行政法范文10篇

摘要:行政法屬于公務(wù)員普法地位的特別規(guī)定。公務(wù)員在行政法中的地位,通過(guò)行政法關(guān)系體現(xiàn)。公務(wù)員在內(nèi)部和外部行政法律關(guān)系中的地位完全不同。在外部行政行為中,公務(wù)員既不是行政主體,也不是行政相對(duì)人,而是作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)人。但是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中具有主體地位。根據(jù)《行政監(jiān)察法》有關(guān)規(guī)定,公務(wù)員的職務(wù)行為需接受行政監(jiān)察。公務(wù)員是行政訴訟法律關(guān)系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有很大差異。

公務(wù)員在行政法中的地位,通過(guò)行政法關(guān)系體現(xiàn)出來(lái),行政法關(guān)系是指由行政法調(diào)整的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。主要有兩類:行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。[1]

一、公務(wù)員在行政法律關(guān)系中地位

行政法律關(guān)系是指行政法在實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政職能過(guò)程中調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是行政法規(guī)范對(duì)一定社會(huì)關(guān)系(行政管理關(guān)系)調(diào)整后形成的特定的法律關(guān)系的總稱。[2]按不同的標(biāo)準(zhǔn),行政法律關(guān)系可以有不同的分類,如果以行政法律關(guān)系主體之間的隸屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為外部行政法律關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系。

1.公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中的地位。外部行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對(duì)人之間因外部行政活動(dòng)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對(duì)人,因而不具有外部行政法律關(guān)系主體的地位,而僅是作為行政法律關(guān)系主體之一的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的人。因?yàn)?

第一,公務(wù)員不能成為行政法律關(guān)系中的行政主體。行政主體是指享有國(guó)家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán),并能獨(dú)立地承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會(huì)組織,而不能是個(gè)人,公務(wù)員本身是分散的個(gè)人,所以公務(wù)員就不能成為行政主體。二是該社會(huì)組織擁有國(guó)家行政職權(quán),其行政職權(quán)可以是依憲法、組織法或其它法律、法規(guī)的授權(quán)。三是能以自己的名義對(duì)外行使行政權(quán),即能在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責(zé)保障這些決定和命令的實(shí)施,獨(dú)立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權(quán),是判斷行政機(jī)關(guān)及其它組織能否成為行政主體的主要標(biāo)準(zhǔn)。四是能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任,而能否獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任是判斷行政機(jī)關(guān)及其它組織能否成為行政主體的一個(gè)關(guān)鍵性條件。公務(wù)員是從事公共行政活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)公職人員,因此不能成為行政主體。

內(nèi)容提要經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系問(wèn)題多年來(lái)一直是法學(xué)界關(guān)注的熱門話題，但以往對(duì)這一問(wèn)題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法的角度去認(rèn)識(shí)及分析經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)及地位。因國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系論（又稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論）為目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界主張的基本觀點(diǎn)，因而，本文圍繞這一觀點(diǎn)展開(kāi)分析。文章認(rèn)為：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是行政權(quán)的作用，凡基于國(guó)家行政權(quán)作用所形成的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上都屬于行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對(duì)象，因此，以國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)（行政）法在法律屬性上為行政法的組成部分，為部門行政法；在內(nèi)容上由宏觀調(diào)控法、市場(chǎng)管理法、國(guó)土資源及國(guó)有資產(chǎn)管理法三部分所組成。

關(guān)鍵詞經(jīng)濟(jì)法行政法經(jīng)濟(jì)行政法經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系行政關(guān)系

自經(jīng)濟(jì)法在我國(guó)產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系一直是法學(xué)界久盛不衰的話題，但至今為止對(duì)這些問(wèn)題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法學(xué)的角度去認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法，分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系。

一、對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識(shí)的析評(píng)

1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個(gè)別學(xué)者堅(jiān)持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個(gè)別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。]，將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)。]，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識(shí)莫過(guò)于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來(lái)含義”①[王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開(kāi)討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評(píng)析。].

