親屬容隱制度研究論文

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一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時期。《國語》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當時盟主晉文公之庭，周襄王反對晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據(jù)《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國時代人們對于親屬容隱問題的一般認識，也賦予親屬容隱以倫理上的正當性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進而實現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對后世的封建立法產(chǎn)生了深遠的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時候才能奏請廷尉上報皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

但是，至唐時，統(tǒng)治者首次以正律的方式肯定了雙向容隱。《唐律》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱……皆勿論”。唐以后，各代的親親相隱制度均肯定了雙向容隱，即尊為卑隱、卑為尊隱皆不構(gòu)成犯罪。

二、親屬容隱制度的價值分析

親屬容隱是古代家族主義在法律上的體現(xiàn)，其目的在于維護和鞏固家長制家庭和尊長的獨尊地位，以及整個家庭、家族關系的和諧穩(wěn)固。然而，這一切必須以國家根本利益為前提，當國家利益同家族利益發(fā)生沖突時，就必須犧牲家族利益，這也是親屬容易制度的特征之一。這一特征的詳細記載是《唐律·名例》中，“若犯謀叛以上者，不用此律”。即犯謀反、謀大逆、謀叛等罪的，親屬不得相隱匿。當然，這是維護封建王權(quán)的一個典型的寫照了。

不能否認，封建統(tǒng)治者是基于對家庭倫理的尊重和改造建立起宗法制度、三綱五常、君權(quán)至上等等維護統(tǒng)治階級利益的觀念和秩序，我們固然要反對封建糟粕，但不能簡單地認為封建社會有的，當代社會就不可取。簡單地拋棄親屬容隱制度并不明智，應該有限度地借鑒、繼承。

(一)親屬容隱制度能夠體現(xiàn)法律的人性化

古往今來，人類最真摯的感情就是親情，對家庭人員的愛是人的最基本的感情之一。維護家庭的和睦與穩(wěn)定是每個人的本性。如果讓親人之間相互舉報、揭發(fā)、證明犯罪，那么他們之間就會產(chǎn)生不信任與怨恨，正常生活就會受到干擾，親屬間相互扶助等義務就無法實現(xiàn)，家庭關系不穩(wěn)定甚至破裂。試想，連家庭這個社會最基礎的單位都無法穩(wěn)定和睦，社會的安定又從何談起呢？

親屬容隱制度是從捍衛(wèi)家庭的人性本能角度出發(fā)，將一些個案的司法價值讓位于家庭關系的和諧與穩(wěn)定，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬置于指證犯罪的尷尬處境，體現(xiàn)了法律的文明和人性的關懷。在人性理論支配下的親屬容隱制度其意義在于法律極其重視人之本身以及人賴以生存的家庭，防止人性的異化、夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等不符合人的一般感情的情景出現(xiàn)。試想如果夫妻之間秘密交往在他日會被迫成為庭上證言，婚姻還有何安全可言，如果你每時每刻都在“大義滅親”里掙扎，你又怎能安心地工作、學習、生活。所以，親屬容隱制度屈法申禮的精神實質(zhì)能夠體現(xiàn)法律的人性化。

(二)親屬容隱制度符合期待可能性理論

所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。

(三)親屬容隱制度有助于社會的穩(wěn)定

親屬容隱制度給予人的關愛，這于個人無疑是無上的福音。但是，在封建社會，統(tǒng)治者治之所以把其作為一項法律制度確定下來，在于一種更大的利益驅(qū)動，那就是維護社會的安定。這是維護統(tǒng)治利益所需要的。親親相隱所飽含的融融溫情，培育、增進了家庭的和睦與穩(wěn)定，而家庭的和睦與穩(wěn)定，則意味著國家的安全與穩(wěn)定，社會的和平與秩序，更加意味著國家統(tǒng)治的穩(wěn)固與安全。

