親屬容隱制度范文10篇

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準則到法律制度

許多法律制度都經歷了從道德準則到法律原則與制度的轉變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時期。《國語》載，東周襄王二十年前六業年)，衛大夫元咺訟其君衛成公于當時盟主晉文公之庭，周襄王反對晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認為這并不是直的表現，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發的，把父親為子隱看做“仁”的表現，子為父隱看作是“孝”的表現。這反映出了春秋戰國時代人們對于親屬容隱問題的一般認識，也賦予親屬容隱以倫理上的正當性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進而實現封建法律的儒家化。儒家正統思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標榜以“孝”治天下，在理論上繼承發揚了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對后世的封建立法產生了深遠的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時候才能奏請廷尉上報皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準則到法律制度

許多法律制度都經歷了從道德準則到法律原則與制度的轉變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時期。《國語》載，東周襄王二十年前六業年)，衛大夫元咺訟其君衛成公于當時盟主晉文公之庭，周襄王反對晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認為這并不是直的表現，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發的，把父親為子隱看做“仁”的表現，子為父隱看作是“孝”的表現。這反映出了春秋戰國時代人們對于親屬容隱問題的一般認識，也賦予親屬容隱以倫理上的正當性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進而實現封建法律的儒家化。儒家正統思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標榜以“孝”治天下，在理論上繼承發揚了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對后世的封建立法產生了深遠的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時候才能奏請廷尉上報皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準則到法律制度

許多法律制度都經歷了從道德準則到法律原則與制度的轉變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時期。《國語》載，東周襄王二十年前六業年)，衛大夫元咺訟其君衛成公于當時盟主晉文公之庭，周襄王反對晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認為這并不是直的表現，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發的，把父親為子隱看做“仁”的表現，子為父隱看作是“孝”的表現。這反映出了春秋戰國時代人們對于親屬容隱問題的一般認識，也賦予親屬容隱以倫理上的正當性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進而實現封建法律的儒家化。儒家正統思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標榜以“孝”治天下，在理論上繼承發揚了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對后世的封建立法產生了深遠的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時候才能奏請廷尉上報皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

本文作者：高欣趙丹楓工作單位：上海大學法學院

親屬容隱這一古老命題在建設社會主義法治社會的今天仍是必要的，它是刑法與倫理關系的最佳平衡支點，是刑法對人性的關愛，是刑法不可或缺的人倫精神。因此我們有必要發揚傳統、摒棄糟粕、對其重新構建，使其在保障人權、維護家庭和睦和社會和諧等諸方面繼續發揮作用。下面就來具體介紹筆者對這一制度構建的設想。

