立法目的范文10篇

《公務員法》（草案）第一條確立了《公務員法》的立法目的：“規范公務員的管理，保障公務員的合法權益，加強對公務員的監督，建設高素質的公務員隊伍，促進勤政廉政，提高工作效能”。這一立法目的可分為三個相對獨立，但又相互聯系的層次：第一個層次是“規范公務員的管理”；第二個層次是“保障公務員的合法權益”；第三個層次是“促進（公務員隊伍）勤政廉政，提高工作效能”。至于“加強對公務員的監督”和“建設高素質的公務員隊伍”，此二者與“促進勤政廉政，提高工作效能”是同一層次的目的，而并非是另外的獨立層次的目的。因為“加強對公務員的監督”和“建設高素質的公務員隊伍”，都是為了“促進勤政廉政，提高工作效能”。

《公務員法》（草案）確立的這三個層次的立法目的應該說是比較全面、比較適當的。問題在于我們如何去實現這些立法目的，我們應設計什么樣的具體法律制度和法律規范去實現這些立法目的。考察現行《公務員法》（草案）的整個內容，應該說，上述立法目的大多是有一定具體法律制度和法律規范加以保障，從而是能在一定程度上得以實現的。但是無庸諱言，現行《公務員法》（草案）設計的具體法律制度和法律規范也有某些欠缺和某些不科學處，并不能充分保障上述立法目的的實現，甚至有些具體法律制度和規范與相應立法目的還存在不一致之處，即這些具體法律制度和規范不僅不能保障相應立法目的的實現，反而可能妨礙相應立法目的的實現。下面我們分別對之加以分析。

第一，關于“規范公務員的管理”

根據世界各國公務員管理的經驗，特別是法治發達國家的經驗，規范公務員管理的最重要途徑就是對公務員實行分類管理。沒有分類就不可能有規范管理，不可能有科學管理。因為不同類別公務員行使著不同性質的國家職能，而不同性質的國家職能的運作方式是很不相同的，從而要求不同的公務員管理制度與之相適應。

在國外，公務員通常分為特別職公務員和一般職公務員、政務類公務員和事務類公務員。特別職公務員包括議員、法官、政府內閣組成人員等，一般職公務員包括所有國家機關和國有企事業單位中的常任文職人員。政務類公務員指通過選舉或任命產生，與執政黨共進退，行使決策職能的公職人員，如內閣總理、部長、政務次長等，事務類公務員指通過考試或聘任產生，不與執政黨共進退，主要從事執行性事務職能的公職人員，包括在國家機關中工作的副部長（除政務副部長外）以下的公職人員和在國有企事業單位中的公職人員。

根據分類管理的原則，各國公務員法通常只調整一般職公務員，即事務類公務員。有的國家的公務員法雖然將特別職公務員和政務類公務員也列為公務員的范圍，但明確規定法律的具體規范只適用于一般職公務員，即事務類公務員（如日本）.有的國家的公務員法則一開始即將特別職公務員和政務類公務員排除出公務員法的調整范圍（如法國）。

典型判例

在司法實踐中，各地法院在審判勞動者競業限制的案例中多以保護企業商業秘密為立法目的。他們認為，競業限制是保護企業商業秘密的前置手段，用意在于截斷勞動者泄漏商業秘密的途徑。在奧潤德體育（北京）有限公司訴張坤、北京金地名士體育有限公司一案中，法院認定奧潤德體育有限公司與張坤在保密協議中關于競業限制條款的約定為合法有效。①對于奧潤德公司主張張坤離職后泄漏其商業秘密于北京金地名士體育有限公司的訴求，法院未予支持。但法院認為，張坤在奧潤德公司就職期間參與成立了金地名士公司，經營相同業務內容，其行為已構成違約，判定其承擔賠償責任。截文如下“：奧潤德公司關于張坤侵犯其商業秘密的主張不能成立，本院不予支持。但是，張坤在奧潤德公司就職期間即參與成立了金地名士公司，且經營相同業務內容，其行為構成違約。”在3M公司訴郎某與上海某公司一案中，法院認為勞動者違反競業限制約定，與其行為是否侵犯企業的商業秘密并不必然具有因果關系，郎某離職后就業的上海某公司因與3M公司均從事化工類均是從事化工類的產品。②郎X的行為已違反了保密協議中競業限制的義務。然而也不乏一些法院以防止企業惡性競爭、保護競爭優勢作為其立法目的的判例存在，并漸多。在上海斯瑞聚合體科技有限公司訴游志紅案一案中，法院在認定用人單位與勞動者簽訂的保密協議中競業限制條款合法有效后，審核了勞動者次月進入與斯瑞公司生產銷售同類產品的科普達公司處工作的事實，直接認定勞動者違反了上述保密協議中有關競業限制的約定，侵害了該約定所保護的企業商業秘密和競爭優勢。③截文如下“：約定競業限制也是一種保守商業秘密的方式。用人單位與員工簽訂競業限制協議所要保護的既可能是商業秘密，也可能是企業的競爭優勢。”在北京環亞經緯文化傳媒有限公司訴牛銀龍一案中，法院認為，競業限制條款存在于保密協議中，作為合約的一部分，只發揮該條款規定的禁止勞動者從事同業競爭的作用，至于商業秘密的保護是通過保密協議的效力來實現的。④由此得出競業限制條款只用于保護企業的競爭優勢的結論。截文如下“：對于單純違反競業限制條款而不涉及侵犯商業秘密問題的爭議，應當確定為勞動合同糾紛。而對于既違反競業限制義務，又導致侵犯商業秘密，性質上屬于侵犯商業秘密糾紛，權利人可以直接向有管轄權的人民法院起訴。”在甲公司訴乙某（（2011）滬一中民三（民）終字第2198號）一案中，勞動者乙某的競業限制的義務還包括乙不聘用甲公司的任何其他職員工為自己工作，也不唆使甲公司的任何其他職員接受外界聘用。⑤此競業限制條款約定的義務已不局限于防止勞動者泄漏企業的商業秘密，同時防止企業惡性競爭、挖墻角，以保護企業的競爭優勢。

