判決方式范文10篇

我國行政訴訟法和最高人民法院的司法解釋已經(jīng)規(guī)定了包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決和駁回原告訴訟請求判決等六種形式的判決。隨著我國加入WTO，現(xiàn)有的行政訴訟判決已經(jīng)不能完全適應(yīng)司法實踐的需要，筆者認為，行政訴訟法目前應(yīng)當增加以下幾種判決形式：

（一）禁令判決

禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止它們的越權(quán)行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。禁令分為臨時禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權(quán)行為。

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認為適當，司法當局應(yīng)有權(quán)在開庭前依照一方當事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權(quán)利持有人造成不可彌補的損害的情況下，或在有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴大，若不制止，將使權(quán)利人的權(quán)利被侵害范圍和程度加重，還有有關(guān)侵權(quán)證據(jù)可能丟失，所采取的一種應(yīng)急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)。要有效地保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，關(guān)鍵是看能否防止侵權(quán)的發(fā)生，防止侵權(quán)的擴大，制止侵權(quán)的繼續(xù)，因此在知識產(chǎn)權(quán)行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經(jīng)把禁令制度引入知識產(chǎn)權(quán)的保護機制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險性的侵權(quán)行為，根據(jù)當事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權(quán)行為的命令。為了適應(yīng)入世需要，加大我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，我國在新修訂的專利法、商標法、著作權(quán)法里增設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為的臨時措施，這是一種防止侵權(quán)和阻止進一步侵權(quán)的救濟措施。

現(xiàn)行的專利法、商標法和著作權(quán)法等都明確規(guī)定了訴前責令停止侵權(quán)行為的措施。“訴前責令停止侵權(quán)行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時措施”是指如果侵權(quán)活動發(fā)生在即，司法當局有權(quán)采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發(fā)性侵權(quán)的一種制止措施。永久禁令適用于侵權(quán)行為已經(jīng)開始而行為人沒有停止侵權(quán)行為的情況，臨時禁令可適用于即發(fā)侵權(quán)行為；永久禁令是法院經(jīng)實體審理、確認行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)之后判令行為人承擔的一種法律責任，無需當事人提供擔保，并可予以強制執(zhí)行。因此，臨時禁令對即發(fā)侵權(quán)的救濟有著特別重要的意義。

（二）中間判決

行政訴訟制度為司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)奠定了基礎(chǔ)。行政訴訟法所確立的四種判決形式體現(xiàn)了司法權(quán)的監(jiān)督范圍和監(jiān)督方式。就行政處罰和行政強制等案件而言，維持、變更和撤銷判決完全可以達到監(jiān)督的目的，被告行政機關(guān)似乎也無規(guī)避法院監(jiān)督的空子可鉆。但行政許可案件則不然，對于許可機關(guān)頒發(fā)、變更、拒絕、收回、吊銷、中止許可的行為，法院通常采用撤銷、維持和判令履行的判決形式。然而，法院撤銷了行政機關(guān)違法的變更、拒絕、吊銷許可證的行為，并不導(dǎo)致行政機關(guān)自然恢復(fù)、返還、頒發(fā)許可行為，行政機關(guān)也完全可以法院未明確判令其作為而拒絕恢復(fù)、頒發(fā)、返還原告的許可證。即使運用判令被告履行法定職責的判決形式，對違法變更許可等行為也難以達到有效的監(jiān)督目的。很顯然，對法定判決方式的傳統(tǒng)理解和認識已經(jīng)嚴重影響了行政許可案件的處理，在日益增多的許可案件中，這一現(xiàn)狀應(yīng)當引起理論界的高度關(guān)注。

一、行政許可案件的種類和特點

行政許可案件分為六類：一是對頒發(fā)許可決定不服提起的訴訟；二是對拒絕行為不服提起的訴訟；三是對拖延不予答復(fù)行為不服提起的訴訟；四是對變更許可的行為不服提起的訴訟；五是對廢止、收回、中止許可的行為不服提起的訴訟；六是對吊銷、注銷許可的行為不服提起的訴訟。對上述六類許可案件，法院目前能夠適用的法定判決方式只有三種，即維持、撤銷和履行判決。

