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的原因

1.合同主體不合格。合格的主體應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。合同主體不合格主要包括兩種情況，一種是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人錯位，當(dāng)然是不合格的合同主體。另一種是雖然是合同當(dāng)事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是不合格的合同主體。

2.合同條款不平等。工程承包本來應(yīng)以合同為約束依據(jù)，而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實(shí)踐中，業(yè)主與承包商很少有平等可言。鑒于當(dāng)前的工程承包買方市場的特點(diǎn)，個別業(yè)主常常倚仗著僧多粥少這一有利的優(yōu)勢，對承包商蠻不講理，特別是政府投資工程項(xiàng)目的業(yè)主部門。在簽訂承包合同時，業(yè)主常常強(qiáng)加種種不平等條款，賦予業(yè)主種種不應(yīng)有的權(quán)力，而對承包商則只強(qiáng)調(diào)應(yīng)履行的義務(wù)，不提其應(yīng)享有的權(quán)利。承包商如果在擬定合同條款時不堅(jiān)持合理要求，則會給自己留下隱患。

合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)，不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確容易產(chǎn)生歧義和誤解，進(jìn)而導(dǎo)致合同難以履行或引發(fā)爭議。依法訂立的有效合同，應(yīng)當(dāng)反映合同雙方的真實(shí)意思。而這種反映只有靠準(zhǔn)確、明晰的文字來體現(xiàn)。可以說，合同講究咬文嚼字。但有些合同由于一些人為的或客觀的原因，對一些合同條款拿捏不準(zhǔn)或措辭含混不清。還有些合同對承包商的義務(wù)規(guī)定得非常具體，而對其應(yīng)享有的權(quán)利則籠統(tǒng)地一筆帶過，甚至對有些關(guān)鍵事項(xiàng)含糊其詞。比如有些工程承包合同中在有關(guān)追加款額的條款中寫道：“發(fā)生重大設(shè)計(jì)變更可增加款額”這類字句。那么，何為重大設(shè)計(jì)變更則并無細(xì)則說明。一旦出現(xiàn)類似情況，業(yè)主或監(jiān)理工程師往往便會視情隨意曲解。

合同內(nèi)容不完備有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，使得這些合同文本存在不少疑問。尤其是發(fā)展中國家的合同，由于這些國家過分強(qiáng)調(diào)獨(dú)立自創(chuàng)，通常不愿意沿用國際上普遍遵循的條款，而他們自己制定的一些法規(guī)或合同條例往往很不完善，遺漏事項(xiàng)頗多。致使在合同履約過程中，承包商常常找不到合法依據(jù)來保護(hù)自己的利益。

二、防范工程承包法律風(fēng)險的主要對策

1.建立健全合同管理的組織網(wǎng)絡(luò)組織網(wǎng)絡(luò)，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員，使建設(shè)工程合同管理專業(yè)化、正規(guī)化，使建筑企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。建筑企業(yè)內(nèi)部合同管理機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是制訂本企業(yè)的合同管理制度，檢查監(jiān)督本企業(yè)各類建設(shè)工程合同的訂立、履行；宣傳貫徹有關(guān)合同法律、法規(guī)，培訓(xùn)合同管理人員；審查合同，防止利用合同進(jìn)行違法活動；參與解決合同糾紛；總結(jié)推廣合同管理經(jīng)驗(yàn)等等。合同管理人員的組成應(yīng)以法律顧問為核心，由企業(yè)的管理人員和購銷人員組成。在企業(yè)負(fù)責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，并接受負(fù)責(zé)管理合同的國家有關(guān)行政主管部門的指導(dǎo)監(jiān)督。

2.建立健全合同管理的制度網(wǎng)絡(luò)制度網(wǎng)絡(luò)，一是指企業(yè)就合同管理過程中的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的、可操作的規(guī)章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企業(yè)各層次都應(yīng)有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活動及其運(yùn)行過程的行為規(guī)范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關(guān)鍵所在。制訂合同管理制度，是搞好建筑企業(yè)合同管理的保證。這些合同管理制度主要包括：合同歸口管理制度；合同審查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同臺帳、統(tǒng)計(jì)及歸檔制度。同時，還要將這些合同管理制度與建設(shè)工程合同投標(biāo)報價和工程項(xiàng)目管理的全過程有機(jī)結(jié)合起來，貫穿于整個工程項(xiàng)目建設(shè)的始終。

3.提高合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提高合同管理人員素質(zhì)：一是選好合同管理人員。建設(shè)工程合同管理需要具備現(xiàn)代化管理知識，精通合同法律法規(guī)，熟悉工程實(shí)施全過程，有豐富經(jīng)驗(yàn)的高級管理人才。二是抓好合同管理人員在職學(xué)習(xí)。隨著建設(shè)市場的發(fā)展和法律、行政法規(guī)的不斷完善，對取得從業(yè)資格的合同管理人員進(jìn)行繼續(xù)教育，不斷提高其業(yè)務(wù)水平，顯得尤為重要。三是選派有發(fā)展前途的業(yè)務(wù)骨干到有關(guān)院校學(xué)習(xí)深造，委托培養(yǎng)這方面的高級專業(yè)技術(shù)人員。四是對合同管理人員實(shí)行崗位責(zé)任制。建設(shè)工程合同管理是高精確度、技術(shù)性很強(qiáng)、極為復(fù)雜的工作。合同管理人員，只有經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)和考核，成績合格取得從業(yè)資格后方能上崗。

4.積極推行合同管理目標(biāo)制合同管理目標(biāo)制，是各項(xiàng)合同管理活動應(yīng)達(dá)到的預(yù)期結(jié)果和最終目的。建設(shè)工程合同管理的目的是通過在工程項(xiàng)目承包合同訂立和履行過程中所進(jìn)行的計(jì)劃、組織、指揮、監(jiān)督和協(xié)調(diào)等工作，促使建筑企業(yè)內(nèi)部各部門、各環(huán)節(jié)互相銜接、密切配合，以提高工程項(xiàng)目管理水平，保證工程項(xiàng)目經(jīng)營管埋活動的順利進(jìn)行，更好地發(fā)展和繁榮建設(shè)市場。合同目標(biāo)管理的過程是一個動態(tài)過程，是工程項(xiàng)目合同管理機(jī)構(gòu)和管理人員為實(shí)現(xiàn)預(yù)期的管理目標(biāo)，運(yùn)用科學(xué)的管理方法對工程合同的訂立和履行行為實(shí)施有效管理的活動過程。這個過程主要包括：合同訂立前的管理、合同訂立中的管理、合同履行中的管理以及合同糾紛管理。

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關(guān)鍵詞：合同管理、法律風(fēng)險、防范、應(yīng)付措施

Abstract: the face of a complex market environment, construction contract unit to with the developer, subcontractor signing the project or the subcontract, the parties to the contract signed the contract on the legal risk may be taking the lack of understanding of the execution of the contract, in the process, once appear, disputes, often can sign up for a party to the contract caused irreparable loss, therefore, to the contract management in common law has a clear understanding of the risk.

Keywords: contract management, legal risks, prevent, cope with measures

中圖分類號：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：

－、風(fēng)險概述

風(fēng)險是指由于疏忽大意沒有預(yù)見、或僥幸可以避免，而造成的難以克服、難以控制的客觀情況。風(fēng)險不是不可抗力，二者最大區(qū)別是：風(fēng)險來源于疏忽大意、或者僥幸等主觀過錯；而不可抗力是沒有主觀過錯。建筑工程合同是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，如果合同簽署時對可能承擔(dān)的法律風(fēng)險認(rèn)識不足，往往會給簽約一方造成難以挽回的損失。

二、常見風(fēng)險分類

合同風(fēng)險可以簡單分為兩類：

（一）、經(jīng)營風(fēng)險：指在經(jīng)營活動中為了獲得最大利潤和效益而自愿加重責(zé)任、并通過自己的努力能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)定經(jīng)營目標(biāo)的情況。其特點(diǎn)是，經(jīng)營風(fēng)險與獲得效益可能是成正比的，例如：施工單位愿意承擔(dān)市場材料漲跌的風(fēng)險以固定單價、或總價包干形式承接工程。

（二）、法律風(fēng)險：在經(jīng)營活動中出現(xiàn)的不受法律保護(hù)的行為，或者權(quán)利與義務(wù)極不平等、使自己始終處在只承擔(dān)或多承擔(dān)義務(wù)而不享有或少享有權(quán)利的情況。其特點(diǎn)是，法律風(fēng)險一旦形成，就會使自己始終處于不利地位并必然遭受損失，而且這種不利局面和損失往往不能通過單方面繼續(xù)履約來避免。例如同意承包商以個人名義簽訂勞務(wù)施工合同造成的法律風(fēng)險，本文將著重就常見的幾種法律風(fēng)險及其防范應(yīng)對措施進(jìn)行探討。

三、合同管理中常見的法律風(fēng)險及防范

（一）、超越資質(zhì)分包

案例：分包人以個人名義與總承包商簽署分包或勞務(wù)合同，施工過程中出現(xiàn)因分包人拖欠工人工資、人員傷亡事故，工人將總承包告上法庭，法庭裁決由總承包商支付工人工資、賠償工人損失。