一、實體法上的立法建議

（一）適用容隱制度的犯罪類型

在我國構建親屬容隱首先要滿足的一個大前提是犯罪人的親屬必須真正出于親情的目的方可行使容隱的權利，否則仍不可免除其責。若允許行為人出于獲利的目的或基于其他不正當的考慮而隱匿犯罪的親屬，則是對親情和道德秩序的破壞，違背了設立親屬容隱的本意。其次，容隱權的行使不能超過必要的限度給國家、社會和他人造成不應有的損害。立法上既要考慮我國目前的社會治安形勢，維護良好穩定的社會秩序，又要考慮我國法律的現狀和人權保護的需要，使這兩個方面綜合平衡、輕重有序，這就需要我們在實體法上必須明確地限定親屬容隱適用的犯罪類型。在此，本文姑且通過排除法來加以明確，即是說列舉的犯罪類型以外的其他一切犯罪即為可以容隱的。主要包括：1．危害國家安全的犯罪不得容隱這類犯罪事關國家安危，社會危害性極大，如若允許容隱可能會使國家利益和社會利益遭受重大損失，這不符合我們設立親屬容隱的根本目的即維護社會秩序與安全和國家的長治久安。如前文所述，親屬容隱是國家利益和社會利益對個人利益的讓步，但這種讓步不等于犧牲，而是有限度的。因為個人利益是以國家利益為基礎的，若以放棄國家利益為代價，個人利益也就無從保障了。2．嚴重危害社會秩序的部分暴力、惡性犯罪不得容隱如故意殺人、放火、爆炸、販賣等。此類犯罪危害性大，社會反映強烈，與此相比，設立親屬容隱所要維護的利益居于法律所保護的次要方面，當然得禁止親屬容隱。3．親屬之間人身侵害的犯罪不得容隱如親屬間的人身傷害、虐待、遺棄等。之所以做此規定在于允許容隱此類犯罪同設立親屬容隱的直接目的不符。設立親屬容隱的直接目的在于維護親情關系的正常存續和發展，而此類犯罪已經從根本上違反了倫理親情，容隱與否都是對親情的破壞，容隱則意味著破壞了同被害人之間的親情，不容隱則破壞了同犯罪人之間的親情，而從后者的行為來看，顯然已置親情于不顧，那不如規定禁止容隱以保護前者。而且，從目前我國的司法實踐來看，關于親屬之間的傷害犯罪多半屬于自訴案件，受傷害者多為年幼或年老體弱之人，這種情況下如果允許容隱，那么被害者的權益實在難以得到保護。4．職務行為不得容隱職務行為本身的重要程度決定了其排斥親屬容隱的適用。職務行為以國家授權為依托，從事的是一定的社會公務，對社會生活意義重大，而親屬容隱是以保護私人利益為直接目的，不應延伸到國家公務領域，影響公權利。否則，會導致政治黑暗，官場腐敗，嚴重地破壞社會秩序。5．在特定情形下賦予法官自由裁量權，由法官來決定是否允許犯罪人的親屬行使容隱的權利這種特定的情形主要指如果允許其行使該權利將有可能產生危險或者無法消除即將發生的重大危險的情況。很顯然，這也是從利益權衡的角度來認定的。具體操作還有待將此內容細化以便于執行和限制法官自由裁量權的行使，這涉及一個立法技術的問題，本文不做過深的論述。

（二）容隱行為的層次范圍及處罰原則

摘要:我國古代的法制實踐一直重視對親親相隱倫理原則的援引和關照，親親相隱法律制度已然成為我國古代的一種原創性制度而歷經千年。新中國成立后，為了拋棄舊有的封建殘余，我國大陸地區法律制度中關于親親相隱的內容被廢除了，而在港澳臺地區的相關法律中，親親相隱制度依然存在。親親相隱不論對于人性的內在要求、倫理親情的維護，對于整個社會的穩定，還是人們對于法律的認可都具有重要的作用。因此，在我國大陸地區法律制度中重新構建親親相隱制度有一定的必要性。

關鍵詞:親親相隱;合理性;法制;重構

一、“親親相隱”制度的萌芽與形成

親親相隱也叫做親屬容隱。指一定范圍內的親屬之間犯了罪可以相互隱瞞，不告發，不檢舉。親親相隱制度是我國的一種原創性制度，是在我國古代早已存在的一種制度。親親相隱制度從春秋戰國、漢代、南北朝、唐朝一直被沿用，直至今日已有幾千年的歷史。親親相隱制度萌芽于春秋戰國時期，最早出現于葉公和孔子的對話。葉公語孔子曰:“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之，”孔子曰:“吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”此處，就可以看出孔子頗能正視親親相隱。秦朝是最早把親親相隱納入法律中的，使得親親相隱具有法律保障。《秦律》中寫到:“在告父母，臣妾告主，非公室，勿聽。而行告，告者罪。”《秦律》的相關規定是親親相隱在法律中的最早體現，然而親親相隱并沒有系統化。

二、法制建設中關照“親親相隱”的合理性

(一)“親親相隱”對人性的關懷

摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規定親屬免證權。賦予親屬免證權有助于平衡證人的作證義務與作證權利；是構建和諧社會的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優秀文化遺產的表現。

關鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權

一、引例

在九屆全國人大二次會議上,依法治國的政治理念被寫入憲法。建設社會主義法治國家已成為我國建設政治文明的重要目標之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學派的學者認為法律的發展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認為，只有當人們接受法與道德不可分離的觀點，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或為干了道德罪行的人開脫罪責。