理論解說

盡管《勞動合同法》將維護企業的商業秘密作為勞動者競業限制的立法目的，中國各地的法院卻對競業限制立法目的的唯一性存在著不可忽視的異議。但此異議也是與保護企業的商業秘密并行不悖的。那么將防止企業間的惡性競爭，保護企業的競爭優勢的立法本意也納入勞動者競業禁止制度中是否符合法理，是需要以理論論證的：第一，通過防止企業間的惡性競爭，保持企業競爭優勢所維護的是企業的何種利益；第二，對該利益的保護所依據的理論（一）企業對知識理論和認知能力的占有利益企業的競爭優勢是指企業在與同行業企業的競爭中所表現出來的，相對于競爭對手的一種優勢。企業的競爭優勢是企業立于不敗之地的重要保證，也是產業理論界廣泛關注的問題。企業的競爭優勢根源理論經歷了由企業競爭優勢外生論到企業外生論的演進。新近出現的企業知識理論從實質上解釋了企業的競爭優勢根源。它在合理解釋企業的核心剛性所存在的依據同時，認為決定企業能力的是企業的創新性知識以及與知識密切相關的認知學習。因為企業的員工是不可能發揮他沒有的能力。基于此，企業在市場經濟的運行中要保持持續的競爭優勢，就要發揮其占有的獨一無二的知識資源[7]。簽訂競業限制協議一方面防止勞動者泄漏用人單位的商業秘密，另一方面可以幫助用人單位在一定的期限內禁止勞動者向其他競爭企業轉移原企業具有的創新性知識和駕馭該知識的能力，從而保存本企業特定時間段內的競爭能力，為企業追求競爭優勢保存原動力。因此，無論企業在市場經濟競爭中運用競業限制來遏制何種不正當的競爭手段，事實上均是限制企業知識存量和認知能力的外流，以推動企業競爭能力的發展。（二）理論依據法律作為調整社會關系的系統規范，本身具有解決沖突矛盾的工具性質，也具法律存在的倫理正當性依據，即法律的價值追求。其中，法的秩序價值是法律產生的初始動機和直接目的，也是人類社會存在和發展在事實和邏輯上的前提和基礎[8]。本文試論述將防止企業的惡性競爭、維護企業的競爭優勢作為勞動者競業限制的立法目的，是旨在追求社會秩序中市場經濟的競爭秩序價值。競爭是市場經濟配置社會資源的方式之一，為市場經濟的運行提供原動力。它作為一種優勝劣汰機制，鼓勵市場主體在經濟活動中努力實現物盡其、用人盡其才的經營狀態，以求在市場競爭中立于不敗之地。但是，市場主體之間競爭不足或過度都是對社會競爭利益的一種危害，因而市場主體在市場競爭中要堅守市場的競爭秩序。競爭秩序要求競爭主體要信守自由競爭的精神，既包括對自由競爭的保障，也包括對自由競爭的約束。追求競爭自由是市場競爭主體的本性，勞動者競業限制也應該確認和保障競爭自由作為自己的價值追求，但絕對不受約束的自由競爭機制反而限制競爭的自由[9]。法律限定企業間的競爭范圍是基于企業入市的不同起點，運用現有的企業資本，不斷地超越創新，提高企業的競爭能力，以爭取更大空間的資源和競爭優勢。企業的惡性競爭逾越了作為市場主體的自由競爭的空間，以損害其他企業對知識理論和能力的占有利益為目的而增強企業自身的競爭能力，對其進行限制也是必要的。公平競爭的精神也是市場競爭秩序的要件之一。公平競爭的精神要求不同的利益主體在追求各自的經濟利益時，在平等的競爭條件下，運用公正的競爭方式進行經濟活動。具體包括形式上的公平競爭和實質的公平競爭。前者指的是經濟競爭主體在參與經濟活動的起跑狀態能夠同等地享有公平競爭的權利，尋求平等的發展機會。實質意義上的公平競爭則要求競爭主體公平地分配法律責任，在其不正當地行使法律權利和不履行或不恰當履行其法律義務后承擔所帶來的法律后果。在當代社會，知識經濟和高科技迅速發展，市場的競爭主要表現為科技的競爭且競爭勢頭越來越激烈。競爭主體為贏得競爭中的優勢地位，不惜重金網羅人才，進而把資源配置到能夠使其資源效益最大化的專業人才手里，以謀求豐厚利益。企業能力的競爭最終演變為人才占有的競爭。企業挖人才的競爭行為本質是以非法的手段參與競爭，該行為不僅竊取了企業的商業秘密，更重要的是消弱了其他企業繼續創新的能力，最終限制其他競爭企業積極行使企業公平競爭的權利。勞動者競業限制的協議通過約定勞動者在約定的期限內禁止競業，就保證了該期限內原企業的競爭能力不被削弱，各市場主體在同等的競爭條件下進行經濟活動。因此，合理的競爭作為市場經濟良性循環的動力，必須要遵循市場競爭體制的秩序，即自由的競爭秩序、公平的競爭秩序。據以本文的論述，筆者認為，法學理論研究和司法判例的漸變都表明了勞動者競業限制的立法目的都應將防止企業間惡性競爭維護企業競爭優勢涵蓋其內。此種觀點雖在現有的司法判例中得以承認，但其發展成熟還有待繼續研究。如筆者該理論能夠成立，希望為其進一步完善提供些許合。