我國《建筑法》第29條 “禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”個人不能以法人名義簽訂合同，更不可能具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。因此，承包單位與個人簽署分包或勞務(wù)合同屬于無效合同，總承包單位應(yīng)承擔(dān)其相應(yīng)責(zé)任。

防范措施：

1、不以個人名義簽署工程合同，建筑合同主體必須為獨(dú)立的法人單位，或由獨(dú)立法人單位組成的聯(lián)合體。

2、不與超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承接任務(wù)的建筑施工企業(yè)或建筑勞務(wù)公司簽訂合同。

（二）、壓縮合同工期的風(fēng)險及其防范

案例：在中標(biāo)或者合同訂立后，發(fā)包人單方面要求壓縮合同工期，承包人迫于發(fā)包人壓力接受工期壓縮條件，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議或合同。

發(fā)包人此種行為從法律角度來講是違法的，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、第59條都規(guī)定，招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；國務(wù)院《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第7條明確規(guī)定：建設(shè)單位“不得壓縮合同約定的工期”。

防范措施：

當(dāng)發(fā)包人提出的壓縮合同工期的要求時，承包人可采取以下防范措施：

1、承包人有權(quán)拒絕壓縮合同工期的要求；

2、在符合工程安全、質(zhì)量等規(guī)范，并且制定了合理趕工措施的情況下，承包人可以與發(fā)包人簽訂趕工協(xié)議，同時承包人可以提出合理的趕工措施費(fèi)用以及提前竣工的獎勵辦法。

（三）、關(guān)于“建設(shè)單位付款后總包人才向分包人付款”合同條款的法律風(fēng)險與防范

案例：某總承包人的分包合同條款中約定：“……當(dāng)建設(shè)單位不能按期向總包方支付工程預(yù)付款或者工程進(jìn)度款時，應(yīng)當(dāng)視為總包方向分包方的付款期限尚未成就，分包方不能依據(jù)分包合同中的付款時間向總包方索要工程價款，也不得因此追究總包方逾期付款責(zé)任”。后因建設(shè)方未能按時付款，總承包人因而拖欠工程款，經(jīng)法庭裁決，由總承包人按照合同約定的進(jìn)度款付款比例支付分包人。

1、總包人的法律風(fēng)險及其防范：

“建設(shè)單位付款后總包人才向分包人付款”的條款，并不能保障總承包人完全規(guī)避法律風(fēng)險。這是一種約定不明的付款方式，在實(shí)際工程訴訟案例，一旦建設(shè)方不能按時付款，很可能會導(dǎo)致總承包人較大的損失。

防范措施：總承包人可采取以下防范措施：

⑴應(yīng)當(dāng)積極要求建設(shè)單位按照合同約定履行付款義務(wù)；

⑵不要用消極的方式規(guī)避對分包人的付款責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在分包合同中明確約定工程款支付方式和付款時限；可以選擇有墊資能力的分包人，以防止分包人因資金枯竭而直接影響工程進(jìn)度和工程質(zhì)量。

2、分包人的法律風(fēng)險及其防范：

由于分包人不能控制和及時了解到建設(shè)單位付款金額和時間，也不能控制總包合同，因此會失去及時追索工程進(jìn)度款的主動權(quán)，給自己造成極大的資金壓力；

防范措施：

⑴不要簽訂付款期限、付款金額和付款方式不明的合同，合同簽署要明確付款方式及付款期限。

⑵在簽訂了付款期限、付款金額和付款方式不明的合同后，應(yīng)當(dāng)積極與總包人協(xié)商修改合同條款；

⑶協(xié)商不成，可以“約定不明”或者“顯失公平”為由及時按照合同約定申請仲裁或者提訟，以維護(hù)自身合法權(quán)益。

（四）、未及時變更合同價款導(dǎo)致合同糾紛的問題

案例：施工單位在施工過程中，未能及時申報工程變更價款，工程竣工后在結(jié)算書中才申報，建設(shè)方以超過申報失效為由不予認(rèn)可變更價款，從而導(dǎo)致合同糾紛。

在常用的《施工合同》“通用條款第31.1條約定“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告。”

31．2款約定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價款的變更”。

31.3 款“工程師應(yīng)在收到變更工程價款報告之日起14天內(nèi)予以確認(rèn)，工程師無正當(dāng)理由不確認(rèn)時，自變更工程價款報告送達(dá)之日起14天后視為變更工程價款報告已被確認(rèn)。”

由此可見在工程變更后的申報時限14天的重要性。在發(fā)生設(shè)計(jì)或價款變更時，應(yīng)當(dāng)及時申報或與發(fā)包人協(xié)商解決，不能等到竣工后才提交工程價款變更文件，否則，吃虧的很可能是承包人。

防范措施：

1、在收到發(fā)包人書面變更通知后14天內(nèi)申報變更造價款，并要求對方簽收。

2、在合同約定的期內(nèi)申報部分變更造價款后，如發(fā)包方在14日內(nèi)無正當(dāng)理由未確認(rèn)或未回復(fù)，承包人則按合同視作發(fā)包人已經(jīng)默認(rèn)申報的變更造價款，以此來挽回?fù)p失，或達(dá)到雙方認(rèn)可延長申報有效期限及確認(rèn)期限的目的。

3、在合同專用條款內(nèi)，同發(fā)包人協(xié)商適當(dāng)延長造價變更申報有效期及確認(rèn)時限。

（五）、合理停工追索工程欠款問題

對承包工程的施工企業(yè)來講，在工程施工過程中，追索拖欠工程款最有效的方式不是仲裁或訴訟，而是在施工過程中合理停工，不支付工程款就停工或不交工。

1、約定停工：是指在合同約定的停工情形出現(xiàn)后，按照合同的約定停工。一般施工合同中都有關(guān)于發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款和進(jìn)度款后，承包人可以停工的約定，迫使發(fā)包方支付工程款，防止拖欠款額的進(jìn)一步擴(kuò)大。

2、法定停工：是指按照法律規(guī)定的情形出現(xiàn)后依法停工．承包人依法停工后，還有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

合同法第283條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

合同法第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

⑴經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

⑵轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

⑶喪失商業(yè)信譽(yù)；

⑷有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

應(yīng)對措施：

⑴在合同中約定明確發(fā)包人付款條款，以及明確停工條件。如發(fā)包人如果出現(xiàn)違約條件，承包商可以依據(jù)合同停工，以減小自身損失。

⑵在出現(xiàn)發(fā)包商違約情況后，承包商提出工期順延，申報停工窩工索賠。或就暫時墊資施工的條件同發(fā)包人協(xié)商解決。

（六）、 “擴(kuò)大勞務(wù)分包合同”的法律風(fēng)險

“擴(kuò)大勞務(wù)分包”合同，就是將主體工程在內(nèi)單位工程的勞務(wù)、部分或全部主材、機(jī)械設(shè)備、施工周轉(zhuǎn)材料等打包在一個勞務(wù)合同內(nèi)發(fā)包的合同，在目前的建筑市場環(huán)境下，此種發(fā)包模式較為常見。

“擴(kuò)大勞務(wù)分包合同”一旦發(fā)生訴訟糾紛，將可能會給總包方帶來以下嚴(yán)重后果：

由于承包人超越勞務(wù)資質(zhì)承包工程，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)極有可能將該“擴(kuò)大勞務(wù)合同”認(rèn)定為轉(zhuǎn)包而導(dǎo)致合同無效，最終可能會按照當(dāng)?shù)氐男畔r“據(jù)實(shí)結(jié)算”，最終導(dǎo)致對總承包人不利的后果；

法院或者仲裁機(jī)構(gòu)很有可能認(rèn)定勞務(wù)分包合同中不應(yīng)當(dāng)包含消耗性主材、大型機(jī)械設(shè)備、模板及腳手架等周轉(zhuǎn)材料，從而在勞務(wù)合同價款中將該類材料剔出，讓總承包人根據(jù)實(shí)際采購價或者租賃價對消耗性主材、大型機(jī)械設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料“據(jù)實(shí)結(jié)算”，最終導(dǎo)致對總承包人不利的后果。

防范措施：

1、總承包人應(yīng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止無效勞務(wù)分包合同情況的發(fā)生；

2、不簽訂所謂“擴(kuò)大勞務(wù)合同”。

3、對于需要委托勞務(wù)分包人代購、代租的材料或者設(shè)備，雙方要另行簽訂合同，明確雙方各自的職權(quán)和責(zé)任。

（七）、施工總承包下的指定分包管理的法律責(zé)任

案例：總承包人與建設(shè)方負(fù)責(zé)招標(biāo)、并確定的專業(yè)指定分包簽訂施工合同，指定分包在保修階段就保修及保修金支付問題與業(yè)主發(fā)生糾紛，而將總承包人告上法庭。

目前我國的工程實(shí)行總承包管理的較為普遍，在建設(shè)方負(fù)責(zé)招標(biāo)、并確定的專業(yè)指定分包后，通常由總包與指定分包簽訂施工合同，由總承包負(fù)責(zé)對整個工程包括指定分包工程的管理，一些總承包認(rèn)為指定分包由建設(shè)方確定，與自己關(guān)系不大，疏于管理及所擔(dān)負(fù)的法律風(fēng)險。

建筑法第29條：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

總承包商與指定分包簽訂合同，意味著雙方確立合同主體關(guān)系，因此指定分包和總承包的自行確定（須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可）的分包，對于總承包在合同執(zhí)行、分包管理層面無實(shí)質(zhì)差別。