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說(shuō)經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)問(wèn)題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭(zhēng)執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來(lái)，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家干預(yù)的角度去認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍呢？對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第6期。]，有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系④[王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見(jiàn)又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家以公有財(cái)產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑤[尹中卿：《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場(chǎng)管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個(gè)方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象⑥[同④。]，還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識(shí)并不一致。

一、“釣魚執(zhí)法”的法律屬性

“釣魚執(zhí)法”又叫“執(zhí)法圈套”、“誘惑偵查”，來(lái)源于英美法。它和正當(dāng)防衛(wèi)等一樣，都是當(dāng)事人無(wú)罪免責(zé)的理由，主要用于刑事偵查中。為了打擊犯罪，警察常常主動(dòng)出擊，制造陷阱，誘惑犯罪人，使其上當(dāng)受騙，從而抓捕，將其送上法庭。可見(jiàn)，“釣魚執(zhí)法”最初來(lái)源于刑事偵查中，并且在實(shí)際應(yīng)用中有嚴(yán)格的限制。“誘惑偵查”必須具備以下幾個(gè)條件：第一，偵查對(duì)象是犯罪嫌疑人；第二，已經(jīng)掌握其部分證據(jù)；第三，誘惑偵查時(shí)的事實(shí)不能作為犯罪證據(jù)。行政執(zhí)法中的“釣魚執(zhí)法”是刑事司法中的“誘惑偵查”手段在行政執(zhí)法活動(dòng)中的違法運(yùn)用，是指行政主體及其工作人員特意設(shè)計(jì)一些能誘發(fā)行政違法的情境或者機(jī)會(huì)，以此來(lái)收集行政違法相關(guān)證據(jù)，并對(duì)行政違法相對(duì)人作出相應(yīng)處罰的行為。通過(guò)上海“釣魚執(zhí)法”案件可以看出，作為一名公司的司機(jī)，孫中界肯定不能算作犯罪嫌疑人，并且他以前也沒(méi)有任何違法記錄被執(zhí)法者所掌握，而是他的義舉讓他鉆進(jìn)了執(zhí)法者為他設(shè)置的圈套。在他還沒(méi)有弄清怎么回事的情況下，被告知“非法營(yíng)運(yùn)”等候處罰。可見(jiàn)，在這個(gè)案件中，當(dāng)事人根本沒(méi)有違法意圖，在執(zhí)法人員的引誘之下，才從事了所謂的違法活動(dòng)，行政部門當(dāng)然不應(yīng)該懲罰這種行為，否則將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的法律后果。

二、“釣魚執(zhí)法”的行政法分析

（一）“釣魚執(zhí)法”違反了行政合法性原則。依法行政是行政法的基本要求,也是我國(guó)行政法治的追求目標(biāo)。依法行政要求政府執(zhí)法必須依據(jù)明確法律法規(guī)規(guī)定，不得擅自超越法律規(guī)定的范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、限度。由于執(zhí)法機(jī)關(guān)握有龐大的行政權(quán)力,這些權(quán)力與社會(huì)公共利益是密切相關(guān)的,如不予以嚴(yán)格限制,則很容易被濫用。現(xiàn)階段,我國(guó)沒(méi)有任何一部相關(guān)法律規(guī)定,執(zhí)法機(jī)關(guān)可以設(shè)立“誘惑偵查”去引誘本身沒(méi)有犯罪意圖的公民違法犯罪,然后將其抓獲。并且在上海“釣魚執(zhí)法”案件中，執(zhí)法者濫用職權(quán)，設(shè)置各種圈套引誘行政相對(duì)人“上鉤”，并且不給對(duì)方申訴抗辯的權(quán)利，甚至采取非法強(qiáng)制措施讓對(duì)方“認(rèn)罪伏法”。所有這些都是對(duì)行政合法性原則的違背。

（二）“釣魚執(zhí)法”違反了行政合理性原則。行政合理性原則指的是行政法律關(guān)系當(dāng)事人的行為，特別是行政機(jī)關(guān)的行為，不僅要合法而且要合理，也就是行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為要做到合情、合理、恰當(dāng)和適度。行政行為必須符合法律的目的；行政行為必須有合理的動(dòng)機(jī)。上海市有關(guān)執(zhí)法部門打擊非法營(yíng)運(yùn)、維護(hù)社會(huì)公共管理秩序的目的是好的，但采取“釣魚執(zhí)法”這種行為既不合法也不合理。