上述案件中，除第三類案件法院可判令被告在法定期限履行職責外，其他許可案件都存在一個對撤銷許可行為判決的理解問題。行政許可案件不同于行政處罰等其他案件。違法的處罰決定被法院撤銷后不再產(chǎn)生法律效力，除非法院判令其重新作出某項具體行政行為，否則行政機關(guān)不得就此再作出新的處罰決定。原告權(quán)益能否得到保障并不取決于處罰決定被撤銷后行政機關(guān)的后續(xù)行為。然而行政許可案件往往以原告申請某項許可被拒絕或行政機關(guān)限制、剝奪原告已享有的許可為內(nèi)容，故法院判決撤銷行政許可機關(guān)的行為，并不自然導(dǎo)致原告獲得許可或繼續(xù)保留其許可，法院不可能代替行政機關(guān)向原告發(fā)放許可。原告能否取得或繼續(xù)保有其權(quán)益，仍要受被告行政機關(guān)后續(xù)行為的左右。特別是對于行政機關(guān)違法拒絕、變更、廢止、收回、中止、吊銷、注銷許可的行為，法院除判決撤銷違法行為外，還能否直接判令被告重新作出許可行為，恢復(fù)、發(fā)還許可呢？這正是本文需著重探討的問題。

二、現(xiàn)行許可案件的法定判決方式及問題

為了更清楚地分析問題，我們不妨從具體案例說起。大觀園游覽中心系中外合資經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱大觀園），合資三方為宣建公司、長城公園、華長公司。1993年10月，長城、華長公司與金箭公司簽訂了注冊資本轉(zhuǎn)讓合同，市外經(jīng)委批準了該合同。市工商局也變更了大觀園的企業(yè)登記并頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。金箭公司接管了大觀園經(jīng)營管理權(quán)。此后長城公司于1996年1月5日向市外經(jīng)貿(mào)委遞交了材料，提出要求恢復(fù)其與華長公司在大觀園的股東地位。市外經(jīng)貿(mào)委經(jīng)審查，作出批復(fù)，批準長城公司收回其在合營公司中的權(quán)益，恢復(fù)其與華長公司在大觀園公司的股東地位。長城公司便接管了大觀園經(jīng)營管理權(quán)。市工商局辦理了大觀園法定代表人的變更登記并頒發(fā)了新的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。金箭公司不服市外經(jīng)貿(mào)委違法批準長城公司收回股權(quán)及市工商局違法變更大觀園登記的行為，向法院提起訴訟。一、二審法院以超越職權(quán)、事實不清，證據(jù)不足為由，判決撤銷被告外經(jīng)貿(mào)委的批復(fù)，以由該批復(fù)批準成立的大觀園董事會不是申請變更登記的合法主體，其提交的變更大觀園法定代表人的申請不具有合法性為由，判決撤銷市工商局的變更登記行政行為。同時法院對于金箭公司要求判令第三人長城公司、華長公司立即交還大觀園經(jīng)營管理權(quán)的訴訟請求，以該請求不屬于本案審理范圍為由表示不予支持。判決生效后，金箭公司要求被告工商局執(zhí)行判決，工商局以法院判決僅有撤銷原變更登記行為，而無判令被告頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照內(nèi)容為由，拒不執(zhí)行法院判決。因此，原告在勝訴后很長時間仍然無法進駐大觀園，而第三人長城公司也以工商局未變更其登記為由仍然占據(jù)大觀園。

摘要：新的行政訴訟法中對相關(guān)的判決方法的修訂內(nèi)容較多，特點顯著，亮點也很多，要以法治國家為依據(jù)才能對其進行全方位地剖析。該法經(jīng)過修改后，能夠很好地凸顯出我國法治治理的先進性。但是這個訴訟法中有關(guān)判決方法的修改仍然不全面，不過經(jīng)過這次修改，我國在行政方面的審判能夠?qū)⑴袥Q方法的改進作為機遇而獲得更好的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：行政訴訟法；判決；思考

一、前言

2014年11月1日召開了人大常委會的第十一次會議，會上表決通過了新修改的行政訴訟法，而這是該法從1989年頒布后進行的第一次修改。在我黨決定促進依法治國順利實施的情況下，該法的修改受到大量的關(guān)注。新的訴訟法中對行政訴訟的判決方法的修改是本次法規(guī)修改中最能夠體現(xiàn)出發(fā)展性與時代性的一大內(nèi)容，其不但能夠把審判過程中的各式判決方法上升成為法律中的強制規(guī)定，還最大程度地提升了法律對公民權(quán)力的保障力度，同時，其也凸顯出了我國的行政訴訟法律在今后的發(fā)展趨勢。

二、新的行政訴訟法中判決方法的特點

1、用對訴訟請求的駁回來替代維持判決

當前，法院結(jié)案方式之一的訴訟調(diào)解，正逐漸成為人民法院維護穩(wěn)定、創(chuàng)建和諧的首選。各級各類媒體有關(guān)訴訟調(diào)解的文章甚多，在此僅從判決與調(diào)解在審限方面的比較，探討人民法院提高辦案效率的更佳方式，與各位同仁商榷。