防范措施：

1、重視指定分包合同的簽署，明確雙方合同的權(quán)利及義務(wù)。

2、充分認(rèn)識指定分包合同中雙方承擔(dān)的法律責(zé)任，嚴(yán)格履行合同。

（八）、承包人進(jìn)行工程索賠應(yīng)注意風(fēng)險

在日常工程建設(shè)合同履行過程中，建設(shè)方或承包商由于非自身原因而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向責(zé)任方提出經(jīng)濟(jì)或時間補(bǔ)償要求稱作工程索賠。一般分為承包人索賠及發(fā)包人索賠，這里著重討論承包人在進(jìn)行索賠時應(yīng)注意的問題。

合同履行過程中，由于建設(shè)方違約、合同文件缺陷、施工內(nèi)外部環(huán)境條件變化等非承包商原因造成施工費(fèi)用及工期的增加，承包商時常出于維持同建設(shè)方合作關(guān)系考慮，或疏忽索賠的時效及連續(xù)性，或因證據(jù)不充分，而不能取得理想的索賠效果而遭受損失。

1、索賠成立條件

⑴索賠事件已經(jīng)發(fā)生

⑵非承包商責(zé)任造成

⑶滿足索賠程序

只有同時滿足上述三個條件，索賠才可能成功。

2、索賠程序

⑴索賠事件發(fā)生后28d內(nèi)，向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。

⑵發(fā)出索賠意向通知后的28d內(nèi)，向監(jiān)理工程師提交補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和(或)延長工期的索賠報告及有關(guān)資料。

⑶建設(shè)方監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28d內(nèi)給予答復(fù)。

⑷監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，28d內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。

⑸當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。在索賠事件終了后28d內(nèi)，向監(jiān)理工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。

3、索賠證據(jù)

⑴招標(biāo)文件、合同文本及附件，其他各種簽約（備忘錄、修正案等），建設(shè)方認(rèn)可的工程實(shí)施計(jì)劃，各種工程圖紙（包括圖紙修改指令），技術(shù)規(guī)范等；承包商的報價文件，包括各種工程預(yù)算和其他作為報價依據(jù)的資料，如環(huán)境調(diào)查資料、標(biāo)前會議和澄清會議資料

⑵來往信件（書信、電子郵件等）。

⑶各種會議紀(jì)要；施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄；施工現(xiàn)場的工程文件，工程照片，氣象報告，工地的交接記錄。

在工程索賠實(shí)踐中，只有做到證據(jù)充分，程序合法，才可能獲得良好的索賠效果。

應(yīng)對措施：

⑴索賠事件發(fā)生后，嚴(yán)格按照索賠程序提交索賠證據(jù)。

⑵承包商應(yīng)可以提出較高的索賠期望，積極同建設(shè)方協(xié)商，適當(dāng)讓步，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)期的索賠目標(biāo)。

（九）、結(jié)算申報及簽收的法律風(fēng)險

案例：2003年5月深圳某工程竣工移交后，分包人同總承包人進(jìn)行結(jié)算，由于存在種種爭議雙方始終未能達(dá)成一致意見，2004年8月，分包人向總承包人遞交書面正式申請結(jié)算書，申請結(jié)算金額941.7萬元，并獲得總承包人員的書面簽收。2004年11月初，分包人將總包人告上法庭，法院最終根據(jù)合同條款，以在“28天內(nèi)無異議回復(fù)視作默認(rèn)”為依據(jù)，判分包人勝訴。

建設(shè)工程合同33.2條：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。”而接受單位在收到申報的結(jié)算書時，往往法律風(fēng)險意識不足，草率簽收，事后未能時限內(nèi)回復(fù)意見或確認(rèn)，而造成不必要的損失。

防范措施：

1、慎重簽收結(jié)算書，如發(fā)現(xiàn)結(jié)算結(jié)算依據(jù)資料尚未齊全，可以暫不予簽收或書面回復(fù)要求補(bǔ)充結(jié)算資料。

2、確需要書面簽收時，簽收單上應(yīng)注明“結(jié)算金額尚有異議，接收并不代表認(rèn)同該結(jié)算資料，最后結(jié)算金額需要雙方進(jìn)一步溝通達(dá)成一致意見。”的內(nèi)容，同時可要求申報方在簽收單上確認(rèn)同意接受方的意見即可，以此規(guī)避結(jié)算簽收的法律風(fēng)險。

四、總結(jié)

篇4

法定代表人 ，執(zhí)行董事。 乙方 縣 鄉(xiāng) 村 村民小組。

負(fù)責(zé)人 為發(fā)展林業(yè)生產(chǎn)，培育和合理使用林木資源，加快荒山綠化，發(fā)揮森林蓄水保土、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境作用，促進(jìn)魯山經(jīng)濟(jì)發(fā)展，根據(jù)上級開發(fā)荒山精神，經(jīng)甲乙雙方充分協(xié)商，特訂立本合同，以便雙方共同遵守。

一、乙方將自己所有的坐落在 的荒山 畝發(fā)包給甲方從業(yè)種植等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，地塊南北長 米，東西長 米，四至為南至 ，北至 ，東至 ，西至(大 溝、小 溝堰灘的栗子樹 畝除外，土地示意圖見本合同書附件一)。

二、承包期限為 年，自 年 月 日起至 年 月 日止。

三、承包費(fèi)用為每畝每年 元，共計(jì) 元(大寫： )。

四、合同簽字當(dāng)日甲方向乙方預(yù)付 年承包費(fèi)用 元(含其中一次性補(bǔ)償毀掉原荒山雜樹款)，以后每年12月31日前付清當(dāng)年承包款項(xiàng)。

五、對本合同條款，乙方已于 年 月 日召集村民代表會議討論，獲得村民代表會議全票通過(村民代表會議決議見本合同書附件二)。乙方依據(jù)該決議并根據(jù)該次村民代表會議的授權(quán)與甲方簽訂本合同書。

六、甲方在開發(fā)承包荒山期間，在同等條件下優(yōu)先使用乙方所屬村民，報酬由甲方承擔(dān)。

七、甲方因植樹需架設(shè)管道從河中取水，乙方不得干涉及收取任何款項(xiàng)，發(fā)生糾紛由乙方負(fù)責(zé)解決。

八、甲方在荒山承包荒山期間，所規(guī)劃樹木株距之間原先種植的樹木，可隨時采伐;行距之間原先種植的樹木在新栽樹木成活率達(dá)到60%以上后再采伐，所采伐樹木由甲方自行處理。

九、乙方人員在采摘大南溝、小南溝堰灘栗子時，不得破壞甲方承包范圍內(nèi)的樹木，造成損失的由乙方承擔(dān)賠償責(zé)任。

十、甲方取得土地承包經(jīng)營權(quán)后，只能用于國家法律、法規(guī)和政策允許的農(nóng)業(yè)用途;在法律、法規(guī)和政策允許范圍內(nèi)，甲方擁有原承包荒山范圍內(nèi)的一切使用權(quán)，乙方不得干涉。

十一、乙方同意甲方在不違反國家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以自主采取轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租等方式實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)取得的收入全部歸甲方享有，乙方不得對此主張任何權(quán)利。

十二、在本合同有效期間，甲乙任何一方不經(jīng)對方書面同意，不得擅自變更或解除本合同。

十三、本合同履行期間，不因下列情形發(fā)生改變，甲乙雙方仍應(yīng)按本合同書約定內(nèi)容履行各自義務(wù)：

1、甲方或乙方的負(fù)責(zé)人、經(jīng)辦人變更;

2、甲乙雙方名稱改變;

3、乙方分離為兩個或兩個以上的村民委員會，或者乙方與其他村民委員會合并為一個村民委員會。

十四、本合同書未盡事宜，由甲乙雙方友好協(xié)商予以補(bǔ)充;補(bǔ)充合同視為本合同書的有機(jī)組成部分。

十五、如因本合同發(fā)生糾紛，由甲乙雙方友好協(xié)商予以解決;協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，任何一方均可向甲方住所地人民法院提起訴訟。

十六、本合同書自雙方當(dāng)事人簽章之日起生效。

十七、本合同書一式兩份，甲乙雙方各持一份。

甲方 縣 養(yǎng)殖有限公司(蓋章)

法定代表人(簽章)

乙方 縣 鄉(xiāng) 村 村民小組(簽章)

篇5

1 勞動人才市場和社會保障信息化建設(shè)的現(xiàn)狀

由于我國較多的省份通過信息化的建設(shè)在勞動和社會保障部門的使用過程中達(dá)到了良好的效果，并且在不同的系統(tǒng)應(yīng)用中得到了相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)。然而，通常都是針對勞動市場或者是社會保障管理體系的發(fā)展，并且這兩者之間的信息系統(tǒng)是沒有聯(lián)系的。因?yàn)橄嚓P(guān)企業(yè)機(jī)構(gòu)的建設(shè)也存在一定的不足，在進(jìn)行交流過程中會出現(xiàn)信息不能同時分享、信息與信息之間不能夠相互交流等情況的發(fā)生，也加大了投資的成本。勞動保障工作包括多種方面，不但對個人或者是單位起到一定的作用，而且還對銀行、統(tǒng)計(jì)等相關(guān)部門有聯(lián)系，因?yàn)閮烧咧g沒有做好順利的交流，而且資料不準(zhǔn)確以及責(zé)任分不清楚，這樣就會對勞動保障工作產(chǎn)生了一定的影響。

