芻議外國民商事判決的立法模式

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一、承認外國判決時對舉證責任的分配

承認條件的立法模式也會影響到承認程序中舉證責任的分配結果，進而影響承認程序的結果。

（一）舉證責任分配的必要性

參與國際法律交往的實際需要從客觀上決定不可能允許法官任意做出承認或者不承認裁判，裁判結果必須符合程序法和實體法上的正當性要求。作為國際程序法的一部分，外國判決的承認和執行法律制度中當然會涉及到舉證責任的問題。因為，“證明責任有規律的和始終如一的分配，是法安全性的先決條件”，它能夠穩定、安全地指引法官作出裁判，并給予當事人對裁判結果最大限度的可預見性。所以，在積極條件和消極條件之間進行立法選擇還必須基于對承認程序中的舉證責任分配進行理性分析的基礎之上。必須確定的是，承認國的法官或者承認有關機關不應當承擔承認外國判決的裁判中存在的風險。因為，在面臨一個已經在國外發生法律效力的外國判決的情況下，如果在承認程序中僅僅是由承認與執行法官進行單方面的審查并承擔風險，那么為避免錯誤他可能會毫無原則地承認外國判決，因為在個案之上存在著承認國與審判國之間的民事司法合作關系。因此，就如同在一般的訴訟程序中一樣，所采用立法模式應當盡可能安排合理的舉證責任，借此盡可能地使當事人參與到承認程序中，并形成公正的，類似于審判程序的“爭訴”格局。從這個意義上講，承認條件應當是承認與執行法官做出判斷的規范或標準，而不是承認與執行法官應當遵守的程序性規范。也就是說，“證明責任不僅使法官在對事實問題存有懷疑的情況下，避免法律問題的不可裁決性成為可能”，并且給予法官的裁決內容以程序上的正當性。作為承認的結果，承認或者不承認的裁判結果沒有給承認與執行法官任何折中或者程序調解的空間。所以，在存疑的情況下，只能由法官進行自由心證，舉證責任的分配就成為自由心證的補充，“其方法是將承認所涉及事實情況的不確定性交由一方當事人負責證明，從而有利于另一方當事人，”并由負有舉證責任程序各方承擔得到不利于其自身的承認結果的風險。

（二）承認程序中程序各方的法律地位

準確地講，承認程序中的申請人和被申請人是舉證責任的承擔者。舉證責任在他們之間并不能夠依靠承認法官根據自己對公平正義等價值理念的理解在個案中進行個性化的分配，而是應當通過對承認程序進行理性分析來加以分配。在承認程序中，程序各方的具體程序地位和狀況是，程序申請人在多數情況下是外國債權人和外國判決中的原告，其對承認國的承認與執行法律規定以及司法實踐可能并沒有太多的了解，具有既判效力的外國判決成為其唯一的保障；程序被申請人在多數情況下是內國債務人和外國判決中的被告，他熟悉承認國語言以及法律規定，更為重要的是他的利益往往與承認國的利益一致。這樣，在很多情況下承認與執行法官在承認程序中實際上并不居于價值中立的立場，他代表國家行使司法主權對外國判決進行審查。期間，對內國當事人的利益而言，承認與執行法官毫無疑問會帶有傾向性保護的。也就是說，承認申請人同承認與執行法官一開始就有了幾乎是相互對立的訴訟立場，而且作為他們之間的裁判標準，即承認條件是由承認國自己制定的。因此，站在承認程序的對立立場中我們可以看到，對承認與執行法不熟悉，但是已經掌握有效外國判決的承認程序申請人是程序的一方（這里對爭訴公正的要求非常重要，一般情況下，問題集中在法定聽審權的保障之上）；帶有傾向性和審查職權的承認與執行法官，以及承認程序被申請人是程序的另外一方。很明顯，承認程序中對立雙方的訴訟地位是不平衡，但卻又是無可避免的。有鑒于此，在分配舉證責任的時候，應當盡可能的使對立的雙方達到平衡。對此，不同國家的承認與執行法都有不同的規定，但分配的結果應當是，在承認程序中形成類似于訴訟程序中對抗的并且是平衡的程序格局，并且在這個動態的平衡中查明外國判決是否符合承認條件。