因?yàn)椋姓C(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)。現(xiàn)代行政法治里有所謂“比例原則”，即行政手段應(yīng)該與行政目的相匹配，“非法營(yíng)運(yùn)”雖有危害，但其危害的惡劣程度遠(yuǎn)低于暴力犯罪，因此，不能對(duì)其采用激進(jìn)的“執(zhí)法釣魚”手段，這一手段既存在諸多不確定性風(fēng)險(xiǎn)，又破壞了社會(huì)成員間的信任與互助。其最終必然會(huì)使民眾產(chǎn)生政府權(quán)力是否合理運(yùn)用、政府是否誠(chéng)信等質(zhì)疑，從而影響政府的公信力，這也是與我們所提倡的法治是背道而馳的。

摘要：從法律的相對(duì)性出發(fā)，并依據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同特點(diǎn)，憲法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不會(huì)是行政法的淵源；法律、委任立法、地方性法規(guī)、判例、我國(guó)加入的國(guó)際條約和協(xié)定才是行政法的正式法律淵源。

關(guān)鍵詞：法的正式淵源；事實(shí)問(wèn)題；價(jià)值問(wèn)題；法律的相對(duì)性

法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發(fā)現(xiàn)。法最終來(lái)自于社會(huì)生活，但作為全社會(huì)普遍所接受的規(guī)范，它必須為某種權(quán)威機(jī)構(gòu)所明確宣布，因此法律淵源具有實(shí)質(zhì)和形式兩種不同含義。在實(shí)質(zhì)意義上，法的淵源可能是指法的原動(dòng)力、法的原因、法的規(guī)范、法律事實(shí)等，在形式意義上是指法的制定機(jī)關(guān)及表現(xiàn)形式。①法的形式淵源是指法的效力淵源，它又可區(qū)分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各類規(guī)范性文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規(guī)和規(guī)章等；間接淵源又稱非正式意義上的淵源或非法定淵源，具體是指各種習(xí)慣、宗教規(guī)則、法理學(xué)說(shuō)、道德原則和規(guī)范等。②判例在不同的國(guó)家可能分別屬于正式的或非正式的淵源。

確定法的正式淵源非常重要，法律，在嚴(yán)格意義上就是指法的正式淵源，只有它們才具有當(dāng)然的司法適用效力。正如美國(guó)學(xué)者格倫頓等人所言：“法律淵源涉及到的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時(shí)應(yīng)該適用哪些法律的問(wèn)題。”③如果用哲學(xué)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)，那么可以說(shuō)法的正式淵源就是法本身的具體存在方式，它和法本身是直接統(tǒng)一的，而其它淵源不過(guò)是形成法律的各種來(lái)源（如法的原動(dòng)力、原由、法前規(guī)范、法事實(shí)等等）或思想材料（如正義觀念、法學(xué)理論等），它們雖然與法律本身有著密切的聯(lián)系，但本身畢竟還不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一點(diǎn)需要注意的是，我國(guó)的法理學(xué)在談到法的正式淵源時(shí)并沒(méi)有作部門法的區(qū)分，好像每一種部門法的正式淵源都完全相同似的。這個(gè)假設(shè)是不能成立的，實(shí)際上，法律是一種行為規(guī)范，但它本身也是一種（立法）行為的結(jié)果，每種規(guī)范只是相對(duì)于其調(diào)整對(duì)象來(lái)說(shuō)才算是法律，好比“父親”只有在兒女面前才算是父親一樣，一個(gè)人不可能在任何地方都是父親。在明確法律的相對(duì)性以后，才能確定行政法的正式淵源，確定了行政法的正式淵源，才能確定行政法本身的外延，并從而確定行政法學(xué)研究的基本出發(fā)點(diǎn)。

一、經(jīng)久不絕的迷惑

[摘要]比例原則是許多國(guó)家行政法上一項(xiàng)重要的基本原則。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。比例原則對(duì)我國(guó)行政法治建設(shè)具有很強(qiáng)的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國(guó)家所采納，但在我國(guó)尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對(duì)行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國(guó)行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大憲章的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國(guó)各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過(guò)為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來(lái)超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說(shuō)及其用語(yǔ)上，不同學(xué)者并不一致。通說(shuō)認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

一

在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國(guó)古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨(dú)立部門法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點(diǎn):