筆者所在*縣人民法院，是位于陜西東南角，三面**省的山區(qū)法院，具有案件類型少、標的不大、法律關(guān)系相對簡單、當事人法律知識貧乏等特點。探究辦案方式，提高辦案效率，對維護山區(qū)百姓合法的訴訟權(quán)益具有特殊的意義。筆者通過采取查閱本院立案庭收結(jié)案登記簿、統(tǒng)計報表、到檔案室抽卷查看、走訪辦案法官等方式，以本院*年1月至2007年6月的結(jié)案情況為基數(shù)，計算出判決與調(diào)解的結(jié)案比例等數(shù)據(jù)，并從婚姻家庭類、合同類、權(quán)屬類案件中各抽調(diào)30個案件，對判決與調(diào)解的審限等量化指標進行了專題調(diào)研。現(xiàn)對比分析如下：

一、調(diào)解與判決案件審理時限比較與分析

（一）整體情況分析

*年1月至2007年6月，*縣法院共審結(jié)各類民事案件548件，平均審限42.5天，其中判決結(jié)案223件，平均審限66.4天;調(diào)解（含調(diào)解撤訴）結(jié)案321件，平均審限29.1天；其它方式4件，平均審限23.3天。所結(jié)民事案件中，適用簡易程序402件，其中判決135件，平均審限45.6天；調(diào)解267件，平均審限22天。普通程序?qū)徑Y(jié)案件141件，判決88件，平均審限130.2天；調(diào)解54件，平均審限101.3天。綜上可見，適用簡易程序案件，由于法律關(guān)系簡單，調(diào)解結(jié)案率高，審理期限短；普通程序案件法律關(guān)系復(fù)雜，審理期限長，當事人對立情緒相對較強，調(diào)解率偏低。但無論是簡易程序還是普通程序，調(diào)解案件與判決案件相比，審理期限都短得多，調(diào)解案件審限總的來說僅有判決案件的一半左右。

（二）民庭、速裁庭與基層人民法庭審限比較。

[摘要]2015年實施的《中華人民共和國行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議列入行政訴訟受案范圍，但在實踐中行政協(xié)議案件裁判方式并沒有統(tǒng)一規(guī)定。文章通過一些案例分析行政協(xié)議的性質(zhì)、行政協(xié)議行為對行政協(xié)議裁判方式的影響，提出審查行政協(xié)議案件使用的7種裁判類型思維體系。

[關(guān)鍵詞]行政協(xié)議性質(zhì)；行政協(xié)議行為；裁判方式類型化思維體系

2015年5月實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第十二條第一款第（十一）項規(guī)定行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的屬人民法院審理行政案件的受案范圍；第七十八條規(guī)定了審理行政協(xié)議的裁判方式，即“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第（十一）項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第（十一）項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補償”。但在新法出臺之前，行政協(xié)議糾紛是通過行政訴訟抑或民事訴訟解決，這一問題在法學(xué)理論和審判實踐中存在爭議，致使各級法院審理行政協(xié)議做法不統(tǒng)一，裁判方式也有所不同。同時，由于最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋和批復(fù)答復(fù)也沒有給予完全一致的解釋，造成審理行政協(xié)議普遍存在困惑。在最高人民法院對如何審理行政協(xié)議未出臺相關(guān)司法解釋之前，筆者通過對一些案例裁判方式進行分析，研究行政協(xié)議的性質(zhì)、行政協(xié)議案件中審查對象與行政協(xié)議裁判方式的關(guān)系進行研究，就行政協(xié)議裁判類型化思維體系提出一些建議。