從理論上講,社會主義中國的法應當是人類社會迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規定與社會倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關懷，并導致了一些不公平的社會現象發生。且看以下真實的案例①：

被告人陳美麗現年31歲，在溫州一戶人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫療條件較好的上海看病。為了老太太就醫方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規定親屬免證權。賦予親屬免證權有助于平衡證人的作證義務與作證權利；是構建和諧社會的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優秀文化遺產的表現。

關鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權

一、引例

在九屆全國人大二次會議上,依法治國的政治理念被寫入憲法。建設社會主義法治國家已成為我國建設政治文明的重要目標之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學派的學者認為法律的發展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認為，只有當人們接受法與道德不可分離的觀點，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或為干了道德罪行的人開脫罪責。

從理論上講,社會主義中國的法應當是人類社會迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規定與社會倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關懷，并導致了一些不公平的社會現象發生。且看以下真實的案例①：

被告人陳美麗現年31歲，在溫州一戶人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫療條件較好的上海看病。為了老太太就醫方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

二十世紀中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對傳統刑法觀念產生了巨大沖擊，有力地推動了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導向，以人權保障為追求目標。面對世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴重浪費。在嚴打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進化的惟一路徑。在高揚人權保障和倡導“寬嚴相濟”刑事政策的時代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當前，我國犯罪總量持續攀升，法院每年受理和審結案件數量在不斷增加，國家司法資源難以有效應對，司法機關工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會轉型時期的特定社會環境密切相關；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴大，而非犯罪化未合理推進，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對社會轉型的客觀現實，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發展，犯罪圈的擴張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機構可以調控的。顯然，刑法的進步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實現的，單一的犯罪化難以完成刑法進步的歷史使命。國家必須同等對待犯罪化和非犯罪化，充分發揮二者的合力作用，才能從根本上推進刑法的進步。因此，在“寬嚴相濟”刑事政策指導下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價值和現實意義。

一、非犯罪化的界定

對于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統一的觀點。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對，歐洲委員會出臺的《非犯罪化報告》指出，非犯罪化可以通過立法活動進行，也可以經由司法機關解釋立法的途徑來實現，因此，非犯罪化可以被區分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對特定行為的正式反應的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現行法律的規定，將特定行為從刑法干預范圍中排除出去的立法過程。“事實上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發生任何變化，但刑事司法制度對特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應活動的現象{1}。我國臺灣地區刑法學者林山田教授認為：“非犯罪化是針對現行刑事實體法所規定的犯罪行為，通過刑事實體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執行或為附條件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設追溯要件，或者在刑事程序法上規定不予追溯等。”{2}清華大學張明楷教授認為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內外學者對非犯罪化的界定可以看出，對非犯罪化大多從廣義上進行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實上的非犯罪化（事實上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機關對某種行為仍然規定為犯罪，但事實上對該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對該類行為的正式反應。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統容隱制度

一、薛允升與《讀例存疑》

薛允升是中國傳統法學的殿后偉大人物，是近代法制改革的先驅。《讀例存疑》是薛氏半生心血耗盡所著的書，是“注釋律學”的集大成之作，此書是薛四十年刑部為官實踐《大清律例》的一系列總結，具有極高的學術和實踐價值，對清末的法制改革影響極大。無論是傳統刑法理論還是現代刑法理論中，自首都是一項重要的制度。但對于傳統法律理論中關于自首的研究少之又少，即便有也更多圍繞《唐律疏議》展開，而對其他朝代少有涉及。集中關注清代自首制度的文章也僅有《論清代自首制度》一篇碩士論文。這對于強調傳統對于現代法治影響的法史學研究和理論法學研究來說，都是一個巨大的缺陷。《讀例存疑》包含有清代法律制度和當時司法實踐的重要內容，通過對《讀例存疑》中關于自首制度的研究，可以對清代的自首制度和法律實踐有深入完整的認識，為現代提供借鑒。

二、《讀例存疑》中有關自首的立法藝術

因為傳統法律思想中不重視抽象的一般規則的概括，任何抽象原則的具體含義都需要事實情況的例子來說明，不能預期的事實則通過比引邏輯來處理。在《大清律》自首條中，規定了自首的主體、調解、例外情況以及不能作為自首處理的情形。