第一.行政法是與資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立、憲政和法制緊密聯(lián)系的。“行政法是近代的產(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級(jí)‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國(guó)家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級(jí)、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國(guó)家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對(duì)一種規(guī)則不存在具有國(guó)家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說(shuō)是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說(shuō)這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無(wú)論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來(lái),行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國(guó)家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過(guò)在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國(guó)家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國(guó)作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國(guó),總有一套法律制度保證國(guó)家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國(guó)家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

關(guān)鍵詞:社會(huì)公平正義/行政法/行政給付義務(wù)/公民公法受益權(quán)

內(nèi)容提要:社會(huì)公平正義是我國(guó)社會(huì)和政府職能的首要價(jià)值,構(gòu)建社會(huì)行政法也成為發(fā)展我國(guó)行政法及其司法審查制度發(fā)展的主題。社會(huì)行政法的主要內(nèi)容,是保障公民的社會(huì)權(quán)和其他公法受益權(quán),規(guī)范行政機(jī)關(guān)行政給付和其他社會(huì)服務(wù)義務(wù)。公民的集體受益權(quán)、行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的決策程序、相關(guān)群體的利益表達(dá)和參與機(jī)制,是社會(huì)行政法的核心范疇。

根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆六中全會(huì)《關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》,我國(guó)政府職能正在進(jìn)行重大調(diào)整,維護(hù)社會(huì)公平正義和實(shí)現(xiàn)公民的社會(huì)權(quán)利成為我國(guó)政府的核心職能。這是我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和加入世界貿(mào)易組織以來(lái),我國(guó)行政法面臨最重要?dú)v史變化。同時(shí)這也是行政法學(xué)最重要的發(fā)展機(jī)遇,將行政法置于社會(huì)正義基礎(chǔ)之上是行政法學(xué)研究進(jìn)入國(guó)際研究主流的重要路徑。

一、行政法的變遷及其正當(dāng)性

歐洲法諺道:公法易逝,私法長(zhǎng)存[1]。法國(guó)公法學(xué)者狄驥說(shuō)過(guò),同任何一種社會(huì)現(xiàn)象一樣,法律也處于持續(xù)的變化之中。從某種意義上說(shuō),國(guó)家的變遷也就是法律的變遷[2]。行政法的生命和正當(dāng)性,在于同社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)形式和政府作用的同步變遷。行政法的使命是為政府組織和活動(dòng)提供合法性準(zhǔn)則,這種合法性準(zhǔn)則的內(nèi)涵就是政府作用與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的關(guān)系。如果行政法不能隨著政府作用的變化而實(shí)現(xiàn)制度變遷,就不能有效地保證政府在實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義中的應(yīng)有作用。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,行政法經(jīng)歷了三個(gè)歷史類型:自由行政法、社會(huì)行政法和經(jīng)濟(jì)全球化行政法。市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)必然導(dǎo)致壟斷和社會(huì)差別。為克服市場(chǎng)失靈和緩解社會(huì)矛盾,政府改變放任政策,轉(zhuǎn)而對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)行干預(yù),限制自由權(quán)利和維護(hù)社會(huì)公平。隨著政府作用的變化,19世紀(jì)后期自由行政法向社會(huì)行政法的轉(zhuǎn)型。例如法國(guó)行政法從所謂“公共權(quán)力”行政法轉(zhuǎn)入“公共服務(wù)”行政法,德國(guó)行政法從“自由法治國(guó)”行政法轉(zhuǎn)入了“社會(huì)法治國(guó)”行政法。社會(huì)行政法的主旨,是克服市場(chǎng)缺陷,維護(hù)社會(huì)公平正義和保證社會(huì)和諧。“行政并非僅系國(guó)家實(shí)踐法律與行政目的的手段,而是應(yīng)作為國(guó)家福利目的之工具,來(lái)滿足社會(huì)正義之需求。”[3]當(dāng)代經(jīng)濟(jì)全球化和全球行政改革對(duì)政府社會(huì)職能提出強(qiáng)烈挑戰(zhàn),行政法正在經(jīng)歷向經(jīng)濟(jì)全球化行政法的轉(zhuǎn)變。這一過(guò)程將持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間,所以對(duì)多數(shù)國(guó)家來(lái)說(shuō),社會(huì)行政法仍然是當(dāng)代行政法的主要標(biāo)志和根基所在。社會(huì)行政法是行政法發(fā)展不可逾越的一個(gè)歷史階段。