一、部分法院審理行政協(xié)議的裁判方式與分析

通過北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，從2017年1月1日至2018年6月30日止，輸入“行政合同”“政府特許經(jīng)營協(xié)議”“土地房屋征收補償協(xié)議”“二審判決書”等詞組進行檢索，對137份裁判文書引用的法律及判決方式進行分類。經(jīng)過整理、比對、排除，歸納分析部分法院審查行政協(xié)議案件的裁判方式和適用法律規(guī)范。具體分析如下：（一）行政協(xié)議的文書裁判方式從文書裁判方式看，在這137份裁判文書中，排除不屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議案件14件，各類系列案共79件，折算后符合統(tǒng)計要求的一共有54件案件。其中，法院對行政機關(guān)實施行政協(xié)議行為的合法性審查為15件，占27.78%；對行政合同的效力及合同的履行進行審理的案件一共有37件，占68.52%；其他審查為2件，占3.7%。從上面的數(shù)據(jù)看，雖然《行政訴訟法》將行政協(xié)議列入行政案件受理范圍，但是在行政審判中大部分審理行政協(xié)議的辦案思路是按照審理民事合同的思維方式進行審理，即強調(diào)圍繞原告的起訴請求進行審查，以合同約定條款、雙方履約情況作為審查行政協(xié)議的主要依據(jù)，強調(diào)締約自由、當事人地位平等和意思自治。以吉林省佰億投資擔保集團有限公司訴公主嶺市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會特許經(jīng)營協(xié)議及行政賠償糾紛案為例。一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”本案吉林省佰億投資擔保集團有限公司與公主嶺市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂的《吉林省公主嶺市范家屯城市供水特許經(jīng)營協(xié)議》《范家屯供水項目協(xié)議書》違反了法律的強制性規(guī)定，且雙方均未能舉證證明其在簽訂協(xié)議前履行了法定的各項程序，應(yīng)屬無效協(xié)議，自始就不具有法律效力。二審認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，亦認為涉案的《吉林省公主嶺市范家屯城市供水特許經(jīng)營協(xié)議》《范家屯供水項目協(xié)議書》為無效合同。（二）裁判文書對民事法律規(guī)范的引用從裁判文書中是否直接引用民事法律規(guī)范看，這54個案件中有22個案件沒有適用民事法律規(guī)范，這22個案件主要涉及受案范圍的界定、當事人主體資格的認定等程序類問題，占40.74%；有32個案件在文書中直接適用民事法律規(guī)范（包括適用《民法總則》《合同法》《民事訴訟法》等），占59.26%。從這些數(shù)據(jù)看，在行政審判實務(wù)中，多數(shù)行政協(xié)議案件在采用民事審判思維模式進行審理的前提下，導(dǎo)致審理結(jié)果也直接適用民事法律法規(guī)。比如王某某、陳某某訴杭州市余杭區(qū)良渚街道辦事處征遷行政協(xié)議案。杭州市中級人民法院二審認為，陳某某其在杭州市余杭區(qū)無常住戶口，但其屬于王某某戶內(nèi)王某芳結(jié)婚三年以上的配偶，依據(jù)《杭州市征收集體所有土地房屋補償條例》第二十條第二款第（一）項規(guī)定可以計入安置人口。良渚街道拒絕將陳某某列入安置人口，不符合上述規(guī)定，依法應(yīng)予糾正。依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項、第七十七條第一款，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十四條的規(guī)定，判決撤銷一審判決，將良渚街道與王某某戶簽訂協(xié)議第六條第1項中確定的安置人口6人變更為7人，安置面積480平方米相應(yīng)變更為560平方米。

二、行政協(xié)議本質(zhì)、審查對象之爭對裁判方式的影響

[內(nèi)容提要]本文主要分析了影響法院民事審判公信力的現(xiàn)狀和原因，并就其原因探索了我們提高法院民事判決威信的根本途徑和目前要采取的措施，筆者認為根本出路在于提高法官素質(zhì)，措施目前主要是加強外部監(jiān)督和改革民事判決書的寫作模式。

[關(guān)鍵詞]：民事審判，公信力，司法公正

一、我國民事判決公信力的現(xiàn)狀

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟糾紛日益增多。同時隨著人民群眾文化水平的不斷提高，法律意識的不斷增強，人們更多的把解決糾紛的目光投向法院，尋求法律救濟。這都是法治進程中令人高興的進步。但是近幾年來政府威信，包括法院公信力的降低都為我們法院工作造成了一定的難度，提出了挑戰(zhàn)，也造成了很不好的影響。主要表現(xiàn)在幾方面：

一是人民群眾不按法律的正常渠道去解決問題，當事人一旦不服判決就通過找關(guān)系、找市委領(lǐng)導(dǎo)、上訪等非正當?shù)那纴斫鉀Q本應(yīng)該由法院通過法律程序解決的問題。上訪事件頻頻發(fā)生。

二是對生效的判決怠于執(zhí)行，造成了執(zhí)行難的問題，當事人常常出現(xiàn)贏了官司輸了錢的現(xiàn)象。這使得社會上對于打官司沒有安全感，因為官司的輸贏并不能最終保證自己的利益能夠得到最終的保護。

一、概念界定

(一)司法判決可接受性的含義

司法裁判是法院對當事人具體爭議的判斷和處理，其標志著法庭審判活動的終結(jié)。司法判決可接受性是指依法作出的司法判決在社會民眾之中的認可程度。當然這里的社會民眾既包括法律人又包括普通民眾。法官通過司法判決的方式表達對當事人雙方爭議的理性判斷，并且法官作出的每一判斷都是有法律作為依據(jù)的。但是，一個完全依照法律作出的裁判在現(xiàn)實中卻并不一定得到普通民眾的接受。諸如幾年前的“藥家鑫案”，從法律人角度看，藥家鑫的卻有從輕情節(jié)，殺人手段也并不殘忍，筆者當時也認為最多會判到死緩。可是當事情在網(wǎng)上鬧的沸沸揚揚，網(wǎng)民情緒異常憤怒的情況下，“民意”將藥家鑫送上了死亡之路。試想，在風(fēng)口浪尖上的“藥家鑫案”如果沒有按所謂的“民意”處理，會不會產(chǎn)生諸如上訪，鬧事等惡劣的社會后果。總之，司法判決可接受性需要兼顧法律和社會兩個層面。