本文作者：王小曉孫雯工作單位：首都經濟貿易大學

從2005年12月15日國家開發銀行首筆資產證券化的試點進入了發行的階段開始，我國的資產證券化進程已進入全面實施階段。作為專門從事資產證券化業務的實體特殊目的機構SPV（SpecialPurposeVehicle）在該進程中起到了重要作用。從當前國際上資產證券化的實踐看，SPV有三種形式:（1）公司型SPV，即以公司形式存在的SPV，或稱SPC(SpecialPurposeCompany)；（2）信托型SPV，即以信托形式存在的SPV，或稱SPT(SpecialPurposeTrust)；（3）有限合伙型SPV。目前學者的觀點大都認為特殊目的信托（SPT），為最佳模式，主要理由有：風險隔離，避免雙重征稅，與我國現有法律制度相融等。本文借鑒國外相關法律制度并結合我國國情，對SPT在實行中遇到的兩大問題進行探討，并給出具體的立法建議。

一、信托型特殊目的機構（SPT）在我國實踐中遇到的問題

（一）基礎資產讓與性質認定不清

SPT結構中財產隔離機制的本質是信托財產的獨立性。依據基本信托法理，信托一經設立，信托財產即與委托人和受托人的固有財產相區別，不受委托人或受托人狀況的變化、甚至來自于破產的影響。因此，基礎資產一旦設立信托進行證券化，其所有權和處分權就不再屬于原始權益人，而是屬于SPV，這是SPV得以安全地發行信托受益權憑證的基礎。但我國《信托法》第二條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”該條文的定義有違信托的本質。“委托”一詞非但沒有揭示出信托的本質屬性，而且混淆了信托與行紀、等法律關系的界限，是不科學的。

（二）信托受益權證書的流通受阻

信托受益權證書的流通存在著信托資金的招募和證書的流通方式兩個問題。信托資金募集方式目前在我國被限定為私募。《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規定信托機構募集資金不得通過報刊、電視、廣播和其他公共媒體進行營銷宣傳，且每個集合信托計劃的投資人不得超過200人。這大大限制了信托資金的募集渠道和數量。

我國行政訴訟法已經實施十五年，迫切需要進一步修改和完善。筆者認為，這首先涉及行政訴訟法的立法目的。因為行政訴訟法的目的，既是立法政策問題，更體現法律價值判斷問題。它關系到行政法相關理論的構建，直接影響行政訴訟制度的設計，起著主導制度總體思路的作用。具體而言，不同的目的就會導致不同的審理原則、不同的受案范圍、不同的案件管轄規定、不同的訴訟程序設置、不同的當事人制度、不同的訴訟模式和判決方式。在實踐的層面上，它涉及行政訴訟在實踐中的運用，涉及到法官在行政審判實踐中如何依立法目的作出法律解釋適用等系列問題。

筆者認為，我國行政訴訟法的立法目的是保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政的統一，并在此基礎上實現雙方權利和義務的平衡。把握我國行政訴訟法的立法目的，不僅要從制定法的規定出發，更重要的是，從包括該法律的總體構成和立法背景的角度來判斷。

其一，從行政訴訟產生的背景來看，在實施憲政的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。

其二，從行政訴訟具體制度設計來看，我國行政訴訟法對相對人權利的保護，主要是通過人民法院依法監督行政主體的途徑實現的，因為相對人權利的保護無法自動完成。這種監督主要表現為對行政主體行政行為的合法性進行司法審查，撤銷或確認其行為無效，從而保護行政相對人的合法權利。可見，在行政訴訟中，保護相對人的合法權利與監督行政主體追究其行政責任，兩者密不可分。這就是行政訴訟的特有構造，它不同于民事訴訟，亦不同于刑事訴訟。忽略行政訴訟的特定構造，來談相對人合法權益的保護，顯然沒有了根基。值得指出的是，行政訴訟的這一特定構造，體現了法治主義的理念和依法行政的要求。對于人民法院和行政主體而言，行政訴訟作為行政法制監督體系中事后法律監督的重要形式，體現司法權對行政權的制約和監督審查。