2 勞動和社會保障集成系統(tǒng)的開發(fā)

2.1 Oraclegi的優(yōu)點(diǎn)

第一，Oraclegi這款系統(tǒng)能夠?qū)^多存在的數(shù)據(jù)進(jìn)行相應(yīng)的整理，而且還能夠滿足很多用戶的需求，在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上提高了自身的功能，避免造成不必要的維護(hù)，并且從安全方面以及穩(wěn)定方面來說，都是值得應(yīng)用的；第二，Oraclegi系統(tǒng)不但能夠?qū)Σ煌N類的服務(wù)器集群（Cluster）通過并行的方式進(jìn)行處理，而且還能夠支持較多的機(jī)器一起運(yùn)作。通過并行模式進(jìn)行處理時，Oracle在Cluster結(jié)構(gòu)中不同的節(jié)點(diǎn)上面都形成了一個共同享用的資料庫，同時還能夠達(dá)到并行處理的效果。倘若服務(wù)器出現(xiàn)異常，就能夠依據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)，確保前端的相關(guān)數(shù)據(jù)不會造成干擾。Oraclegi數(shù)據(jù)庫的Real Application Cluster在當(dāng)今世界中被廣泛的使用；第三，Oraclegi Enterprise Edition有較多的優(yōu)勢，例如：具備安全方面的管理等；第四，Oraclegi能夠滿足于人們的要求，方便操作，管理工具采取集成的方式通過信息化的技術(shù)對此進(jìn)行恰當(dāng)?shù)墓芾恚坏谖澹谳^繁瑣的分布管理體系中，Oraclegi能夠?qū)?shù)據(jù)進(jìn)行合理的分布，并且具備高效率的能力；第六，Oraclegi的可伸縮的，可靠的體系結(jié)構(gòu)推出了無法匹敵的任務(wù)關(guān)鍵OLTP系統(tǒng)所需的可伸縮性、可用性以及高性能。Oraclegi和OraclegiReal Application Server能充分利用所有的硬件系統(tǒng)資源，從單處理器，并行多處理器，集群系統(tǒng)（cluster）至1J大規(guī)模并行處理器（MPP）系統(tǒng)；第七，為了實(shí)現(xiàn)事務(wù)處理的高性能，Oraclegi的多線程的、多服務(wù)器的體系結(jié)構(gòu)能夠協(xié)調(diào)處理上千條并發(fā)用戶請求。單個請求均被放入隊(duì)列，并由最少量的服務(wù)器進(jìn)程處理；第八，aclegi基于開銷的優(yōu)化程序（Cost.basedoptimizer）動態(tài)地選定最快的可訪問路徑，并在可能時，直接從索引中滿足查詢請求；第九，Oraclegi通過一系列先進(jìn)技術(shù)提供了高性能的數(shù)據(jù)訪問能力。Oraclegi采用針對數(shù)據(jù)和索引的完全的、無限制的行級鎖定（row.Levellocking），而且為了保證最大的數(shù)據(jù)訪問能力，從不對鎖進(jìn)行升級。Oraclegi的高性能，可伸縮的序列號生成器消除了傳統(tǒng)的事務(wù)處理應(yīng)用為獲得一個唯一的數(shù)值型鍵值而進(jìn)行的競爭。反向鍵索引在索引入口處將字節(jié)顛倒，并將一些插入的連續(xù)鍵（consecutivekey）分布到不同的塊中，從而消除了插入熱點(diǎn)（hotspot）的需要；第十，Oraclegi還提供了一系列選件，用于滿足不同應(yīng)用系統(tǒng)的特殊需求。

2.2 Real application cluster的應(yīng)用

為大多數(shù)高要求數(shù)據(jù)庫環(huán)境提供了極高的性能和完美的糾錯功能。Real application cluster允許群集系統(tǒng)或大型并行系統(tǒng)中的多個節(jié)點(diǎn)共享同一物理數(shù)據(jù)庫。Real application cluster可以自動進(jìn)行負(fù)載平衡、故障修復(fù)和規(guī)劃停機(jī)時間，以支持高可用性應(yīng)用程序。它還顯著提高了大型數(shù)據(jù)倉庫和決策支持系統(tǒng)的性能。與并行查詢選件結(jié)合，它還提供了節(jié)點(diǎn)問并行性和節(jié)點(diǎn)的并行性，以得到更高的性能。

Oracle公司在1989年率先推出Parallel Server 選件，以支持這種體系結(jié)構(gòu)（Oracle6.2版）。隨著Cluster技術(shù)自身的成熟，以及Oracle對這一技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)，Real Application Cluster目前已能支持幾乎所有的Cluster群集系統(tǒng)。在share.nothing或sharde.disk模式的群集系統(tǒng)上，Real Application Cluster均可以實(shí)現(xiàn)多節(jié)點(diǎn)共享數(shù)據(jù)庫，并自動并行處理及均分負(fù)載，在數(shù)據(jù)庫故障時進(jìn)行容錯和無斷點(diǎn)恢復(fù)處理。Oracle提供一個通用的、集成的分布式鎖定管理器（DLM）替代了原來的，由不同操作系統(tǒng)廠商提供的鎖管理器，從而提高了在大多數(shù)工作平臺上的執(zhí)行性能和可移植性。這些使得Oracle并行服務(wù)器的運(yùn)行速度顯著加快。Oracle集成的DLM使Oracle并行服務(wù)器能夠跨平臺工作。

倘若并行服務(wù)器在工作過程中出現(xiàn)某個節(jié)點(diǎn)失去功能的情況，這時候利用相關(guān)的程序可以將用戶轉(zhuǎn)移到其它的節(jié)點(diǎn)上運(yùn)作，應(yīng)用程序能過做到悄無聲息不間斷的運(yùn)作。這樣就會讓周期性或者是非周期情況出現(xiàn)的問題加大了實(shí)用性的功能。倘若進(jìn)程出現(xiàn)失效時，能夠做好及時的處理，采取合理的配置，能夠會針對性的內(nèi)容統(tǒng)一操作，從而能夠?yàn)楣?jié)點(diǎn)的設(shè)置提供方便。與此同時，還應(yīng)當(dāng)在出現(xiàn)情況之前事先做好相應(yīng)的措施，避免在連接時浪費(fèi)時間。在使用并行服務(wù)器的過程中，等于或者大于兩臺服務(wù)器的情況下，分別對數(shù)據(jù)庫核心進(jìn)行運(yùn)作但是對數(shù)據(jù)庫應(yīng)該一起的管理。無論客戶端與那種服務(wù)器進(jìn)行連接，都能夠通過數(shù)據(jù)庫進(jìn)行相應(yīng)的操作。倘若服務(wù)器A出現(xiàn)問題時，數(shù)據(jù)庫依然在繼續(xù)運(yùn)作，可以對服務(wù)器B進(jìn)行相關(guān)連接，確保客戶端能夠順利運(yùn)作。除此之外，不需要對服務(wù)器B進(jìn)行啟動新數(shù)據(jù)庫的操作環(huán)節(jié)，所以也就不存在“切換時間”。

篇6

關(guān)鍵詞：施工合同；風(fēng)險；防范措施

1建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)

1.1合同的承包人只能是法人

在我國只能是具備相應(yīng)資質(zhì)和注冊資本的法人單位才能成為施工承包人，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程，具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、且影響國計(jì)民生等特點(diǎn)。作為公民個人是不能夠獨(dú)立完成的，所以，公民個人不能成為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的施工單位作為企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。

1.2合同的標(biāo)的只能是完成建設(shè)工程的行為

建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物，建設(shè)工程本身在屬性上具有長期存在、不可移動的特點(diǎn)。這里所說的建設(shè)工程主要是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝及裝修等工程，包括鐵路、房屋、港口、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、道路工程等等，其工作要求比較高，價值比較大。對于一些結(jié)構(gòu)簡單，價值較小的工程項(xiàng)目，如居民建造自住的住宅，企業(yè)建造的臨時設(shè)施等，并不作為建設(shè)工程，不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。

1.3合同具有很強(qiáng)的國家管理性

首先，由于建設(shè)工程的標(biāo)的物為不動產(chǎn)，具有不可移動性，會長期存在并發(fā)揮作用，影響國家和社會生活的方方面面，事關(guān)國計(jì)民生。其次，從我國現(xiàn)有的法律法規(guī)上也可以看出濃重的國家管理性，在我國除《合同法》、《建筑法》等法律外，還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章對建設(shè)工程合同的規(guī)定，其中制定了很多強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。因此，建設(shè)工程合同受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，具有強(qiáng)烈的國家干預(yù)的色彩。

1.4合同為要式合同

建設(shè)工程合同必須采用書面形式是國家對建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)所決定的。不采用書面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。但是，實(shí)踐中有時存在還沒有書面形式訂立建設(shè)工程合同，當(dāng)事人已經(jīng)開始履行，在這種情況下，根據(jù)我國《合同法》一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方業(yè)已接受的，認(rèn)為該合同成立，由相關(guān)行政主管部門責(zé)令在一定期限內(nèi)補(bǔ)簽書面建設(shè)工程合同。