(二)研究司法判決可接受性的意義

現(xiàn)代公權(quán)力的運作，不管司法、立法還是行政中，都應(yīng)考慮可接受性，公權(quán)力運作中應(yīng)充分建立在商談理性的基礎(chǔ)之上，司法審判也應(yīng)朝這個方向發(fā)展，這適應(yīng)了國際法律發(fā)展的潮流。從現(xiàn)實來看，很多當事人對司法判決的不滿意并非處在合法性、公正性的問題，當事人多次上訪或申訴，這也要求不得不研究判決的可接受性問題。從理論上看，雖然合法性、公正性是司法重要的價值目標，但不是司法惟一的目標。良善司法應(yīng)當具有多面向性。隨著社會的發(fā)展，文明程度的進一步提高，司法要回應(yīng)這種要求，必須研究司法審判的可接受性問題。合法性、公正性不能涵蓋司法的所有價值，合法的前提是嚴格依法辦事，更多的適應(yīng)了法律形式正義的要求。法律本身是不完善的，立法的優(yōu)點和缺點是聯(lián)系在一起的，缺點是優(yōu)點的延長。如果僅僅以合法性為標準很難使一個案件做到盡善盡美。公正性不能涵蓋可接受性，公正本身也具有不確定性，不同的人有不同的看法，帶有很強的主觀性。公正只是公眾最大的公約數(shù)而已。

二、修辭在我國古代司法判決中的發(fā)展及其對判決可接受性的影響

「摘要」現(xiàn)代民商事交易以雙務(wù)合同為典型，同時履行抗辯權(quán)是合同當事人自我救濟的重要手段，兼具“避免授予信用”及“增施履行激勵”雙重功能。關(guān)于同時履行抗辯權(quán)問題，我國合同法66條作了明確規(guī)定，學(xué)界也多有探討，但在司法實務(wù)中尚沒有統(tǒng)一的處理方式，我國合同法中關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定相當程度尚仍停留在紙面上。這實際上涉及到在大陸法系其他國家已經(jīng)比較成熟而在我國立法和司法卻處于起步狀態(tài)的一個問題：交換給付判決。

本文以交換給付判決為研究對象，以司法三段論為研究理路，運用比較法的研究方法，循序從大前提——制度分析、小前提——事實分析以及邏輯結(jié)論——交換給付判決的程序設(shè)計三個層次進行闡述，然后從法院及當事人雙重角度對交換給付判決的實現(xiàn)——執(zhí)行問題進行了研究，最后對整個研究的成果加以歸納總結(jié)并在此基礎(chǔ)上以實例的解決驗證研究的成果。

本文在制度分析和事實分析的基礎(chǔ)上，從理論和實務(wù)雙重角度著重對對待給付判決的程序設(shè)計及執(zhí)行問題進行了探討，在被告的抗辯選擇與法院的判決方式、訴訟費用的負擔、反訴與抗辯的關(guān)系以及對待給付判決的執(zhí)行，尤其是被告申請執(zhí)行的問題等幾個方面，都發(fā)表了自己的觀點，以期通過引進交換給付判決制度，較好地解決涉及同時履行抗辯權(quán)案件的裁判方法問題。

「關(guān)鍵詞」同時履行抗辯權(quán)交換給付判決；執(zhí)行；反訴

引言

民商事司法實務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情形：甲向乙購買貨物A，并且未明確約定各自的履行順序。甲起訴乙，要求乙交付貨物，而乙以甲未給付全部價金為抗辯理由拒絕交貨。這是一個非常典型的關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的案例，但此時，幾個很常見但卻不那么好解決的問題擺在司法者面前：如果乙據(jù)以抗辯的事實成立，法官當如何處理？是駁回甲的訴訟請求，還是支持甲的訴訟請求？如果支持甲的訴訟請求，如何處理乙提出的抗辯？如果乙以同樣的理由提出反訴，與僅僅提出抗辯相比，有何不同的法律效果？關(guān)于同時履行抗辯權(quán)，雖然我國合同法66條作了明確規(guī)定，學(xué)界也多有探討，但在司法實務(wù)中尚沒有統(tǒng)一的處理方式。我國合同法中關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定相當程度仍停留在紙面上。這實際上涉及到在大陸法系其他國家已經(jīng)比較成熟而在我國卻處于立法和司法真空狀態(tài)的一個問題：交換給付判決問題。本文從理論和實務(wù)雙重角度對交換給付判決進行比較系統(tǒng)的研究，以期通過引進交換給付判決制度，較好地解決涉及被告提出同時履行抗辯情形下案件的判決問題。