其三，基于行政主體的權力直接或間接來自人民，人民權利與之具有相互依存又相互對立的關系，保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政又是統一的。我國行政訴訟的目的既不是完全的“控權論”，又非單純的“管理論”，而是在保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政的基礎上，維持相對人與行政主體的權利義務的平衡。這在行訴法的具體制度上，均有顯著體現。如在行訴法中規定當事人在訴訟中地位平等原則的前提下，對受案范圍、管轄、訴訟時效等界定，實際上是對作為當事人一方的相對人在權利行使上的依法規制，防止相對人違法運用訴權。關于被告對作出的具體行政行為負舉證責任，訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據等規定，則體現了對作為被告方的行政主體的訴訟權利的限制。至于具體訴訟程序以及判決形式的有關規定，也包含了保護與監督的統一。所以說，把保護相對人與監督行政主體并列，并不會弱化行政訴訟的價值，恰恰相反，兩者的統一更加昭示了行政訴訟獨特的價值，彰顯行政訴訟的目的，即在兼顧保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政的基礎上，保持兩者權利和義務的衡平。在此基礎上，促成相對人與行政主體共同達致行政法律關系的和諧，避免非理性的對抗和沖突。

其四，在對象的具體表述上，用相對人來代替“公民、法人和其他組織”，更為全面。盡管后種提法被一些學者認為此法定化的范疇早已“習慣化”，但是從學術用語的嚴謹性出發，還是有必要厘清概念。公民作為一個憲法概念，有其特定的含義，它不包括外國人、無國籍人等，但外國人、無國籍人在特定行政關系中亦可成為我國行政訴訟法調整保護的對象。需附帶指出的是，這里的“相對人”應從廣義上理解，是因行政主體的行政行為（包括準行政行為及事實行為），其合法權益受到損害的自然人、法人和其他組織，并不限于行政管理的直接相對人。至于以“行政機關”來概括行政主體的說法，亦應糾正。眾所周知，隨著現代行政的發展，特別是公共行政的興起，行政機關早已不再是惟一的行政主體，諸如法律法規授權的組織、行政機關委托的組織甚至包括私人在一定情況下都可以成為行政主體。

保護動物與維護動物的基本權益已發展成為我國當今社會的熱點問題之一，這同時也是社會經濟不斷進步、民生持續推進、城市化發展步伐加快的附帶社會現象之一。然而，針對目前我國在動物保護立法工作中存在的一系列問題，深化對我國動物保護立法工作的思考，對我國的動物保護立法進行不斷完善，可以最大程度確保我國的動物保護行為有法可依、有法必依，進而對我國的可持續健康發展產生深遠的社會意義。

一、動物保護立法的社會價值與現實意義

縱觀我國近年來的動物保護行為不難發現，各種虐待動物的事件呈現出不斷上升的態勢，面對文明訴求提高與動物虐待問題頻發之間的激烈矛盾，一方面要強烈譴責虐待動物的不良行為，另一方面則要努力反省存在于我國動物保護領域中的兩大矛盾:動物保護和動物虐待之間的矛盾，尤其是兩者極端發展的矛盾趨勢;民眾不斷提升的動物保護意識與我國當前動物立法嚴重不到位之間的矛盾。在當今世界動物保護思想迅速傳播的大背景下，我國屢屢出現的漢中打狗、活取熊膽、用鞋虐貓等事件，直接折射出了我國在動物保護立法方面的嚴重缺失。虐待動物行為不但擾亂了社會秩序以及損害了民眾心理健康，而且對我國的科學技術與國際貿易發展也非常不利，更使得我國的國際形象大打折扣。所以，加強動物保護立法的力度，不但可以提高我國公民的整體道德素養，推動我國的國際貿易與交流，而且可以強化我國的國際形象。同時，科學合理的動物保護立法還有助于正確處理人與動物的關系，使得人與動物的關系有法可依、有章可循。平衡的自然生態是人類社會追求的重要目標之一，而人與動物能夠和諧相處則是影響這一目標實現的重要基礎。綜合我國目前的發展狀況而言，對動物缺乏必要的保護已對我國的自然生態平衡構成了一定的威脅與破壞，如部分珍惜物種消亡、外來物種入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解決這一系列問題以及維護自然生態的平衡，除了要依賴人類的文明進步之外，還要對人與動物之間的關系進行科學立法，即通過立法對廣大民眾的行為進行指導、教育與約束。另外，加速我國的動物保護立法進程，對于遏制我國在商業化發展階段對動物價值毫無節制的剝削，確保生態系統的良性發展等也具有重要的現實意義。