（三）舉證責任的分配

“適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內容。”如前所述，作為民事程序的一部分，承認與執行法律制度應當合理地將舉證責任分配到當事人之間。按照民事訴訟法理論中的一般觀念，“程序當事人應對有利于自己的規范要件加以主張和舉證”。所以，對舉證責任的正當分配就首先應當是在規范和制度設計上充分考慮到當事人各方的程序利益，并且從這些法律規范相互之間的邏輯關系中尋找分配的原則。在對承認程序中的各方法律地位有了正確的認識之后，我們會發現，必須從舉證責任的分配中尋找承認申請人用以抵消被申請人以及法官在實際司法實踐中的優勢地位的方法。

綜上所述，消極條件相比較積極條件有巨大的優勢，筆者認為，消極條件下承認程序各方的具體舉證責任如下：

1．承認法官。如上所述，承認法官在承認程序中應當堅持“誰主張、誰舉證”的舉證原則和居中裁判程序地位，不能主動地就承認條件進行審查。筆者認為，即使是對審判國和承認國之間是否互惠關系（保障）的問題，承認法官也不能主動提出并加以審查。因為，一方面，在全球經濟一體化的情勢下，國家之間的民事交往已經形成了你中有我、我中有你的局面，法院主動提出缺乏互惠關系并拒絕承認外國判決有可能就此斷絕國家之間的民事法律交往。所以，承認法院不能夠主動地對是否存在互惠關系進行審查；另一方面，按照一般的觀點，互惠關系事關國家利益和公共利益。但事實上，外國民商事判決僅僅判決當事人民事權益的載體，只有在很少的情況下涉及國家利益和公共利益。因此，承認法官在承認程序中應當嚴守中立，不承擔任何主張和證明責任。

2．承認申請人。在消極條件的立法模式之下，承認申請人只需要承擔證明外國判決是外國法院依法作出，具有最終的確定力以及是承認國承認與執行法律制度意義上的法院裁判就可以了。如果涉及外國判決的執行，那么他尚需證明被申請人在承認國國內有執行的標的。筆者認為，承認申請人甚至都不應當承擔對外國判決的可執行性的證明責任。這樣的舉證責任有利于激發獲得外國有利判決當事人向他國遞交承認申請的積極性，這一點對于諸如平行訴訟、矛盾判決等問題的解決無疑是有所裨益的，并且可以有效地增進國際民事法律交往和民事司法合作。

3．被申請人。在消極條件的立法模式之下，被申請人應當承擔所有的消極條件的主張和證明責任。具體而言，需要被申請人主張和證明的是審判國和承認國之間不存在互惠關系、審判國法院不具有國際審判管轄權、審判國的審判程序不符合程序正義要求、在內容上存在與外國判決相矛盾的內外國判決、審判國法院在作出判決時適用了錯誤的準據法以及承認外國判決的結果違反承認國的公共秩序等等。

4．承認程序中的第三人。在大多數情況下，外國判決通過承認獲得內國效力會導致承認國內國現有的民事法律關系發生改變，從而導致非外國判決當事人的第三人的民事權益直接或間接地發生改變。因此，他們有時也會參加到承認程序中。對他們的舉證責任分配要看他們的立場，如果是為外國判決的承認，那么就依據承認申請人的舉證責任主張和舉證；相反則依據被申請人的舉證責任主張和舉證。

二、承認條件的立法模式與具體承認條件契合

在對承認條件的模式進行立法選擇的時候，還應當考慮積極或消極條件與具體承認條件的契合問題。因為，具體承認條件有時候因為其內容法律屬性的不同而只能設置為消極條件，例如公共秩序，它作為承認與執行外國民商事判決時的安全閥僅僅具有消極地排除外國判決內國效力的作用，因此只能作為消極條件出現，而且僅僅是例外性地被適用。對此，本文就具體承認條件給予分別論述：

（一）審判國與承認國之間存在互惠關系

對互惠關系的要求是最早的承認與執行的條件，它的規范目的被認為是保護國家和公共利益，至今大多數國家都將互惠要求設置為積極條件，如我國《國際私法示范法》第157條第1款。如上所述，承認外國判決僅僅是在很少的情況下涉及國家利益。此外，同一國家的當事人在不同國家得到的同一類判決是否能夠得到承認與執行要視不同的審判國與該國之間是否存在互惠關系而定。對此，德國學者Puttfarken教授甚至認為互惠原則是專制的和違反憲法的。但是，如果以消極條件的立法模式要求互惠關系并采取自動承認的承認模式，那么，無論國家之間是否存在互惠關系，只要沒有就外國判決的承認與否提出確認之訴，或者外國判決始終沒有作為先決問題被承認國在內國的其他案件中予以確認，那么外國判決仍然會在內國發生法律效力，這更加符合當事人的利益需求。因此，筆者認為，互惠關系作為承認條件應當被設置為承認的消極條件。