內(nèi)容摘要：行政不作為案件與不履行法定職責案件在性質(zhì)、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對該兩類案件予以救濟時應(yīng)當區(qū)別對待，選擇最合適的判決方式來保障行政相對人的合法權(quán)益。區(qū)分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機關(guān)應(yīng)答義務(wù)與法定職責的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關(guān)注。

長期以來，許多法學(xué)教科書或其它理論文章，在論及行政機關(guān)不作為時，常常稱其為不履行法定職責，將行政不作為與不履行法定職責相等同。典型的觀點如：可訴性不作為是指超過法定期間或者合理期間不實施一定法定職責的行為。*1行政機關(guān)不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關(guān)依法應(yīng)該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關(guān)無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機關(guān)延遲履行法定職責的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款（四）、（五）項規(guī)定：認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當受理。只規(guī)定行政機關(guān)“拒絕履行”和“不予答復(fù)”兩種具體行政行為的可訴性，也沒有對兩種行政行為的性質(zhì)作區(qū)分。由于學(xué)理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責在性質(zhì)上分開，導(dǎo)致司法實踐中普遍將二種不同的行政案件當作同一類型案件，對行政不作為案件適用不履行法定職責案件的判決形式或?qū)Σ宦男蟹ǘ氊煱讣m用行政不作為案件的判決形式，使相當多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對行政不作為與行政機關(guān)不履行法定職責作如下辨析，以期與各方有識之士共同探討。

根據(jù)行政行為理論，行政行為根據(jù)不同的標準可以進行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現(xiàn)的形式為標準劃分而來的。所謂行政不作為是相對于作為而言，是行政行為所表現(xiàn)出來的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結(jié)果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過了解其內(nèi)容而僅從形式上就能感知結(jié)果呢？筆者認為，行政機關(guān)針對當事人申請的應(yīng)答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結(jié)果。如，公民向工商管理機關(guān)申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，工商管理機關(guān)在一定期間對該申請作應(yīng)答或不作應(yīng)答，人們從直觀上可以得到感知。無論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內(nèi)容，人們也不應(yīng)當從一種形式的東西引伸出具有實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容來-譬如，從行政機關(guān)的不應(yīng)答行為引伸到行政機關(guān)應(yīng)當履行其法定職責。基于此，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對當事人的申請具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答的案件，表現(xiàn)為行政主體對相對人的申請在法定期間延遲、推諉或不予答復(fù)。正如最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十二條所規(guī)定的，復(fù)議機關(guān)在法定期間不作復(fù)議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種實體行政法律關(guān)系。由于它主要反映行政主體對行政相對人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，這種調(diào)整必須通過行政主體的實施一定的行為來實現(xiàn)。人民法院對行政主體的這種作為行為進行司法審查，能為當事人實現(xiàn)實體訴訟利益（取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請求），從某種角度上說，不履行法定職責案件具有更多的訴訟意義，更為當事人所關(guān)心。由此，筆者認為，不履行法定職責案件應(yīng)當是行政主體不履行行政法律關(guān)系實體義務(wù)的案件。其主要表現(xiàn)為明示拒絕履行職責的行為，即通常所說形式作為，實質(zhì)不作為。這種程序上的“作為”而在實質(zhì)上的“不為”是行政主體依法享有的處置權(quán)的組成部分，是否正確履行法定職責是不履行法定職責案件要解決的核心問題。

由于行政不作為案件主要解決形式問題，不履行法定職責案件主要解決實體問題，兩類案件在性質(zhì)、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時應(yīng)當遵循不同的思路。審理行政不作為案件應(yīng)當注意二個要件：首先，應(yīng)以法律、法規(guī)規(guī)定的申請權(quán)為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應(yīng)答義務(wù)的行為，應(yīng)答暗含應(yīng)相對人申請的意思。行政主體的應(yīng)答義務(wù)，因特定公民、法人或其它組織的申請而產(chǎn)生，沒有申請，何來應(yīng)答？這里所指的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當作廣義理解，不僅指全國人大及其常委會頒發(fā)的法律、國務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)，還應(yīng)當包括規(guī)章和其它規(guī)范性文件。訴訟中只要相對人舉證證明存在申請權(quán)，人民法院就應(yīng)當判定行政主體存在應(yīng)答義務(wù)。其次，行政不作為案件的原告還應(yīng)承擔行政主體超過法定期間不作為的舉證責任。行政主體對于相對人的申請，在法定期間延遲、推諉、不予答復(fù)，是行政不作為的表現(xiàn)形式，相對人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結(jié)合第一個要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責的行為，因此，對行政主體任何有關(guān)口頭或書面的決定、通知、答復(fù)，與該決定、通知、答復(fù)有著法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時，由于存在一個具體行政行為，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責及其是否正確履行法定職責進行合法性審查，舉證責任應(yīng)當由作出被訴行政行為的行政主體承擔。