一

20世紀(jì)20年代末30年代初,資本主義國(guó)家所爆發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)徹底摧毀了市場(chǎng)的神話,促使凱恩斯主義的興起。凱恩斯主義認(rèn)為市場(chǎng)遠(yuǎn)非完美無(wú)缺,市場(chǎng)的解決辦法并不總是最好的辦法;市場(chǎng)中充滿了利己主義和狹隘個(gè)人利益所驅(qū)使的個(gè)人,必然導(dǎo)致市場(chǎng)的失敗,因而政府必須采取行動(dòng)以糾正市場(chǎng)的無(wú)效。這就為國(guó)家行政深度干預(yù)市場(chǎng)、政府職能迅速擴(kuò)張、全能行政隨之確立提供了理論支持。20世紀(jì)中期,福利國(guó)家的觀念開(kāi)始支配公共行政,正如施瓦茨教授所指出的“20世紀(jì)的社會(huì)中,政府必須保護(hù)的‘所有’概念已經(jīng)比個(gè)人擁有所有權(quán)的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)廣泛得多。美國(guó)人民開(kāi)始用積極的含義來(lái)考慮政府的作用……社會(huì)的目標(biāo)正變?yōu)楸Ｕ厦總€(gè)人在社會(huì)中都能過(guò)一種合適的人類生活”。[5]

在福利國(guó)家觀念下,政府既是慈善的家長(zhǎng),又是神的造物,也是公共利益的反映;政府的權(quán)力則到了“不管人們把眼光投向何方,看到的都是行政權(quán)力”[6]這樣一種程度。而保障社會(huì)福利與加強(qiáng)行政干預(yù)之間又是相互加強(qiáng)的關(guān)系,這樣,“向福利國(guó)家發(fā)展的運(yùn)動(dòng)也是朝著行政國(guó)家方向發(fā)展的運(yùn)動(dòng)”。[7]在行政國(guó)家下,“國(guó)家行政權(quán)滲透到人們社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域,人們?cè)谄渖恼麄€(gè)過(guò)程中都離不開(kāi)行政機(jī)關(guān),行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財(cái)產(chǎn)和國(guó)家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無(wú)所不能之物”。[8]至此國(guó)家行政觀念獲得了完美的理論表述,同時(shí)其政策實(shí)踐也走到了盡頭,行政國(guó)家(福利國(guó)家)的時(shí)代結(jié)束了。