二、對當前我國動物保護立法的深刻反思

(一)動物保護立法的“保護”宗旨不明確。動物保護立法的目的與宗旨應該以保護動物的生存、安全與健康作為核心，但縱觀我國目前的相關動物立法，除去《野生動物保護法》外，多數有關動物保護的法律法規都沒有明確“保護”這一宗旨，只是停留在管理與利用動物的規范性層面。比如，《漁業法》明確指出其立法目的就是為了強化漁業資源的開發、增值、利用與保護，確保漁業生產業的相關權益不受到侵害等;《畜牧法》則指出規范我國畜牧業的生產與經營行為，確保禽類產品的質量安全，推動畜牧業的可持續發展等是其根本宗旨等等。由此可見，我國有關動物保護方面的法律法規，其立法目的更多是對食品貿易、公共食品安全、動物資源利用等方面的考慮，但對動物保護的具體內容，如保護動物的基本生存、尊重動物的生命、避免動物受到不必要的痛苦、關注動物的繁衍等并沒有予以明確規定。(二)動物保護的法律體系不健全。構建一個完善的動物保護法律體系，對于促進動物保護、生態平衡、國家形象、國民道德等都具有不可替代的價值與意義。但從我國當前的動物保護立法工作來看，相關立法明顯難以滿足社會現實對動物保護的標準與要求。尤其是近些年來我國出現的一系列虐待動物問題、寵物管理問題、動物福利問題、野生動物保護問題、動物飼養問題等，對我國的動物保護立法工作提出了更高的要求，如果這一系列問題不能及時得到法律的保障與規范，不但會導致一些問題的持續惡化，甚至會對整個社會以及生態系統造成深遠的不良影響。［2］具體而言，我國動物保護法律體系不健全主要表現在三點:一是動物保護的基本法缺失，目前我國正在運行的《野生動物保護法》只適用于珍貴以及部分瀕危的野生動物，并未將所有的動物類別囊括進去，致使相當一部分動物無法受到法律的保護;二是動物保護的地方立法相對滯后，最為突出的就是很多地方法規對《野生動物保護法》的細化程度不夠，缺乏具體性與可操作性，照搬上位的現象十分普遍;三是單行法律缺位，單行法律主要是指對特定事項的規定，只適用于特定的主體或者特定區域的規范性法律法規。我國目前在單行法律方面的立法還處于缺位狀態，如虐待動物事件之所以在我國頻頻出現，其根本原因就在于我國缺乏專門針對虐待動物方面的法律法規，使得我國多數特定的動物保護行為缺乏有效的約束與規范。(三)動物保護立法的可操作性不強。西方發達國家歷經二百余年的法律歷程，已然形成了相對完善的動物保護法律體系，諸如美國制定的《動物福利法》，整部法律共計110頁，對立法的目的、各項規章制度、法律責任、標準條件以及基本原則等都進行了明確規定，并羅列出了可供操作的具體條款，相關內容不但具體且十分詳盡。與之相比，我國的動物保護立法秉承的則是宜粗不宜細的基本原則，盡管具有宏觀的指導意義，但卻缺乏實際的可操作性，比如我國制定的《畜牧法》，盡管該法律對畜禽運輸過程中的安全措施、飼喂飲水、防疫條件以及運輸空間等進行了規定，但對防疫條件的具體標準、防護安全措施、疫病處理、預防擠壓等并未作出具體的規定。我國動物保護立法過于籠統與粗略的特征，使得其缺乏具體的可操作性，不利于動物保護工作的高效運行。特別是在無法可依或者無章可循的狀況下，具體的執行工作只能依賴于工作人員的主觀裁量，這就很容易出現與動物保護立法本質相背離的現象發生。

三、我國動物保護立法的完善路徑

做好政府立法工作，對于全面貫徹黨的十七大和中央經濟工作會議精神，落實國家宏觀經濟調控政策，實現經濟社會又好又快發展，加快法治政府建設，促進社會公平正義，具有十分重要的意義。2009年省政府立法工作的指導思想是：高舉中國特色社會主義偉大旗幟，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，緊緊圍繞省委、省政府的工作中心，促進經濟社會又好又快發展，維護社會公平正義，統籌政府立法

“立、改、廢”工作，突出政府立法重點，確保立法質量，為建設富裕文明和諧新××提供制度保證。

總結近幾年立法工作經驗，結合當前面臨的新形勢、新任務，就做好省政府2009年立法工作，提出以下意見。

一、以科學發展觀統領政府立法工作

按照全面貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會的要求，根據國家立法進程和我省實際，緊緊圍繞建設富裕文明和諧新××的奮斗目標，緊密結合改革發展穩定的重大決策和國家宏觀經濟調控政策，處理好各種利益關系，高度重視人民群眾普遍關注的熱點、難點問題。在繼續加強有關經濟調節、市場監管方面立法的同時，要更加注重社會管理、公共服務和資源合理利用、發展循環經濟、保護環境等方面的立法。把社會需要、能解決實際問題、條件成熟、準備充分的項目作為立法重點。