2建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險類型

2.1合同無效的風(fēng)險，即合同主體不合法或合同內(nèi)容不合法，均會導(dǎo)致合同無效。在市場競爭激烈的情況下，一些施工企業(yè)為了生存，不得不與業(yè)主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同，而這種合同實(shí)質(zhì)上是不受法律保護(hù)的無效合同。在簽訂合同時，一些施工企業(yè)如果對國家建筑法律缺乏了解或不透徹，也很有可能會違反法律規(guī)定，使所簽訂的合同無效。

2.2固定總價合同的風(fēng)險，即因投標(biāo)報價不準(zhǔn)確或工期拖延或其他無法預(yù)期的情況導(dǎo)致的風(fēng)險，主要是主要材料、設(shè)備和人工工日、機(jī)械臺班市場價格發(fā)生浮動導(dǎo)致工程建設(shè)成本發(fā)生變化所帶來的風(fēng)險，這樣施工企業(yè)常常會增加難以預(yù)計(jì)的成本，增加了合同的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。

2.3合同內(nèi)容的風(fēng)險。這種現(xiàn)象在工程行業(yè)較為常見，通常業(yè)主都會請專業(yè)的工程咨詢專家和有經(jīng)驗(yàn)的律師起草合同，使不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任都隱含在合同的條款中。再加上施工單位往往受制于業(yè)主，在合同的簽訂過程中很難和業(yè)主對等的進(jìn)行合同談判，這樣，就容易增加履行合同的風(fēng)險性。其主要表現(xiàn)形式有：不支付或支付極少的備料款；降低進(jìn)度款的付款比例（通常不高于70%）；工期要求緊張；超過常規(guī)額外增加工程量等。

2.4工程設(shè)計(jì)變更引起的工程價款調(diào)增引起的風(fēng)險。在合同履行中，工程設(shè)計(jì)變更是常事：因工程的設(shè)計(jì)變更，勢必引起工程價款的變動。但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計(jì)變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那部分價款。

2.5索賠風(fēng)險，即是指在工程實(shí)施過程中，因不確定性影響因素的存在，導(dǎo)致索賠事件發(fā)生，從而造成項(xiàng)目實(shí)際工期、實(shí)際費(fèi)用與合同目標(biāo)工期、目標(biāo)費(fèi)用的可能差異。常遇到的問題有：因未保存有效證據(jù)，而不能實(shí)現(xiàn)索賠主張；提出索賠要求超出約定或法定的期限；因合同無約定或者合同約定不明確、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據(jù)。

3建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的防范措施

3.1增強(qiáng)法律觀念

當(dāng)前，我國建設(shè)行業(yè)法律法規(guī)越來越完備，尤其是《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》等有關(guān)法律的頒布實(shí)施，對工程招標(biāo)及合同管理提出了具體要求。因此，建設(shè)工程的承包方在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀有關(guān)法律法規(guī)，并對所簽合同的標(biāo)的、計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量要求、價款支付方式、合同履行期限、地點(diǎn)等內(nèi)容，應(yīng)作出明確具體的解釋，防止出現(xiàn)歧義，增強(qiáng)合同的嚴(yán)密性和可操作性。同時，在簽訂合同后，承包方的項(xiàng)目部應(yīng)牽頭制定合同履行的風(fēng)險控制方案，包括工期、質(zhì)量、安全、索賠、造價、工程款支付與結(jié)算及違約責(zé)任的預(yù)防等內(nèi)容，以確保工程合同履行全過程都進(jìn)行風(fēng)險控制。

3.2強(qiáng)化風(fēng)險意識

將合同談判與合同文本簽訂緊密結(jié)合，把招標(biāo)文件中的重要內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同的條款。例如，固定總價合同并非承諾對價格絕對不作調(diào)整，施工企業(yè)依經(jīng)驗(yàn)和駕馭建設(shè)工程施工的能力，在承擔(dān)了一定風(fēng)險后，將正常范圍以外的風(fēng)險在業(yè)主與自己之間進(jìn)行合理分?jǐn)偅ㄔO(shè)單位應(yīng)適當(dāng)接受。當(dāng)然這需要承包方與建設(shè)單位在合同中預(yù)先就允許調(diào)整的物資的種類、價格、調(diào)整幅度等作出明確約定。從根本上來說，采用固定價格合同時應(yīng)考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場價格相對穩(wěn)定的工程，此類工程價格變動的幾率和幅度都會很低，建設(shè)單位與施工單位由此而引發(fā)爭議概率小，符合雙方的利益。

3.3培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才

由于合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)型強(qiáng)的管理工作，其涉及經(jīng)營、預(yù)算、法律、工程管理及公關(guān)等方面的知識，因此，要真正的防范合同風(fēng)險，施工企業(yè)還應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)，重視培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才，建立嚴(yán)格的施工合同管理工作制度，使其全程負(fù)責(zé)施工合同的訂閱、實(shí)施、管理及控制等環(huán)節(jié)，從而使工程合同管理專業(yè)化，最終確保建設(shè)工程的順利完成。如合同在簽訂前，合同管理人員需要了解發(fā)包人的資信和簽訂合同需要具備的基本條件；了解是否具備計(jì)劃部門的立項(xiàng)文件及其建設(shè)手續(xù)；需要拆遷的是否已經(jīng)到位等等，這些都需要專業(yè)的合同管理人才實(shí)施并落實(shí)，只有這樣才能使合同管理專業(yè)化，并以最大可能性來規(guī)避合同風(fēng)險。

3.4推行工程擔(dān)保制度

推行工程擔(dān)保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一個非常有效的法律保證。在建設(shè)工程中要防范合同風(fēng)險，推行工程擔(dān)保制度，有利于規(guī)范業(yè)主行為，也有利于保證合同履約，在確保工程質(zhì)量的前提下，按時完成工程建設(shè)。因此，在建設(shè)工程合同管理中，應(yīng)引入工程擔(dān)保制度，以適當(dāng)轉(zhuǎn)移合同當(dāng)事人的風(fēng)險。另外，由于建設(shè)工程工期長、工程量大，且自然環(huán)境和社會條件的復(fù)雜性，因此在施工中產(chǎn)生索賠是不可避免的。索賠并不可怕，關(guān)鍵是要推行索賠制度，轉(zhuǎn)移風(fēng)險，使已發(fā)生的索賠損失降至最低。從以下幾點(diǎn)說明：首先，在簽訂合同時應(yīng)明確規(guī)定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)測合同風(fēng)險，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；其次，在合同整個履行過程中，工程管理人員要熟悉施工規(guī)范，隨時根據(jù)施工現(xiàn)場實(shí)際情況，結(jié)合施工規(guī)范做好工程簽證索賠，以最合理方式履行合同。最后，承包方可要求工程技術(shù)人員和合同管理人員注意日常資料的收集，特別是要對可能引起索賠的項(xiàng)目進(jìn)行跟蹤，一旦發(fā)生索賠事件，可為索賠提供第一手資料。

參考文獻(xiàn)

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篇7

【關(guān)鍵詞】公路建設(shè)承包；合同；違約；責(zé)任

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第269條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包方支付價款的合同。”公路建設(shè)承包合同是建設(shè)工程合同的一種。公路建設(shè)承包合同是指發(fā)包方與承包方為完成商定的公路建設(shè)工程，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。包括以下主要條款：工程名稱和地點(diǎn)，工程范圍和內(nèi)容，開、竣工日期及中間交工工程開、竣工日期，工程質(zhì)量、保修期以及保修條件，工程造價，工程價款的支付，結(jié)算及交工驗(yàn)收辦法，設(shè)計(jì)文件及概、預(yù)算和技術(shù)資料提供日期，材料和設(shè)備的供應(yīng)和進(jìn)場日期，雙方相互協(xié)作事項(xiàng)，違約責(zé)任等。

根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）《土木工程施工合同條件（1987年第4版）的規(guī)定》，合同還包括合同通用條款、合同專用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、投標(biāo)書、授標(biāo)書附錄、中標(biāo)通知書以及合同組成部分的其他文件。

一、公路建設(shè)承包合同的法律特征

公路建設(shè)承包合同是一種特殊的承攬合同，它除了具有承攬合同的一般法律特征之外，還具有以下特征：

1、公路建設(shè)承包合同具有計(jì)劃性和程序性

公路建設(shè)承包合同必須根據(jù)國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃，計(jì)劃任務(wù)書等文件簽訂。國家重大公路工程建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)根據(jù)國家批準(zhǔn)的投資材料、可行性研究報告等文件和規(guī)定的程序簽訂公路建設(shè)承包合同。

2、公路建設(shè)承包合同的標(biāo)的具有特殊性

公路建設(shè)承包合同的標(biāo)的只能是公路建設(shè)工程，而非一般的工作成果。

3、公路建設(shè)承包合同的主體具有限定性

公路建設(shè)承包合同的主體是建設(shè)人和承建人，建設(shè)人即發(fā)包方，承建人即承包方。從事公路建設(shè)承包的承包方應(yīng)當(dāng)具備下列條件。（1）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（2）有與其從事公路建設(shè)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（3）有從事相關(guān)公路建設(shè)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

同時，根據(jù)交通部2002年12月5日的《關(guān)于對參與公路工程投標(biāo)和施工的公路施工企業(yè)資質(zhì)要求的通知》指出，根據(jù)《建筑業(yè)、企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)、企業(yè)管理規(guī)定實(shí)施意見》，公路施工企業(yè)應(yīng)在規(guī)定的承包范圍內(nèi)承包工程，不得跨資質(zhì)序列、越級、超范圍承包工程。