無論從概念、審理方式、舉證責任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實體內(nèi)容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對人的權(quán)益造成損害，其救濟方式各不相同。從世界各國的司法實踐看，行政不作為的救濟方式，大致有確認判決（確認行政不作為違法）、撤銷判決（將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷）、責令判決（責令行政機關(guān)為某種行為，但不涉及行為內(nèi)容）三種形式。適用確認判決確認行政主體不作為違法，可以促使行政機關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。但判決對行政機關(guān)如何作為沒有約束力，當事人除據(jù)以提起國家賠償請求之外，僅僅只能不斷請求原機關(guān)作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預(yù)行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對人權(quán)利的行政行為，以防止行政相對人人身、財產(chǎn)權(quán)利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國目前國情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責概念混同。責令判決恰好可以適應(yīng)行政主體對行政相對人申請延遲、推諉、不予答復(fù)而被法院判決承擔相應(yīng)應(yīng)答義務(wù)的需要。當人民法院判定行政主體具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答時，可以責令其作出應(yīng)答。只要行政主體作出應(yīng)答，不管其內(nèi)容如何，訴的利益便告消滅。只有當由于情勢變化，使人民法院適用責令判決行政主體作出應(yīng)答已無實際意義或要解決因行政不作為給申請人造成損害而產(chǎn)生的賠償訴訟時，才有必要適用確認判決。

不履行法定職責的救濟方式，亦主要存在三種：履行判決（法院直接判決行政機關(guān)負有做成原告所申請的職務(wù)行為的義務(wù)）與形成判決（法院對案件的處理享有與被告行政機關(guān)相同的地位和權(quán)限）以及撤銷判決。不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責行為，該行為作為一個具體行政行為通過人民法院合法性審查后將產(chǎn)生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決（包括重作判決）應(yīng)當是不履行法定職責救濟的最自然的方式。但是，司法實踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當前的行政違法行為，撤銷之后的后續(xù)處理狀態(tài)，卻未為可知，對當事人的權(quán)益保護欠積極和實效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對當事人的權(quán)利保護也未見徹底，行政相對人極可能再次因不滿意行政機關(guān)的決定而起訴。有鑒于此，筆者認為，在堅決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對人需要的形成判決的情況下，應(yīng)當著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責的判決，其實質(zhì)是對被告不履行法定職責行為的一種強制。對于行政主體不履行法定職責案件，履行判決無疑是最具實效的救濟方式。人民法院判決在一定期限內(nèi)履行的內(nèi)容應(yīng)當如何呢？目前主要有二種不同觀點，即：原則判決說和具體判決說。原則判決說認為，強制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責，而不能對行政主體如何履行職責提出要求，否則即有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌。具體判決說認為，強制履行不但應(yīng)當包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責的程序內(nèi)容，還應(yīng)包括履行事項、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。筆者認為，人民法院判決行政主體履行法定職責的方式和力度應(yīng)當作具體的分析。行政主體不同的法定職責需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對涉及給予第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的法定職責，應(yīng)采用原則判決說；對涉及給予相對人受益性的、羈束性的行政法定職責，應(yīng)采用具體判決說。*4

一、新舊行政訴訟法判決類型的變化

（一）改判決維持為判決駁回原告訴訟請求。(1)通過前面的介紹可知，修改后的行政訴訟法中的駁回原告訴訟請求與修改)前的行政訴訟法中的判決維持的條件基本一致，除了修改后的駁回原告訴訟請求多了“原告申請被告履行法定職責或給付義務(wù)不成立”一點。兩者只是在名稱上有較大差異，而在實質(zhì)內(nèi)容和適用上，并無區(qū)別。（二）“明顯不當”成為撤銷判決的理由。修改前的行政訴訟法規(guī)定了五點導(dǎo)致撤銷判決的理由，而修改后的行政訴訟法把“明顯不當”納入其中，就使得撤銷判決不僅僅在“管轄”上的范圍有所擴大，而且適用上的范圍也有了一定的拓寬。（三）增加了給付判決。2014年行政訴訟法修改前的規(guī)定中并無給付判決這一項內(nèi)容，而在修改后的行政訴訟法中以新創(chuàng)的方式增加了這一項判決類型，此項內(nèi)容主要是針對行政機關(guān)不履行其給付義務(wù)，法院不得不通過判決的方式督促其履行給付義務(wù)，維護和保障公民的合法權(quán)益，也維護行政機關(guān)的自身形象。（四）新增了確認違法判決。在舊的行政訴訟法中，對于例如“不具有可撤銷內(nèi)容”這樣的現(xiàn)象沒有做出具體的規(guī)定，而新法在注意到這些實踐中所出現(xiàn)的未被舊法考慮的情況下，新增加確認違法這樣一種判決類型，彌補舊法在這一塊的薄弱之處，也進一步完善我國行政訴訟法的適用，使得實踐中能夠更加輕松地依法行事。