二、維護國家法制統一、尊嚴、權威，突出地方立法特色

“雙重基準理論”與合理性審查標準

在20世紀以前，美國聯邦最高法院恪守傳統自由主義立場，強調確保個人自由是憲法的首要任務，拒絕為了保障福利權而賦予個人自由相應的義務。在1905年的“洛克納訴紐約案”［1］中，美國聯邦最高法院判決認為，契約自由屬于憲法第十四條修正案中“正當法律程序”條款所保護的權利和自由，認為紐約州一項旨在保護工人健康的法律所規定面包工人最高工時制，乃是侵害了勞資雙方之間的契約自由，因而違憲無效，開啟了所謂的“洛克納時代”。此項判決受到了社會各界的廣泛批評，認為聯邦最高法院無視在自由放任資本主義經濟條件下社會弱勢階級所處的劣勢地位，契約自由和私法自治意味著資本的任意宰割。雖然“洛克納案”的判決與社會民意脫離，但聯邦最高法院仍不改初衷。直到1937年，在羅斯福總統“法院填塞法案”的政治壓力下，聯邦最高法院才于“西岸賓館訴帕里什案”［2］中強調契約自由并非絕對而毫無限制的自由，仍須受到合理的限制。它不能損及人們的健康、安全、道德和福利，為防止勢力薄弱的婦女和未成年人被迫在較低工資的條件下工作，即使規定最低工資也難說不合理，因此華盛頓州《婦女最低工資法》并沒有違憲。此項判決終結了“洛克納時代”，羅斯福政府的一系列的社會經濟干預措施也陸續受到后來法院判決的支持。以此為契機，美國聯邦最高法院在1938年的“合眾國訴卡洛琳制品有限公司案”［3］中確立了所謂的“雙重基準理論”，對于涉及民主政治程序的自由權與純屬社會經濟事項的自由權進行了明確的劃分，對那些以后者為規制對象的各種社會立法的合憲性審查，采取比前者為規制對象的各種立法的有關審查更為寬松的審查標準。其理由是那些規制社會經濟生活的立法，如果法院以自己的社會哲學對抗民選產生的國會多數決定，就可能有悖于民主精神。根據“雙重基準理論”，凡是單純涉及社會經濟領域的事項爭議，皆采取低度的審查標準，政治部門的社會經濟立法幾乎都可通過合憲性的檢驗。然而，此后“雙重基準理論”受到了沖擊，特別是1970年代以后出現了合理性審查標準宣告違憲的案例，法院不再完全無條件地順從立法者的決定。那么，美國聯邦最高法院在運用合理性審查標準時，其實際操作模式如何?以及經濟管制與社會給付領域是否又存在不同?以下將對其進行進一步分析。在1949年的“鐵路快運公司訴紐約州案”［4］中，涉及紐約州規定任何人駕駛的業務車輛都不得登載與其業務無關的廣告。換言之，只要該車輛涉及車主的通常業務，而該業務與車輛載有的廣告毫無關聯或大多無關聯，即要受到處罰。紐約一家鐵路快遞公司擁有1900多輛卡車執行其業務，并同時出售車體外的空間刊登其他公司的廣告。因其所刊登的廣告與其自身的業務并無關聯，從而觸犯了紐約州的該項法律。該案的爭議點在于車主刊登自身業務相關的廣告與刊登其他一般的廣告，受到了該法律的差別對待。法院判決認為，車主刊登自身的業務廣告所引起的可能危險相比車主刊登其他一般的廣告所引起的危險應顯得輕微，這種差別待遇乃是實務經驗上的考量，超出了法院能力所及，因此該案所涉及的差別待遇并無違反第十四條修正案的正當程序和平等權條款。值得注意的是，杰克遜法官在其協同意見書中強調，當訴諸正當程序條款時，必須對人民造成重大影響才可以將所涉及法律宣告無效;以正當程序宣告法律無效會造成無法規制的行為，這是人們所反對的。然而，當適用平等權時，并不無造成政府的無能力，因為平等權只是意味著禁止或管制必須有較為廣泛的影響，原則上政府部門必須一視同仁地行使其權力，除非某些合理區別切實與其管制目標相關。如果允許政府部門可以選擇一群少數人以實行法律，藉此逃避其政治責任，那就會開啟其恣意行為的大門。任何適用于所有這種廣告的規制措施，比起只適用于少數者的情形，在制定時要求具有更明確的正當性。在1955年的“威廉姆森訴李光學有限公司案”［5］中，該案涉及俄克拉荷馬州法律規定，只有具有證照的光學師、眼科醫師或者獲得二者之一的書面處方者才能進行配置眼鏡或復制、更換鏡片以及其他視力矯正措施。如果只是更換鏡框或在鏡片遺落或破損的情況下，要配置鏡片，若未獲得以上的處方，一般的眼鏡制造商也不得進行上述行為。但是根據同一法律的第三項規定，眼鏡販售商卻可以在未獲處方的情況下販售已經裝配好的眼鏡。本案的爭議在于第三項規定的差別待遇，眼鏡制造商未獲得處方即不得配置眼鏡或復制、更換鏡片，然而眼鏡販售商卻可以。聯邦最高法院一致意見認為，同一領域內的罪惡也有不同程度的差別，因而需要不同方式的治療。立法者可以采取“一次走一步”的措施，分階段地逐步實現其目的。平等權所禁止的乃是造成不公平的差別待遇，而本案尚未達到該程度，從俄克拉荷馬州來說，眼鏡販售商的該種行為可能不至于令人擔憂，它們與被禁止的行為所引發的問題可能有所不同，因此該法律合乎憲法。在1961年的“麥格萬訴馬里蘭案”［6］中，涉及馬里蘭州的“周日禁止營業法”規定，禁止在星期天販售除煙草、糖果、牛奶、面包、水果、汽油、藥品、報刊以外的任何商品。聯邦最高法院判決認為，馬里蘭州該項法律根據商品種類所為的差別待遇是合憲的，因為憲法第十四條修正案允許州政府具有廣泛的自由裁量權進行差別待遇，只有當差別待遇存在與立法目的的達成毫無關聯性時才會有產生違憲的問題，原則上立法行為應該被推定為合憲的，亦即事實上產生某些不平等的結果只要有可想象到的的合理事實，可以使得該差別待遇獲得正當理由，即可通過憲法上平等權的檢驗。從而立法者只有自己找到合理的理由和依據，認為為了民眾的健康或者為了增加周日的愉悅氣氛，允許特定的商品的販售是有其必要的。從鐵路快運公司案、李光學有限公司案和麥格萬案可以看出，在合理性審查標準的要求下，只要社會經濟立法的差別待遇是出于一種合法的目的，即可被認為是合憲的。合理性審查標準對何為“合法目的”采取非常寬松的判斷標準，法院極力避免對“目的”作任何價值判斷，往往對社會經濟立法所追求的“目的”進行合憲性推定，而社會立法的“目的”是否具備合法性，其實來自于法院自身的想象、臆測或者是立法者自己提出的說明材料。當立法目的難以確定時，法院就幾乎等同于放棄審查，而完全順從立法者的判斷。合理性審查標準下，法院對社會立法的“目的”不作實質性審查，事先推定其具有合法性，而只要社會立法中的差別待遇條款與立法目的具有合理關聯，這種差別待遇就不能被認為是違反憲法平等權的。而法院對于立法目的與差別待遇條款之間是否具有合理關聯秉持非常寬松的態度，如果不是社會立法中的差別待遇條款屬于完全不合理，否則不能僅僅以該項社會立法所采取的差別待遇分類標準不夠完善或精確，就認為其違反憲法上的平等保護。換言之，在合理性標準下，手段與目的之間的關聯性，既不需要如嚴格審查標準那樣進行較深入的價值判斷，也不要求數理上的精確程度，只要存在所謂的合理性即可。而且法院并不要求立法者負有闡明義務，也不依賴相關的立法材料作為判斷的依據，只要憑據法院自身主觀臆測的合理性即可通過平等權的檢驗。然而，正如斯蒂文斯法官所言:“難以想象某一種差別待遇，是無法通過可合理想象到的事實作為其正當化的依據的。如果不要求立法者積極的闡明義務，則無異于放棄審查。”［7］