4、公路建設(shè)承包合同的管理具有嚴(yán)格性

國家對公路建設(shè)承包合同實(shí)行特殊的管理、監(jiān)督，對合同的訂立和履行進(jìn)行行政監(jiān)督，對合同的撥款、結(jié)算進(jìn)行銀行監(jiān)督，保證專款專用。

5、公路建設(shè)承包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)具有復(fù)雜性

公路建設(shè)承包合同可以由一個總承包單位與建設(shè)單位簽訂總承包合同，也可以由幾個承包單位與建設(shè)單位分別按標(biāo)段簽訂合同。大型公路建設(shè)工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的公路建設(shè)工程，可以由兩個以上的承包人承攬，承包人各方對該公路建設(shè)工程承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止承包人將其承攬的全部公路建設(shè)工程或者公路建設(shè)工程的主要部分轉(zhuǎn)包他人。同時，也禁止承包人將其承攬的全部公路建設(shè)工程或者公路建設(shè)工程的主要部分肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包他人。

二、公路建設(shè)承包合同的當(dāng)事人的義務(wù)

1、公路建設(shè)承包合同發(fā)包方的義務(wù)

⑴辦理正式工程和臨時設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用，申請施工許可證和占道、爆破以及其他的許可證。

對承包方開工所需的永久占地辦妥征用手續(xù)和青苗、樹木、房屋建筑、管線設(shè)施等的拆遷賠償手續(xù)，通知承包方使用，以使承包方能夠及時開工。同時，發(fā)包方應(yīng)協(xié)助承包方對爆破器材（炸藥、雷管、引火索等）的運(yùn)輸和保管，并接受當(dāng)?shù)毓膊块T定期或不定期的安全檢查。

⑵確定建設(shè)物、道路、線路、上下水道和定位標(biāo)準(zhǔn)、水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)。

⑶開工前，接通施工現(xiàn)場水源、電源和運(yùn)輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場內(nèi)的民房和障礙物。

⑷按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

從開工之日起，發(fā)包方應(yīng)提供公路建設(shè)工程和將用于或安裝在公路建設(shè)工程中的材料、設(shè)備。

⑸向經(jīng)辦銀行提交撥款所需文件，按時辦理撥款和結(jié)算。

如在材料、設(shè)備預(yù)付款的支出方面，發(fā)包方應(yīng)給承包方支付一定比例的材料、設(shè)備預(yù)付款，以供購進(jìn)用于和安裝在永久工程中的各種材料、設(shè)備。

⑹組織有關(guān)單位對施工圖紙等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按公路建設(shè)承包合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包人。

如應(yīng)按公路建設(shè)承包合同的規(guī)定向承包方提供全部設(shè)計(jì)圖紙，可能附有的計(jì)算書和有關(guān)技術(shù)資料，以及由監(jiān)理工程師簽署的變更設(shè)計(jì)圖紙，或由承包方并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工工藝圖、計(jì)算書和其他技術(shù)資料。

⑺派住工地代表，對工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督、檢查隱蔽工程，辦理中間工程驗(yàn)收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事項(xiàng)。

⑻負(fù)責(zé)組織設(shè)計(jì)單位、施工單位共同商定施工組織設(shè)計(jì)、工程價款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗(yàn)收并按公路建設(shè)承包合同規(guī)定支付工程款。

2、公路建設(shè)承包合同承包方的義務(wù)

⑴負(fù)責(zé)施工場地地平整，施工界區(qū)以內(nèi)的水、電、路和臨時設(shè)施的施工。

如除合同另有規(guī)定外，承包方為了出入現(xiàn)場和施工運(yùn)輸，應(yīng)自覺養(yǎng)護(hù)由他修建和使用的所有臨時道路和橋梁（包括利用加固的村鎮(zhèn)便道）。

⑵編制施工組織設(shè)計(jì)或施工方案，做好施工前的準(zhǔn)備工作。

承包方應(yīng)在公路建設(shè)合同簽訂后的28天內(nèi)向監(jiān)理工程師提交開工報告，內(nèi)容包括施工管理機(jī)構(gòu)的建立，勞務(wù)、機(jī)械設(shè)備、材料的進(jìn)場情況，臨時設(shè)施的修建及總體施工組織的設(shè)計(jì)等。

篇8

1地鐵工程勞務(wù)分包發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的原因

1.1勞務(wù)分包方不具備勞務(wù)分包資質(zhì)

在地鐵工程建設(shè)前，地鐵工程建設(shè)方會根據(jù)工程量和施工安排尋找合作的施工單位，與具有勞務(wù)分包資質(zhì)的單位進(jìn)行合作。但個別情況下，部分企業(yè)沒有勞務(wù)分包資質(zhì)，偽造資質(zhì)與工程建設(shè)方簽訂合同，進(jìn)行勞務(wù)分包。地鐵工程耗資巨大，諸多勞務(wù)分包方力爭參與建設(shè)的機(jī)會，為了獲取企業(yè)的最大利益，往往鋌而走險。這樣無資質(zhì)的企業(yè)通常存在人員雜亂，用工不規(guī)范的現(xiàn)象。一旦簽訂了勞務(wù)分包合同，施工單位還可能再進(jìn)行轉(zhuǎn)包等，這樣對工程建設(shè)的質(zhì)量很難保證，會影響地鐵工程的建設(shè)質(zhì)量和效率。在用工上的不規(guī)范也容易引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛，甚至引發(fā)沖突。

1.2法律意識淡薄

勞務(wù)分包過程中沒有簽訂勞務(wù)分包合同或勞務(wù)分包合同不合理，雙方利益關(guān)系沒有約定明確。地鐵工程建設(shè)方與施工方進(jìn)行勞務(wù)分包談判時，由于進(jìn)行談判或勞務(wù)分包業(yè)務(wù)的管理人員缺乏法律觀念，在業(yè)務(wù)處理上缺乏經(jīng)驗(yàn)，沒有意識到勞務(wù)分包合同的重要性。沒有簽訂勞務(wù)分包合同或簽訂了簡易的勞務(wù)分包合同，在合同中對工程建設(shè)的進(jìn)度、安全規(guī)定、建設(shè)要求、勞務(wù)工人的薪酬核算等等問題缺乏必要的溝通，在合同內(nèi)沒有明確規(guī)定，這將導(dǎo)致合作雙方的利益受到損害。一方面地鐵工程建設(shè)方的工程建設(shè)質(zhì)量和進(jìn)度難以保證，另一方面勞務(wù)分包的工人的薪酬待遇、工作條件等難以保障，容易引起經(jīng)濟(jì)糾紛。

1.3地鐵工程建設(shè)過程中的不可控因素的存在引發(fā)合同糾紛

地鐵工程建設(shè)耗時較長，且工程建設(shè)還會受當(dāng)?shù)氐乩硪蛩氐挠绊憽Ｔ诮ㄔO(shè)期間可能會出現(xiàn)自然災(zāi)害、工程事故等等，這些因素在施工前期無法預(yù)判，任何風(fēng)險的發(fā)生都可能會影響到地鐵工程建設(shè)。這些不可控因素一旦發(fā)生，地鐵工程建設(shè)進(jìn)度將會受到影響，無法按原簽訂合同完成，那么在這樣的情況下引發(fā)的合同爭議該如何處理，造成的經(jīng)濟(jì)損失誰來承擔(dān)，這些都涉及勞務(wù)分包合同管理上的法律問題。

1.4勞務(wù)分包工人流動性較大，增加了工程施工風(fēng)險，難以有效監(jiān)管

勞務(wù)分包工人由勞務(wù)分包公司管理，人員混雜，來自各地，其技術(shù)水平也難以保證。在施工期間，由于工程難度、工程周期、薪酬待遇、施工環(huán)境等都會對工人產(chǎn)生一定的影響，勞務(wù)工人有可能出現(xiàn)中途離開的情況，進(jìn)而影響工程建設(shè)。在勞務(wù)分包過程中也是常見現(xiàn)象，對于勞務(wù)分包工人的監(jiān)管上難度較大。

2.如何避免地鐵工程勞務(wù)分包合同管理常見的法律問題

2.1在地鐵工程建設(shè)前要按照規(guī)定簽訂勞務(wù)分包合同

地鐵工程建設(shè)周期長，與施工單位合作較多，在勞務(wù)分包操作上必須嚴(yán)謹(jǐn)、仔細(xì)。在工程建設(shè)前必須按照相關(guān)規(guī)定與施工單位簽訂勞務(wù)分包合同。通過合同的簽訂，規(guī)范地鐵工程的建造要求，處理好與合作方的關(guān)系，以合同的方式明確地鐵工程建設(shè)方與施工方的責(zé)任和義務(wù)，尤其要規(guī)定好勞務(wù)分包過程中的各個環(huán)節(jié)，最大限度地保障勞務(wù)分包的順利進(jìn)行，從而促進(jìn)地鐵工程建設(shè)順利完成。地鐵工程建設(shè)方要設(shè)立法務(wù)部門或要求法務(wù)人員參與到勞務(wù)分包合同的簽訂的全過程，針對法律相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格項(xiàng)目進(jìn)行的各個環(huán)節(jié)，確保工程建設(shè)方與施工方間的勞務(wù)分包事宜的規(guī)范性、完整性。