自20世紀(jì)70年代以來(lái),西方各國(guó)政府迫于發(fā)展經(jīng)濟(jì)的壓力,同時(shí)為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢(shì),開(kāi)始變革其公共行政。這場(chǎng)變革是如此的強(qiáng)烈,以至于導(dǎo)致公共行政發(fā)生結(jié)構(gòu)性變遷,正如哈里甘教授所指出的“體現(xiàn)了公共行政方式的根本性的方向性調(diào)整”,[9]用流行的話語(yǔ)來(lái)表達(dá)就是公共行政發(fā)生了范式轉(zhuǎn)變。這場(chǎng)公共行政改革以市場(chǎng)價(jià)值的重新發(fā)現(xiàn)和利用為核心,以政府退縮和市場(chǎng)回歸為主線,包含兩種改革趨勢(shì):一是外部理性化,即重新定位政府與市場(chǎng)的關(guān)系;二是內(nèi)部理性化,即提高行政管理活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效率。在政府與市場(chǎng)問(wèn)題上,[10]改革的主要內(nèi)容為行政職能市場(chǎng)化,即放松管制。公共行政職能存在的正當(dāng)性在于提供公共產(chǎn)品,而由政府提供公共服務(wù)沒(méi)有任何邏輯理由,因此應(yīng)當(dāng)打破政府的壟斷地位,建立公私機(jī)構(gòu)之間的競(jìng)爭(zhēng),從而使公眾得到自由選擇的機(jī)會(huì)。具體地說(shuō),第一,最大限度地縮減公共行政干預(yù)的領(lǐng)域,能由社會(huì)或市場(chǎng)解決的問(wèn)題就不能由公共行政干預(yù),政府永遠(yuǎn)是第二位的選擇,提倡公共行政社會(huì)化。也就是說(shuō),把公共行政的部分職能轉(zhuǎn)移給社會(huì)性公共組織,原先那種政府與社會(huì)的直接聯(lián)系和兩極互動(dòng)轉(zhuǎn)化為通過(guò)政府外公共組織而聯(lián)系在一起,政府與社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系在政府外公共組織的緩沖作用下運(yùn)行[11];第二,即使只能由公共行政干預(yù)的領(lǐng)域,一方面在公共行政機(jī)構(gòu)之間也要建立競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,確保公民“用腳投票”的權(quán)利;另一方面,要對(duì)干預(yù)方式充分市場(chǎng)化。放松管制并不意味著放任不管,也不意味著純粹由市場(chǎng)來(lái)控制,它只是在政府活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)引入市場(chǎng)機(jī)制。放松管制主要是放棄政府管制行為的管制手段,而利用市場(chǎng)機(jī)制的規(guī)范作用來(lái)達(dá)到管制目的。因此放松管制并不是放棄管制所針對(duì)的那些目標(biāo),如安全、環(huán)保等。在公共行政內(nèi)部理性化方面,改革內(nèi)容主要有:第一,明確公共行政的服務(wù)導(dǎo)向。傳統(tǒng)的國(guó)家行政制度旨在便利管理人員和服務(wù)提供者而非行政相對(duì)人(顧客),因?yàn)椤肮倭拧３Ｊ歉呷艘坏取薄12]而公共行政的服務(wù)導(dǎo)向要求“把公民當(dāng)作消費(fèi)者而非選民”、[13]“傾聽(tīng)顧客的聲音——讓顧客作出選擇”。[14]一句話,公共行政的宗旨被重新定位為服務(wù)人民,其實(shí)現(xiàn)途徑有公私競(jìng)爭(zhēng)、公共服務(wù)小規(guī)模化等;第二,實(shí)現(xiàn)從身份行政到契約行政的轉(zhuǎn)變。契約行政是市場(chǎng)模式下公共行政的必然產(chǎn)物,其通過(guò)放松對(duì)行政權(quán)和市場(chǎng)的規(guī)制而極大地提高了行政效率;第三,確立公共行政的評(píng)估機(jī)制。以結(jié)果為本、績(jī)效取向成為改革的核心,而“測(cè)定是一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié),如果不能測(cè)定它,就無(wú)法改善。除非在績(jī)效目標(biāo)實(shí)現(xiàn)程度的測(cè)定方面達(dá)成一致或諒解,一切確定績(jī)效目標(biāo)或標(biāo)準(zhǔn)的努力都是徒勞無(wú)益”[15]。英國(guó)的雷納評(píng)審、美國(guó)和德國(guó)的“日落計(jì)劃”都屬于較好的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。

在我國(guó),自1986年第一次提出轉(zhuǎn)變政府職能以來(lái),非政府組織的公共行政便有了質(zhì)的飛躍。十五大報(bào)告明確指出,要把綜合經(jīng)濟(jì)部門組織為宏觀調(diào)控部門、調(diào)整和減少專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門……一部分可以改組為行業(yè)協(xié)會(huì),實(shí)施行業(yè)管理,將原來(lái)政府承擔(dān)的一部分職能移轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)。此外,組建各種其他非政府機(jī)構(gòu)……通過(guò)它們來(lái)承擔(dān)部分政府職能將更有效率。[16]而1998年機(jī)構(gòu)改革方案也指出“這次改革將原由國(guó)務(wù)院及其各部門行使的200多項(xiàng)職能交給企業(yè)、社會(huì)中介和地方政府。”在實(shí)踐中,社會(huì)公共行政所涉及的領(lǐng)域日益廣泛。