嚴格合理性審查標準:手段與目的的合理關聯性

從20世紀70年代開始，法院逐漸強調社會立法的立法手段須實質上促進立法目的，即手段與目的之間必須具有合理關聯性。70年代以前僅根據“臆測的事實佐證”或“可想象的立法目的”所彰顯的司法抑制實際上就是法院為立法者行為的一種背書。但是從1970年代以后，法院在判斷立法手段與目的之間的關聯性時，強調立法必須具有相當的事實基礎，并且必須將相關的立法材料提交給法院，而不是由法院進行單方面的推測和想象，法院對于社會立法開始進入了強化合理性審查階段。必須指出的是，法院所謂的強化合理性審查標準仍然只及于手段而不及于目的，而且手段上的審查要求仍低于嚴格審查標準。加重合理性審查仍允許政府部門擁有較大的自由裁量空間去選擇其所追求的目的。在1969年的“夏皮羅訴湯普森案”［8］中，涉及康涅狄格等3個行政區的法律規定，凡是沒有在該行政區內居住滿一年的居民，不得提出社會福利金的申請。本案所爭議的差別待遇在于同樣具有申請資格的人，居住滿一年的人可以提出社會福利金的申請，而未滿一年者則不能提出申請。法院判決認為，根據一定居住期限所為的差別待遇，侵犯了憲法上所保障的遷徙自由，因此將審查標準提高為嚴格審查標準，而政府部門所提供的理由如果不是符合急迫的政府利益，就是與差別待遇不具有合憲性的關聯。法院多數意見認為，即使采用過去的合理性審查標準，該法律也難逃違憲的命運。因為政府部門所提出法定期限的附加是為了確保公共救助計劃的財政健全，因為這樣會減少外地窮人遷入該行政區的誘因，以避免外地窮人大量涌入該區，而政府便有較為充足的預算來照顧長期居留的窮人。但是法院指出，雖然該立法的差別待遇對立法目的具有實質性促進，但是禁止外地窮人的遷入并非憲法所允許的目的。政府部門提出的第二個目的是為了減少那些只為獲得較優厚福利的窮人遷入的誘因，但法院認為此目的所排除的群體顯然過于寬泛，畢竟大部分移民并非只是為了得到更優渥的福利，而州政府在沒有任何證據材料顯示新遷入的移民單純為了獲得更優厚福利的目的。更為關鍵的是，州政府不應禁止那些為了獲得更好福利的窮人遷入，法院并不認為當一位母親為了自身及其子女享有一個新的生活，便要受到低度的評價，其遷入的動機，無論是基于獲得更為優厚的福利金，還是基于該州較好的教育設施，都應該受到同等對待。至于政府提出的第三個目的乃是著眼于新舊居民的繳稅的多寡，法院認為如果此種目的可以成立，那么州政府亦可基于這一邏輯禁止新移民利用學校、公園和圖書館，并排除對其在治安和防火安全上的保護，而這些行為正是平等保護條款所禁止的。法院雖然肯定州政府維持其財政健全的努力，但是福利成本的降低并不能使此種差別待遇正當化。總之，法院認為州政府所為之差別待遇沒有相當的事實基礎，且與目的之間并不具有合理關聯性。在1973年“美國農業部訴莫雷諾案”［9］中，涉及美國1964年頒布的“食品券法”規定，低收入家庭可以通過購買食品券的方式，從而可享受購買食品的優惠，但如果家庭成員中有無血親關系的人存在，那么該家庭便無法購買食品券。聯邦最高法院判決認為，該法將家庭成員中有血親關系的人排除在外的差別待遇違反了憲法上的平等保護。聯邦最高法院指出，該法當初規定這一排除條款是為了防止所謂“嬉皮士”參與食品券優惠計劃，而在平等權的保障下，僅僅為了不讓那些政治上不受歡迎的群體獲得利益，不能使一立法目的正當化的。雖然政府所提出的目的意在減少欺詐的情形，但該法已經在其他條文已經就此進行了規范，且在實施效果上，該法條真正排除了并非是那些濫用食品券優惠的家庭，反而是那些確實需要救助的人。因此該法所為的差別待遇已并非單純的不夠精確的問題，而是根本欠缺合理的基礎，因而違反憲法上的平等保護。在1980年“美國退休職工委員會訴弗里茲案”［10］中，涉及1974年以前的聯邦法律曾經允許在鐵路局與曾經在鐵路局工作過的職工在退休后可以同時領取鐵路局的退休金和社會福利金。