（二）審判國法院具有國際審判管轄權

國際審判管轄權作為承認條件既可以被設置為積極條件，也可以被設置為消極條件。在司法實踐中，涉外民事糾紛的當事人在審判國提起訴訟的時候，可能并不知曉承認國的間接管轄權規范的具體規定，尤其是有關專屬管轄的相關規定。如果審判管轄權被設置為消極條件并采取自動承認的承認模式，那么該判決在外國獲得既判力的時候會自動地將效力延伸到承認國國內，并改變國內的民事法律關系。在這種情況下，應當確認該判決是否被承認的權利交給承認的被申請人并由其進行權利自決，這更加符合其實際需要。而積極條件的立法模式顯然不具備這一功能。因此，筆者認為，國際審判管轄權也應當被設置為承認的消極條件。

（三）承認外國判決的結果不違反承認國的公共秩序

出于法的安定性、可預見性以及權利的安全性的考慮，通常情況下，公共秩序保留條款僅僅作為例外的情況被輔助性地適用，它作為承認外國判決的條件承擔著“緊急制動器”的功能。根據這一特殊的規范目的，不違反承認國的公共秩序這一承認條件只能被設置為消極條件，否則承認申請人將無法完成證明外國判決不違反承認國的公共秩序這一證明責任。與此相對，被申請人在大多數情況下都是承認國本國人，他熟悉本國的法律制度，因此由他來完成這一舉證責任無疑是可行和恰當的。

（四）審判國的程序符合程序正義的要求

審判程序是否符合程序正義要求既可以被設置為積極條件，也可以被設置為消極條件。該問題不僅僅要從審判國有關審判程序的法律規定，而且要從法官依據這些法律規定進行司法審判的實踐兩方面進行審查。實踐中存在的爭議大多是圍繞缺席審判問題展開的。如果外國判決是審判國法院在缺席審判的情況下作出的，那么審判國法院是否合法傳喚遠在他國（例如承認國）的被告實際上是有關審判國有關程序規定以及審判國法官是否依法審判的問題。基于對外國法律制度以及外國法官的基本信任，如果沒有相反的證據，那么就應當認為審判國的程序符合程序正義的要求。很明顯，這些相反的證據應當由被申請人負責舉證。有鑒于此，這一條件就應當被設置為消極條件，這一舉證責任也能夠最大限度地促使被申請人積極的參加審判國的審判程序。

（五）不存在與外國判決相矛盾的內外國判決

因為缺乏一個超國家的立法和協調機構，所以在世界范圍內不可能完全避免平行訴訟和相互矛盾的判決出現。從理論上講，矛盾判決意味著在承認國國內存在阻止外國判決在承認國發生法律效力的其他判決的判決效力，這就決定了矛盾判決只能作為承認外國判決的排除事項出現，即消極條件。一些學者還認為承認國國內法院的未決訴訟也可以作為承認條件，但是對于手持有效外國判決的承認申請人來講，他都不能夠對不存在矛盾判決進行有效證明。因此，筆者認為這一條件只能被設置為消極條件。

（六）審判國法院適用了正確的準據法

對于承認外國判決時的國際私法保留，一些學者提出了相反的意見。德國學者Zieltmann教授在1912年撰文認為，在承認程序中，不能夠抽象地追溯到審判國所適用的具體法律規定，是否承認實際上是對一個外國法院判決的判斷結論，而以自己的沖突規范審查外國法院的法律適用并不能解決這一問題。這一觀點的邏輯結果就是，不應當忽視外國審判機關已經就法律爭議作出裁判的法律事實，法律適用不應當成為審查的對象。筆者贊同這樣的觀點，并認為審判國法院適用了正確的準據法根本就不應當成為承認外國判決的條件，所以也就不用對這一條件的立法模式加以討論。結語德國學者Feuerbach在1812的一篇論文中從原始的、沒有擁有國家主權的國家承認外國判決的法律義務出發闡述他的觀點，他認為“每一個國家必須給予每一個其他的國家，實施那些共同實施法律……，以及那些人類和民族世界民事法律交往自由所要求的東西。”承認和執行外國民商事判決正是一個國家這種義務的履行，并且國家也有義務對承認與執行的條件進行傾向性的設置，那就是盡可能地在沒有相反證據的情況下承認外國的判決。從這一方面講，消極條件的立法模式無疑是最佳的選擇。

作者：付穎哲單位：西北政法大學