1.根據自首人的服制關系確定。對于傳統法律來說，服制是整個法律制度的重要基礎，而薛允升尤為重視，專門輯成《服制備考》一書。同時，薛允升在分析自首制度時，也從整個律例制度的系統性進行考慮，認為自首中有關謀反叛逆的例條與賊盜謀反律重復，應該刪去。遣人代為自首，也可認為自首，但又分別情形而定。《大清律》自首條律內小注：若于法得相容隱者為首，謂同居及大功以上親，若奴婢雇工人為家長首及相吿言者，皆與罪人自首，同得免罪。卑幼吿言尊長，尊長依自首律免罪。薛允升認為這一條在乾隆五年被另纂為例。但有兩個方面的不足，一是，唐律，代首及親屬為首下有其聞首吿被追不赴者，不得原罪，而明律刪去此條，而清律仍因明律。因此，薛允升提出疑問，假如犯法之人，其親屬代為首吿，而己身脫逃，能免罪否耶。二是，無服之親亦準代首，尤與古法不合。第7目中“強盜同居之父兄伯叔與弟，明知為匪或分受贓物者，許其據實出首，均準免罪，本犯亦得照律減免發落”。薛允升從律例關系和整個律例的協調角度，認為“得相容隱之親屬代首，及彼此互相吿言，律與自首同。雖強盜亦可免罪。現在強盜自首之例，較律加嚴，并不全免其罪，此云許其據實出首，均準免罪，與律不符，與別條亦不無參差。且例止言弟而不及別項，卑幼有犯殊難援引”，從而認為這一例在使用中具有很多不嚴謹的問題。凡遇強盜系律得容隱之親屬，首吿到官，同自首法照例擬斷。其親屬本身被劫，因而吿到官者，依親屬相盜律科罪，不在此例。此條系前明嘉靖二十七年定例，乾隆三十二年改定。此條系因強盜情罪重大，故情節輕重以為等差，并不全免其罪也。專為親屬首吿而設原例，依律免罪、減等擬斷，謂大功以上親首吿，則免罪。小功以下親首吿，則減三等擬斷也。后改為照例擬斷，似系照乾隆三十二年纂定，強盜及伙盜自首，分別行劫次數及是否傷人例文辦理，不特與原條例意迥不相符，亦并無大小功之分矣。

2.根據自首罪行輕重認定。這種適用在所犯罪行不止一個的情形。《大清律》律條規定：其輕罪雖發，因首重罪者，免其重罪律條小注謂如竊盜事發，自首，又曾私鑄銅錢，得免鑄錢之罪，止科竊盜罪。若因問被吿之事，而別言余罪者，亦如之。止科見問罪名，免其余罪。謂因犯私鹽事發，被問，不加拷訊，又自別言曾竊盜牛，又曾詐欺人財物，止科私鹽之罪，余罪倶得免之類。竊盜自首不實不盡及知人欲告，而于財主處首還，律該減等擬罪者，俱免刺。薛允升謹按：監守常人盜及搶奪畏罪自首，倶免刺，見起除刺字。彼條系免刺通例，此則專指此二事言之也。從分化犯罪分子和節約司法資源來說，這種規定都有其可取之處“，二戰”以后，美國由于種種社會原因，犯罪率居高不下。一些大城市的檢察官開始用協議和交易的方式，換取被告人的“認罪答辯”。1970年，美國聯邦最高法院正式確認了辯訴交易的合法性。美國1974年修訂施行的《聯邦刑事訴訟規則》明確地將辯訴交易作為一項訴訟制度確立下來。

一、親屬拒證權制度的價值基礎

親屬拒證權是現代法制國家刑事訴訟制度的重要組成部分，是現代庭審制度的基本要求和保證司法公正的有效舉措。深入認識親屬拒證權制度的價值，有助于立法的完善和司法的推行。