二

一、部門行政法的概念及其與一般行政法的關(guān)系

(一)部門行政法的概念部門，是指組成某一整體的部分。對(duì)于部門的界定一般有兩個(gè)側(cè)重。一是側(cè)重于行政管理部門。在2008年公布的國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案中，國(guó)務(wù)院分為宏觀調(diào)控、能源環(huán)境、工業(yè)信息、交通運(yùn)輸、社會(huì)管理和公共服務(wù)等部門，就是指的這層意義。“行政法各論系針對(duì)各部會(huì)之法制加以逐一論述，例如交通行政法、經(jīng)濟(jì)行政法、教育行政法、環(huán)境行政法、人事行政法、財(cái)務(wù)行政法、社會(huì)行政法、宗教行政法、廣電行政法、國(guó)土規(guī)劃(含區(qū)域計(jì)劃與都市計(jì)劃)暨建筑行政法、地方自治法、警察與秩序行政法等。”川部門行政法不是行政管理部門(指國(guó)家部委局辦)的法，部門行政法與行政管理部門的設(shè)置有一定聯(lián)系，但不是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。部門界定的另一個(gè)側(cè)重是行政管理領(lǐng)域。

德國(guó)學(xué)者哈特雷特·毛雷爾認(rèn)為，“一般行政法是指原則上適用于所有行政法領(lǐng)域的規(guī)則、原則、概念和法律制度，應(yīng)當(dāng)涵蓋行政法領(lǐng)域的普遍的、典型的橫向問(wèn)題。特別行政法是指調(diào)整特定行政活動(dòng)領(lǐng)域的法律。屬于特別行政法的，如建設(shè)法、道路法、職業(yè)法和經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)、教育法等。”[z3+部門行政法是特定行政領(lǐng)域的法規(guī)范總和。;D〕行政管理部門的劃分與行政管理領(lǐng)域的劃分有密切聯(lián)系，但不完全等同。部門行政法學(xué)是系統(tǒng)研究部門行政法的學(xué)問(wèn)。部門行政法，或者說(shuō)特別行政法、各別行政法，與一般行政法相對(duì)應(yīng)，部門行政法學(xué)，或者說(shuō)行政法分論、行政法各論，與行政法學(xué)總論相對(duì)應(yīng)。部門行政法學(xué)和一般行政法學(xué)研究的對(duì)象側(cè)重點(diǎn)不同，部門行政法學(xué)研究的重點(diǎn)是本行政領(lǐng)域的法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件，除此之外，部門行政法學(xué)的研究對(duì)象還包括本行政領(lǐng)域的政策規(guī)定、慣例等。

(二)部門行政法與一般行政法的關(guān)系部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)是特殊與一般、分論與總論的關(guān)系。一般行政法學(xué)為部門行政法學(xué)提供指導(dǎo)，反過(guò)來(lái)部門行政法學(xué)對(duì)一般行政法學(xué)也有貢獻(xiàn)。部門行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)遵從一般行政法學(xué)的原理、原則。但是，部門行政法學(xué)對(duì)一般行政法學(xué)的這種遵從不是被動(dòng)的。“一般而言，行政法總論必須尊重各論的需要與政策形成空間，而不得‘強(qiáng)迫’各論一律接受。”部門行政法學(xué)有其自身特色。因此，部門行政法學(xué)要注意避免兩種傾向。一是簡(jiǎn)單化傾向，即認(rèn)為部門行政法學(xué)是一般行政法學(xué)的簡(jiǎn)單復(fù)制，把一般行政法學(xué)的概念、原理、規(guī)范前面加上部門的“標(biāo)簽”就是部門行政法學(xué)。另一種傾向是割裂部門行政法學(xué)和一般行政法學(xué)的聯(lián)系，把二者對(duì)立起來(lái)。有學(xué)者認(rèn)為，“部門行政法主要規(guī)范行政相對(duì)人，以保護(hù)行政權(quán)為主旨，側(cè)重調(diào)整管理關(guān)系和私權(quán)關(guān)系:行政法則主要規(guī)范行政主體，以限制行政權(quán)為主旨，側(cè)重調(diào)整行政關(guān)系或私權(quán)關(guān)系。”筆者對(duì)此不敢茍同。部門行政法學(xué)相較于一般行政法學(xué)的特殊性，在研究對(duì)象上是側(cè)重點(diǎn)不同，但從部門行政法與一般行政法的目的和功能看，沒(méi)有大的不同。一般行政法和部門行政法都是規(guī)范行政部門行政行為的法，都是“控權(quán)法”。