2.2嚴(yán)格審批勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)，抬高合作門檻

地鐵工程的建設(shè)關(guān)系著國計(jì)民生，是利國利民的大舉措，因此工程建設(shè)管理人員要意識到工程建設(shè)的重要性。在選擇合作的施工單位時，要嚴(yán)格把控施工企業(yè)的準(zhǔn)入門檻，核實(shí)企業(yè)是否具有勞務(wù)分包的資質(zhì)，服務(wù)質(zhì)量、人員多少、人力成本、盈利狀況等都要進(jìn)行了解，選擇與優(yōu)質(zhì)企業(yè)進(jìn)行合作。地鐵工程建設(shè)方必須派專人對施工方進(jìn)行實(shí)地考察，查看是否符合合作的要求，對于不具備勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)堅(jiān)決不合作。通過招投標(biāo)的方式擇進(jìn)行對比、分析，優(yōu)選合作單位，提高施工質(zhì)量和效率，同時也是對地鐵工程建設(shè)的保障。

2.3嚴(yán)格執(zhí)行地鐵工程前期的招投標(biāo)工作

在地鐵工程項(xiàng)目建設(shè)前期的招投標(biāo)項(xiàng)目中，從制定招標(biāo)計(jì)劃書、招標(biāo)信息、發(fā)標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等諸多環(huán)節(jié)，通過公開招標(biāo)，尋找最佳投資方，促使招投標(biāo)過程更規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，形成良好的市場競爭環(huán)境。對發(fā)起招標(biāo)的企業(yè)和參與競標(biāo)的企業(yè)都嚴(yán)格要求，本著規(guī)范建筑市場秩序，維護(hù)市場有序競爭的原則，仔細(xì)審核企業(yè)的招標(biāo)文書、競標(biāo)企業(yè)的投標(biāo)資質(zhì)等，對不符合要求的企業(yè)堅(jiān)決不允許參與招投標(biāo)活動。工程建設(shè)方要嚴(yán)格按照招投標(biāo)工程的程序進(jìn)行，根據(jù)招投標(biāo)的招標(biāo)原則，邀請三家以上具有勞務(wù)分包資質(zhì)的公司競價投標(biāo)，更多的競標(biāo)方的參與才能更大程度的保障招標(biāo)的公平、公正。招投標(biāo)管理程序有利于優(yōu)中選優(yōu)，保障工程建設(shè)質(zhì)量。不單是招標(biāo)過程中競價的高低，還要對企業(yè)進(jìn)行各個方面綜合考察，在對招標(biāo)各方進(jìn)行充分調(diào)研和研究后，綜合評比，選擇最合適的合作方。完善采購招投標(biāo)管理程序，通過現(xiàn)場招投標(biāo)活動，本著公平、公正的原則，合理、客觀評估，加強(qiáng)對活動現(xiàn)場的監(jiān)督，提高活動的透明度。

2.4提高勞務(wù)分包合同的規(guī)范性、準(zhǔn)確性、全面性，最大程度保障合作雙方的利益

地鐵工程建設(shè)方首先要選擇具有高水平的施工人員隊(duì)伍，同時也要肩負(fù)起對勞務(wù)工人合理的工作待遇。同時為了避免未來可能發(fā)生的風(fēng)險，合作雙方必須以合同的形式進(jìn)行責(zé)任、義務(wù)的約定。地鐵工程建設(shè)方與施工方要根據(jù)工程建設(shè)的需求對勞務(wù)分包過程中的工人的薪酬待遇、工作環(huán)境、工人技術(shù)、工程工序、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等諸多條款認(rèn)真協(xié)商，仔細(xì)研究后擬定一份較為全面、規(guī)范的勞務(wù)分包合同，雙方在確認(rèn)無誤后進(jìn)行簽訂。合同簽訂的過程要經(jīng)過層層把關(guān)，經(jīng)由相關(guān)部門審核批準(zhǔn)，盡可能減少合同漏洞。通過勞務(wù)分包合同進(jìn)一步明確各自的責(zé)任和義務(wù)，有效減少合同風(fēng)險，保障工程的順利進(jìn)行。

2.5增強(qiáng)合作各方的法律意識，在勞務(wù)分包操作上認(rèn)真遵守法律規(guī)定

我國支持建設(shè)工程中勞務(wù)分包形式，但法律較為寬泛，由于現(xiàn)實(shí)中問題紛繁復(fù)雜，地鐵工程建設(shè)單位與勞務(wù)分包企業(yè)間的責(zé)任劃分、權(quán)責(zé)歸屬涉及經(jīng)濟(jì)法、民法、勞動法、合同法等多方面法律問題，甚至有些條款在權(quán)益的確定、法律規(guī)范的執(zhí)行方面較為模糊。因此加強(qiáng)相關(guān)法律的學(xué)習(xí)，根據(jù)法律規(guī)定細(xì)化合同約定，增強(qiáng)法律的可行性，執(zhí)行性。在進(jìn)行勞務(wù)分包談判和合同簽訂上，合作雙方要提交具有法律效力的相關(guān)證件、資料，手續(xù)齊全，雙方簽訂勞務(wù)分包合同并備份歸檔，留存察看。

2.6加強(qiáng)對勞務(wù)分包單位施工過程的監(jiān)督

要加強(qiáng)對勞務(wù)分包單位的監(jiān)督，在施工過程中，要嚴(yán)格把控工程建設(shè)質(zhì)量。對于分包合同中的建設(shè)工期、工程施工順序、材料標(biāo)準(zhǔn)、工程質(zhì)量、施工安全等都要進(jìn)行監(jiān)督和管理，將勞務(wù)分包方施工狀況定期匯報。嚴(yán)格督促施工方按照工程進(jìn)度進(jìn)行施工，將施工進(jìn)度與工程計(jì)劃表及時比對，要在工程建設(shè)期間建立良好的工程進(jìn)度反饋機(jī)制，確保信息交流順暢，確保工程在預(yù)期時間內(nèi)完工。對于在施工過程中不合理的施工現(xiàn)象和不符合工序要求的施工行為及時叫停，督促施工方及時整改。同時監(jiān)督施工方在后期施工過程中是否有轉(zhuǎn)包行為。部分勞務(wù)分包企業(yè)在施工過程中會有轉(zhuǎn)包行為，這種情況下不但工程建設(shè)方的工程質(zhì)量難以有保障，勞務(wù)工人的合法權(quán)益也將受到侵害，拖欠農(nóng)民工工資，多方債務(wù)問題時有發(fā)生。因此加強(qiáng)對勞務(wù)分包單位的監(jiān)督具有重要意義。

2.7通過投保的方式進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)移

在地鐵工程建設(shè)前，可以根據(jù)工程的建設(shè)狀況進(jìn)行投保，通過投保的方式進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)移，降低企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。目前，工程險有建筑工程保險、安裝工程保險，后新增科技工程保險。根據(jù)工程項(xiàng)目保險種類和行業(yè)的不同，保險進(jìn)行細(xì)分，有工程質(zhì)量保險、工程保證保險、職業(yè)責(zé)任險、建筑安裝一切險、安全生產(chǎn)保險、建設(shè)工程相關(guān)保險等等。地鐵工程建設(shè)期間，存在勞務(wù)分包的問題，可能會面臨一定的合作風(fēng)險，在用人、施工、質(zhì)量、自然災(zāi)害等等諸多方面，一旦出現(xiàn)風(fēng)險，將對地鐵工程的建設(shè)造成經(jīng)濟(jì)損害，甚至耽誤工期。為了減少損失，更好地進(jìn)行工程建設(shè)，地鐵工程建設(shè)前期，建設(shè)方可以提前進(jìn)行風(fēng)險評估和預(yù)測，進(jìn)行一定的工程保險的投資，通過轉(zhuǎn)移風(fēng)險來減少工程在勞務(wù)分包管理過程中可能出現(xiàn)的損失。比如工程保證險，保證險是勞務(wù)分包方需要根據(jù)工程建設(shè)方的要求，由保險人擔(dān)保自己的信用，即便勞務(wù)分包方不能履行義務(wù)，也將有保險人向工程施工方履約賠償。工程質(zhì)量保障險也是工程進(jìn)行的一項(xiàng)很好的保障，工程質(zhì)量保障險為工程建設(shè)方提供地鐵工程建設(shè)中，勞務(wù)分包方在期間內(nèi)履行工程質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)的保險，當(dāng)工程施工方不能履行合約修復(fù)義務(wù)時，保險公司將向工程施工方代償，這極大地保護(hù)了地鐵施工方的利益。此外，地鐵工程也可就可能發(fā)生的自然災(zāi)害進(jìn)行巨災(zāi)保險的投保，降低意外災(zāi)害帶來的經(jīng)濟(jì)損失。總之，在工程開始前，進(jìn)行合理的保險投資是一種較為妥當(dāng)?shù)慕档惋L(fēng)險的方式。

勞務(wù)分包形式在一定程度上為地鐵工程建設(shè)方帶來了便利，同時也存在一定的問題。簽訂勞務(wù)分包合同，合作雙方增強(qiáng)法律意識，完善合同管理，促進(jìn)工程建設(shè)有序進(jìn)行，減少勞務(wù)糾紛，保障雙方利益。同時加強(qiáng)對勞務(wù)分包企業(yè)監(jiān)督，督促施工方認(rèn)真履行職責(zé)，保障地鐵工程建設(shè)的順利完工。

【法律碩士論文參考文獻(xiàn)】

[1]段培鶴.施工企業(yè)勞務(wù)分包管理中存在的問題及對策研究[J].建筑經(jīng)濟(jì)，2009（7）：47-50.