（一）親屬拒證權體現法律的人性化

法律以人的行為和社會關系為調整對象，法律制度的產生和發展是為了正確引導人們的行為和維護社會秩序的穩定。很難想象，如何讓一個社會個體明知自己的家庭成員會坐牢甚至被判死刑，卻仍然深明大義地提出相關的證據來證明其罪行；為了實現社會的公平與正義，卻泯滅了自己的至愛與親情，這樣的法律和個人難免與我國的社會倫理價值觀相抵觸。“法律不強人所難，徒法不足以自行，法律的實現有賴于人們的遵守和服從。”[2]真正的善法在于它被廣泛的遵守和實行，否則設計再完美的法律也終將是一紙空文。但是，長期以來我們主流的道德意識一直提倡人人去私心、存公道，培養公而忘私的義務本位精神。在刑事訴訟中，為了發現案情真相而讓妻證夫罪、子證父罪，甚至要求自證其罪。這違背了每一個人必定恒久為自己而只能偶爾為他人的人性規律：一方面，它對每個人的欲望和自由侵犯最為嚴重，它否定了每個人利己的欲望和自由，而妄圖使人的一切行為都達到公而忘私的境界，結果卻適得其反，損人和虛偽之風隨之而起。另一方面，公而忘私、否定利己的愿望，反對個人利益的追求，也就堵塞了人們增進社會和他人利益的最有力源泉，反而阻礙了社會的存在發展。親屬拒證權制度的確立避免了國家刑罰權與人類親情的直接、正面沖突，避免了將人們逼上要么拋棄倫理親情而違心作證，要么重視親情倫理關系而違法拒絕作證的兩難境地，體現了法律的文明和人道主義精神。親屬拒證權的重要還在于通過該制度保護隱藏于背后的特定親屬關系。親屬拒證權的缺失置公民于被強制作證的地位，使其面臨兩難抉擇，要么履行法律義務，致使親屬受到法律追訴，要么拒絕作證或提供虛假證言，使自己受到法律制裁。該法律規定實際上是對親情關系的漠視與摧殘。這種對信任和忠誠的摧殘必然會增加家庭的不穩定因素，進而影響整個社會的穩定。

（二）親屬拒證權反映利益權衡的訴訟要求

在刑事訴訟中，由于多元主體所追求的目的不一致，各種利益的碰撞在一定程度上是無法消除的，只能根據國家、社會客觀情況的發展來進行調節。美國最高法院首法官奎斯特認為:“在我們國家，貫徹法律理論和訴訟發展歷程的，最難以裁決的案件是存在兩種價值沖突的案件，每一種價值都能夠得到應有的尊重，但是他們卻相遇在此消彼長的過程中。”[3]因此，我們在設計刑事訴訟制度的時候，不能只過分重視一種利益而忽視其他利益的存在，否則社會的公平正義會受到破壞。刑事訴訟程序通過確保實體法的實施來維護社會公共利益，并把社會的整體利益作為首要的關注對象。就這方面而言，在法律上強調證人負有作證義務是恰當的，這種證人義務，關鍵在于為了保障有效的懲罰犯罪和維護社會秩序的穩定。但必須看到的是，如果為了查明事實真相而不擇手段或不考慮任何代價，過分強調對公共利益的保護而忽視個人利益，那么也是不可行的。因為當具有特定身份的人為社會利益充當證人時，其結果可能使其他某種公共關系和個人利益遭到極大破壞，而這種利益損失可能會造成更大程度上的社會不穩定。長期以來，對于案件真相的過分追逐使得我們要求一切知道案件情況的人無一例外都有作證義務，即使是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬也不例外，親情必須讓位于國家的刑罰權。[4]但是，進行刑事訴訟不只是為了行使刑罰權，刑事訴訟的展開具有多元目的性，如果為了修復被犯罪破壞的社會關系而破壞了作為社會和諧基礎的婚姻家庭關系，這也是得不償失的。確立親屬拒證權正是對追求客觀真實與保護人權、程序公正等價值進行權衡之后，認為婚姻家庭關系的穩固在某些情況下比查清案件真實情況更值得人們珍視，為了保護這樣重要的關系，公民有拒絕作證的權利，而無論這樣的特權會給發現案件真實情況造成多大的障礙，這樣的機制正好體現了正當程序的要求和刑事訴訟多元價值的權衡。