二、部門行政法研究的意義

研究部門行政法學(xué)的意義，可以從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面說(shuō)明。從理論意義上講，有利于為一般行政法提供素材和養(yǎng)分，促進(jìn)其精密化發(fā)展。如通過(guò)對(duì)證券管制中國(guó)務(wù)院證監(jiān)會(huì)、證券業(yè)協(xié)會(huì)與證券交易所的研究，通過(guò)對(duì)高等教育管理中高等學(xué)校和學(xué)生關(guān)系的研究，通過(guò)對(duì)村委會(huì)的研究，通過(guò)對(duì)行業(yè)組織及其成員關(guān)系的研究等，豐富了一般行政法中行政主體的理論。從實(shí)踐意義上講，開(kāi)展部門行政法研究為部門行政法的完善提供理論支持，有利于促進(jìn)依法行政。專門針對(duì)部門行政法進(jìn)行“聚焦”研究，便于發(fā)現(xiàn)部門行政法的缺陷和不足。

[論文摘要]行政法的基本原則，是指指導(dǎo)和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)、規(guī)制行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范。行政法基本原則貫穿于行政法具體規(guī)范之中，同時(shí)又高于行政法具體規(guī)范，是在行政法調(diào)控行政權(quán)的長(zhǎng)時(shí)期中形成的，體現(xiàn)行政法基本價(jià)值觀念，是整個(gè)行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個(gè)行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念，是行政法的靈魂。行政法的基本原則，是指導(dǎo)和統(tǒng)率具體行政法律規(guī)范，并要求所有行政法律關(guān)系主體在行政管理中必須遵循的基本準(zhǔn)則。行政法基本原則對(duì)行政法的制定、實(shí)施等全部活動(dòng)過(guò)程具有“指導(dǎo)”作用。“指導(dǎo)”作用是行政法基本原則的核心價(jià)值所在。據(jù)此，本文認(rèn)為我國(guó)行政法基本原則為：合法性原則、民主性原則、及時(shí)救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

關(guān)于行政法基本原則的概念，歸納起來(lái)無(wú)外乎下列四種：一是指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭(zhēng)議的基本準(zhǔn)則，是整個(gè)行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個(gè)行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施等活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，它是人們對(duì)行政法規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)的概括，反映著行政法的價(jià)值和目的所在；三是貫穿行政法律規(guī)范之中，指導(dǎo)行政權(quán)的獲得、行使及對(duì)其監(jiān)督的基本準(zhǔn)則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區(qū)別開(kāi)來(lái)的主要標(biāo)志；四是只貫穿于行政法始終，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施的基本準(zhǔn)則或原理，是行政法精神實(shí)質(zhì)的體現(xiàn)，是行政法律規(guī)范或規(guī)則存在的基礎(chǔ)。這四種不同的定義體現(xiàn)了學(xué)者們對(duì)行政法基本原則認(rèn)識(shí)的逐步深化，也體現(xiàn)了其所依據(jù)的行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展。同時(shí)，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對(duì)行政法制定、實(shí)施等全部活動(dòng)具有指導(dǎo)作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導(dǎo)”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價(jià)值所在，也是行政法基本借以建立和展開(kāi)的基礎(chǔ)。

基于此，筆者認(rèn)為我國(guó)行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時(shí)救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對(duì)此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨(dú)立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過(guò)程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問(wèn)題應(yīng)屬合法性原則的一個(gè)方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動(dòng)千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對(duì)每一種權(quán)利的每個(gè)具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會(huì)有遺漏，特別在變動(dòng)性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個(gè)變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢(shì)行政權(quán)力，必須對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時(shí)應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點(diǎn)，即符合行政法的精神實(shí)質(zhì)。法律共同的基本價(jià)值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)是對(duì)法律基本價(jià)值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實(shí)質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實(shí)質(zhì)。同時(shí)，直接實(shí)用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實(shí)質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實(shí)也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個(gè)方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒(méi)有以明確的文字形式表述其精神實(shí)質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問(wèn)題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無(wú)遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會(huì)進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國(guó)行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢(shì)。“法治”應(yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個(gè)依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過(guò)范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問(wèn)題，而不僅僅是合理問(wèn)題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對(duì)人應(yīng)對(duì)行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實(shí)履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的范圍越來(lái)越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會(huì)秩序的維護(hù)需要與行政相對(duì)人共同完成。合法性原則要求行政相對(duì)人對(duì)合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對(duì)人，使之不會(huì)無(wú)理抗拒。同時(shí)，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實(shí)質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中要依法配合、支持的義務(wù)。