三、容隱制度在現(xiàn)代的構(gòu)建

容隱制度的存在有其合理性，但是它也存在負面的影響。關于容隱制度的負面價值，有學者認為集中在以下三個方面：“一是由于身份等級的嚴格劃分，導致平等思想的闕如。二是容隱制度定位在義務本位上，難以保障權(quán)利的實現(xiàn)。三是容隱制度對人性忽視乃至壓抑。”筆者認為，上述觀點與其說是容隱制度的負面價值，倒不如說是中國古代容隱制度的缺陷。在當今社會新的法制環(huán)境下，上述三個方面的問題都可以通過立法加以解決，如規(guī)定親屬享有同樣的容隱權(quán)利解決身份等級問題；規(guī)定容隱是一項權(quán)利而非義務解決義務本位的弊端；以人民為本位，從人民的角度而不是從國家利益出發(fā)規(guī)定容隱制度解決人性受到壓抑的問題。

既然任何事物存在利弊兩反面因素，那么怎么來抑制它的弊端而弘揚它的利呢？這就需要制度的完善。綜合分析了親屬容隱制度的利弊之后，筆者認為，在現(xiàn)代法治社會構(gòu)建完善的親屬容隱制度主要應該下從兩個方面來考慮：

(一)刑事實體法方面

在刑事實體法方面，對我國刑法第310條所規(guī)定的“窩藏、包庇罪”的主體范圍進行重新限定，應該將行為人的“近親屬”排除在外，即將容隱制度的主體限定為犯罪嫌疑人的近親屬，范圍為犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女。這其實也是民法通則中對親屬的范圍界定。那么為什么不借鑒刑事訴訟法中對近親屬范圍的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因為考慮到法的人性化特性，且考慮到親屬間難以割舍的聯(lián)系所涉及到的期待可能性問題，將親屬容隱制度的主體范圍上比照刑事訴訟法作出適當擴大，即借鑒民法通則中較為廣的范圍界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，確立“拒絕作證權(quán)”。國外許多國家對“拒絕作證權(quán)”有比較明確的規(guī)定，值得我們借鑒。英美刑法中有規(guī)定夫妻間一般不得互相證明對方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作證，即使受審前已離婚”。任何人有權(quán)拒絕提供不利于配偶的證據(jù)，享有對夫妻間談話的守密權(quán)。甚至一被告的配偶為同案其他被告作有罪或無罪證詞時，也必須征得作為被告的配偶意見(叛國、暴力等重罪除外)。德國刑事訴訟法典第52條規(guī)定：以下人員有權(quán)拒絕作證：(l)被指控人的訂婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻關系已不存在；(3)與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系姻親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關系或者在二親等內(nèi)有姻親關系的人員。

對于在我國刑事訴訟法中設立親屬拒絕作證權(quán)利制度，具體構(gòu)想如下：(l)將享有親屬作證特免權(quán)的親屬限定在一定范圍之內(nèi)。應限定在，犯罪嫌疑人的近親屬——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女”之內(nèi)。以與前文設想的刑法的相關規(guī)定保持一致。(2)將拒絕作證權(quán)規(guī)定為一項權(quán)利，其親屬可以拒絕作證，也可以作證，由親屬自行決定。

總之，將親屬容隱作為一項權(quán)利進行規(guī)定，而不是義務加以強制，能夠最大的體現(xiàn)法的人性化特點和保障人權(quán)的宗旨，至于有些人所言親屬容隱制度給司法帶來的阻礙，筆者認為，在完善親屬容隱制度以弱化它給司法帶來的負面影響的同時，應該通過加強司法工作人員的工作能力與效率，提高偵查破案方法與技巧來解決，而絕不是通過強制人民“大義滅親”來解決。這才是法制社會所應該達到的最理想的狀態(tài)。

摘要：中國古代刑法中的親屬容隱制度被稱為“親親得相首匿”、“同居相為隱”。這項制度本身是儒家的主張，其精神實質(zhì)是屈法申禮，具體含義是親屬之間對犯罪行為可以相互包庇而不構(gòu)成犯罪（或可減輕處罰）。通過介紹中國古代親屬容隱的歷史演變，分析它在現(xiàn)代司法中的價值，認識它的存在可能給司法實踐帶來的負面影響；但同時堅信應該最大限度地發(fā)揮一個制度的正價值，其負面影響是可以通過對它的完善規(guī)制來減少的，畢竟沒有一個制度是有利無弊的。

關鍵詞：中國;親屬容隱制度;價值分析;現(xiàn)代構(gòu)建

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