二、判決類型變化的啟示

（一）適時調(diào)整判決類型。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，理所應(yīng)當會出現(xiàn)越來越多千奇百怪的行政案件，當舊的行政判決類型已經(jīng)不能應(yīng)對豐富多彩的行政案件時，我們自然不可能聽之任之，及時做出調(diào)整和修改，才是妥善的應(yīng)對之策。就像新法將維持判決修改為駁回原告訴訟請求一樣，或許未來在更多的實踐中，我們也需要將變更判決變做另一種判決類型。做這些改動，一方面，為了促進中國法治事業(yè)的進步，更好的維護和保障普通民眾的權(quán)利；另一方面，與時俱進，讓法律能夠跟得上甚至超過社會的發(fā)展趨勢。但是，適時調(diào)整并不是說朝令夕改，雖然法律需要能夠符合時代的要求，但法律畢竟莊嚴而且代表著權(quán)威，因此，法律修改也應(yīng)當掌握一個度，一個既不操之過急也不拖拖拉拉的度，這也是“適時調(diào)整”的一個方面。（二）符合時宜的新創(chuàng)更多的判決類型。2014年行政訴訟法創(chuàng)造了不少新的判決類型，這就表示我國行政訴訟的判決類型已經(jīng)十分合理了嗎？答案肯定不是，我們都知道法律的創(chuàng)制具有滯后性，它很少能夠未卜先知社會發(fā)現(xiàn)會出現(xiàn)哪些狀況，因此，在未來可能出現(xiàn)更多的行政案件，現(xiàn)在的行政訴訟法所沒有規(guī)定的類型，到那個時候，我們就需要創(chuàng)制更多的判決類型，就像新法所創(chuàng)的給付判決這樣一種類型。但是新創(chuàng)判決類型并不是兒戲，它應(yīng)當是為應(yīng)對在大量的實踐中所反復(fù)出現(xiàn)的問題而必須要做的創(chuàng)制，如果僅僅因為個別案例就對一部法律進行修改調(diào)整，這顯然是不合乎立法精神和立法理念的。（三）拓寬行政案件的公開方式。從古至今，我國的民眾在與“官府”的交往中都有一種畏懼心理，或者說大多數(shù)情況下都是處于弱勢地位的，盡管新的行政訴訟法新創(chuàng)了給付判決這一類型來使民眾有途徑向行政機關(guān)索要自己所應(yīng)得的東西，但是這并不足以完全保障處于弱勢地位的民眾，他們也許會由于畏懼在自己向“官府”索要自己應(yīng)得之后，而依然選擇忍氣吞聲，進而導(dǎo)致這樣絞盡腦汁創(chuàng)制的條款成為毫無意義的文字。因此，我認為要從根本上解決民眾在行政案件中地位上的不平等，一方面，在問題出現(xiàn)后，要讓案件為廣大民眾知悉，使得權(quán)利受到侵犯的民眾能夠有所依靠，但是使民眾知悉并不是通過無良媒體的方式，這就需要一個類似于法院“絕對中立”的媒體傳遞行政案件所能夠公開的信息，這樣才不會導(dǎo)致媒體的無腦瞎說引導(dǎo)輿論導(dǎo)致法院判決受到影響；另一方面，行政機關(guān)應(yīng)當在問題出現(xiàn)后主動站在公眾面前，若其行政行為合法，則闡述其合法的理由，使得普通民眾也能理解；若其行政行為不合法，則自覺進行改正并向社會大眾道歉。

三、總結(jié)

行政案件中大多數(shù)都是因為行政機關(guān)行為的不當造成的，這不是針對行政機關(guān)，可以想象，一個普通人在不是迫不得已的情況下，基本不可能選擇去和行政機關(guān)作對。因此，要使行政機關(guān)的行為變得恰當，更少的出現(xiàn)行政案件，最好的方式就是提高行政機關(guān)人員的整體素質(zhì)，這就要求行政人員要具有較高的法律素養(yǎng)和較強的服務(wù)意識，不僅要求每個行政人員要做到“法無授權(quán)不可為”，并且要做到心底要具有為人民服務(wù)的意識。要實現(xiàn)這兩點，一方面要加強對行政人員的選拔，選拔法律素質(zhì)較高的行政人員，并且，在選出后要不定期進行學(xué)習(xí)，畢竟法律是在時常變化的；另一方面要通過各種具有實質(zhì)意義的教育提高行政人員的公仆意識，比如最近的“扶貧”事業(yè)就是很不錯的樹立公仆意識實踐活動，相比較于那些各種報紙宣傳演講，往往流于形式，實質(zhì)意義較低。