篇9

一、農(nóng)村土地承包合同糾紛發(fā)生的主要原因

（一）因發(fā)包方違約引發(fā)糾紛。在農(nóng)業(yè)承包合同履行過程中，發(fā)包方要維護(hù)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除承包合同；要尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，不得干涉承包方依法進(jìn)行的生產(chǎn)經(jīng)營活動。這些都是發(fā)包方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，分析起來，發(fā)包方的違約行為主要有：

1、收回承包地搞招標(biāo)承包。合同在履行過程中，有些村干部看到原來訂立的農(nóng)業(yè)承包合同收取的承包費(fèi)較低，如果按現(xiàn)在的市場行情重新發(fā)包將會獲取更大的利益，于是在利益的驅(qū)動及其他因素的影響下，發(fā)包方即單方收回承包土地，搞招標(biāo)承包，引發(fā)糾紛。

2、非法調(diào)整承包地。合同履行過程中，常常因?yàn)榇逦瘯?fù)責(zé)人更換，新班子對前任村委訂立的合同不滿意，就否認(rèn)原合同的效力，私自變更合同條款或?qū)?biāo)的物重新發(fā)包，因?yàn)榍皫啄暧喠⒌暮贤话闫谙掭^長，承包費(fèi)基數(shù)較低，隨著人均收入的提高，有的發(fā)包人以合同承包費(fèi)不合理為由，單方?jīng)Q定提高承包費(fèi)，或者單方終止合同另行發(fā)包，導(dǎo)致糾紛發(fā)生。

（二）因承包方違約引發(fā)糾紛

在承包合同履行過程中，承包人要按照合同約定交納承包費(fèi)；要維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，要合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。在實(shí)踐中，承包方不履行合同義務(wù)的主要有二種：

1、承包人拖欠承包費(fèi)。承包人拖欠承包費(fèi)有的是因?yàn)閷Πl(fā)包方在履行合同義務(wù)方面有意見，有的是因?yàn)榻?jīng)營不善，交納承包費(fèi)有困難，有的是故意不交納承包費(fèi)。有的承包費(fèi)經(jīng)發(fā)包方同意減少，但由于沒有書面證據(jù)，發(fā)包方負(fù)責(zé)人更換后不能得到繼續(xù)認(rèn)可，也是發(fā)生糾紛的一個原因。

2、承包人隨意變更土地使用方式。承包人將承包的土地改變用途或進(jìn)行破壞性、掠奪性生產(chǎn)經(jīng)營。如某村將數(shù)十畝河灘地承包給本村以外的人用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，在承包期間，未經(jīng)發(fā)包人同意，也未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，即在承包的土地上進(jìn)行藍(lán)寶石開采，改變了土地的使用方式。

（三）土地征用補(bǔ)償費(fèi)未及時補(bǔ)償引發(fā)糾紛因?yàn)H坊市公路建設(shè)、工業(yè)或其他項(xiàng)目的迅速發(fā)展，征地賠償呈上升趨勢。農(nóng)業(yè)承包合同履行期限一般較長，承包人為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要，一般要進(jìn)行一定的先期投入，在承包期內(nèi)，土地被依法征用，雙方在解除承包合同過程中，因承包方與發(fā)包方就補(bǔ)償問題達(dá)不成協(xié)議而導(dǎo)致糾紛。

（四）第三入侵害承包經(jīng)營權(quán)引發(fā)糾紛

主要表現(xiàn)在，第三人的承包合同到期后，村委進(jìn)行重新發(fā)包，第三人不滿，強(qiáng)行繼續(xù)占用耕種不倒地，致使承包人無法耕種引發(fā)糾紛。版權(quán)所有

二、減少農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的對策

（一）承包合同的訂立程序要合法。承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表人同意。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)人民政府批準(zhǔn)。對采用招標(biāo)方式訂立承包合同的要遵守招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定，要按照程序定中標(biāo)人并與之訂立合同。

（二）承包合同的內(nèi)容要明確、合法。承包合同應(yīng)當(dāng)對承包地的面積（四至界限）、履行期限、承包費(fèi)的數(shù)額及交納時間、違約金等內(nèi)容要有明確約定。遵守合同的觀念要堅(jiān)持。

篇10

縣、鄉(xiāng)兩級農(nóng)村集體資產(chǎn)管理部門在農(nóng)村集體林權(quán)制度改革過程中如何發(fā)揮作用,依法履行其對農(nóng)村集體資產(chǎn)管理的職能,筆者認(rèn)為應(yīng)重點(diǎn)做好以下幾方面工作:

1.做好集體林資產(chǎn)的清查

集體林資產(chǎn)是指縣級以上人民政府區(qū)劃界定的集體所有的森林和林地資源。包括林木以及依附森林生存的經(jīng)濟(jì)動物和經(jīng)濟(jì)植物,如人參、中草藥材、林蛙等;還包括灌木林、灌叢林、荒山、荒坡等宜林地及被開荒耕種的林業(yè)用地。做好集體林資產(chǎn)清查工作是集體林權(quán)制度改革和今后林資產(chǎn)管理的基礎(chǔ)。因此,在集體林權(quán)制度改革初期,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村經(jīng)濟(jì)管理站應(yīng)積極參與并組織村社集體經(jīng)濟(jì)組織徹底清查所擁有的集體林資產(chǎn),對林地面積、林木株數(shù)、森林蓄積量、林副產(chǎn)品數(shù)量、宜林地面積、開荒地面積等都應(yīng)清查登記,分類匯總,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村經(jīng)濟(jì)管理站及村委會分別歸檔管理,為進(jìn)一步實(shí)施林權(quán)制度改革,加強(qiáng)集體林資產(chǎn)管理提供詳實(shí)的資料。

2.做好承包合同管理

做好承包合同管理的首要任務(wù)是指導(dǎo)林地承包合同的簽訂。縣、鄉(xiāng)農(nóng)村集體資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)作為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織承包合同的管理機(jī)關(guān),要對承包合同的簽訂進(jìn)行指導(dǎo)。要與當(dāng)?shù)亓謽I(yè)主管部門共同負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作,集體林資產(chǎn)承包合同要符合《合同法》、《農(nóng)村土地承包法》、《吉林省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織承包合同條例》等法律法規(guī)的要求,對承包經(jīng)營的標(biāo)底、承包期限、承包林地用途、雙方的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、合同的變更與終止等合同條款要進(jìn)行審定,對不符合要求或不完善的要及時指出并糾正完善。

林地承包合同簽訂后,縣、鄉(xiāng)農(nóng)村集體資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)要根據(jù)需要做好承包合同的鑒證工作。合同鑒證是合同鑒證機(jī)關(guān)依法審查、鑒定當(dāng)事人的履約能力并證明合同的真實(shí)性和合法性的一項(xiàng)管理制度。所以林改合同簽訂后,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)經(jīng)站要對合同的合法性、合同的完整性、條款的公正性等內(nèi)容進(jìn)行審核,對當(dāng)事人的合法資格和履約能力進(jìn)行甄別,對完整無誤,符合法律法規(guī)要求的承包合同履行鑒證手續(xù);對違法、虛假的承包合同要予以否定;對不完整或有缺陷的承包合同要提出修改意見。

抓好承包合同的檔案管理是長期的工作。集體林權(quán)制度改革所形成的承包合同、文本資料和影音資料等都是極為重要的檔案資料,有些要保管50～70年,甚至更長時間。這是加強(qiáng)管理、處理糾紛的重要依據(jù)。所以要及時整理,按照檔案管理的要求歸集存檔;并建立嚴(yán)格的保管、借閱、移交等檔案管理崗位制度,確保檔案完整、不丟失、不損壞;確保林地承包資料完整連續(xù),有案可查。

3.依法監(jiān)督管理

林改主要是明確集體林資產(chǎn)的使用權(quán)和經(jīng)營權(quán),因此鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)經(jīng)站要充分發(fā)揮依法監(jiān)督管理職能,防止借林改之機(jī)違反規(guī)定侵吞集體林資產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生。對確權(quán)過程中,所依據(jù)的證明資料要嚴(yán)格審核,杜絕弄虛作假現(xiàn)象的發(fā)生;尤其對集體林權(quán)制度改革前突擊變賣的集體林資產(chǎn)更要認(rèn)真審核復(fù)查,對借改革之機(jī)侵吞集體林資產(chǎn)的行為要嚴(yán)肅查處,監(jiān)督保證集體林資產(chǎn)不流失;對集體林資產(chǎn)承包過程中是否如數(shù)收繳林地使用費(fèi)和林木承包費(fèi),是否按要求納入帳內(nèi)核算,是否按要求公布賬目接受群眾監(jiān)督等進(jìn)行依法監(jiān)督管理;對當(dāng)事人雙方履行承包合同的情況進(jìn)行監(jiān)督管理,對無故變更或解除合同、違反合同約定改變林地用途開荒種地等行為要及時糾正,保證合同正常履行。