然而在聯邦政府財政負擔越來越大的情況下，國會于1974年通過法律限制領取雙份津貼的主體資格。依據該聯邦法律，1975年1月以前不具備領取鐵路局退休金的10年服務資格者，就不再能申請領取該退休金;而已退休的人并已在領取退休金的，仍然可以繼續領取該退休金，從而依然可獲取雙份利益。對于那些尚未退休的人員而依據舊法可領取退休金者，只有那些在1974年仍在鐵路局工作或者至1974年底其所從事的工作與鐵路運輸事業有現時相關的人員或已經在鐵路局服務滿25年的人員方可領取。該法律的爭議點在于那些原本依據舊法可申領退休金的尚未退休人員，依據新法便無法領取該退休金。聯邦最高法院判決認為，立法者基于逐步限縮受益者范圍的目的，在受雇員工中實行差別待遇，并非憲法上所禁止。問題在于立法者所采取的手段是否出于明顯的恣意和不合理，而本案并未發生此種情形。因為立法者乃是為了保障員工之間的相對公平性，對于鐵路局在職員工提供退休金。立法者可能認為鐵路局在職員工或者從事與鐵路事業有現時關聯的人，相較那些不再在鐵路局工作的人更具有享受退休金的正當性。對于退休的員工提供較為優厚的保障乃是一種合法的目的，而以服務期作分類標準具有合理的基礎，手段與目的之間存在“相當的而實質”的關聯。而布倫南法官在其不同意見書中指出，合理性審查不應是不具有任何瑕疵的，在合理性審查標準的檢驗下，該項差別待遇不僅與立法目的之間不存在合理關聯，甚而妨礙該目的的達成。因為該項立法的主要目的乃是為了原本有資格的退休金保留其退休金，但在實施效果上造成了1974年前即享有退休金資格者，其退休金被剝奪，因此該差別待遇與立法目的之間是相互沖突的。在1981年“施威克爾訴威爾遜案”［11］中，美國“社會安全法”下的補充性收入保障計劃是提供有需要的老年人、盲人和殘疾人生活津貼，但是對于在公立精神療養機構的需受照顧的老年人、盲人和殘疾人則不予提供，除非該機構能替他們代為領取聯邦醫療照顧基金。該項計劃將受益人分為兩類，即公立精神療養機構中的需照顧的老年人、盲人和殘疾人與其他需照顧的老年人、盲人和殘疾人，前者必須由療養機構代為領取津貼，而后者可直接領取。聯邦最高法院認為國會對于如何分配有限資源具有裁量的權限，在進行分配時難免會犧牲某些有需要的人，但關于金錢給付的立法行為應受到強烈的合憲性推定，法院不能因為還存在其他更完善的手段存在。即相關的差別待遇無法合理增進立法目的，法院可通過有限的立法資料，推導出差別待遇乃是國會深思熟慮的產物。然而，由鮑威爾等4位大法官參與的不同意見書則強調，在合理審查標準下，判斷相關差別待遇是否流于恣意無法脫離立法目的而獨立考察，而所謂的立法目的，法院應秉持獨立、懷疑的態度。［12］如果該立法目的僅僅憑著政府部門的闡述而沒有其他堅實的資料佐證時，法院應要求立法手段與立法目的之間具有“相當與實質性的關聯”，對立法手段的要求提高后，同時也是間接地審查立法目的的合理性，而不至于落入邏輯上的錯誤。因此，在本案中，政府拒絕給予福利金沒有合理的理由，因為立法者給予了相同情況的低收入老年人、盲人和殘疾人差別待遇，這一未予解釋的差別待遇無疑是立法者的疏忽。從諸多案例法院的判決來看，嚴格合理性審查標準可以說是強度介于合理性審查標準與嚴格審查標準之間的一種審查模式，它要求當法院采用合理性審查標準時，政府必須承擔闡明義務，以檢驗所為差別待遇的手段與目的之間的關聯性。此外，嚴格合理性審查標準也強化了當代法院的角色。雖然長期以來法院所秉持的司法自我抑制強調對政治程序的尊重，以確保人民將其意見通過選舉權的行使體現于公共領域。然而，這并不意味著法院應該完全規避手段與目的之間的關聯性審查，因為手段上的審查可以促進人民意志在立法行為的政治領域中得到更為充分地體現，從而提升政治程序的品質。嚴格合理性審查標準要求法院評估和判斷手段與目的之間的合理關聯性，而非憑據自身的主觀臆斷的和猜想的正當性根據。只是關于目的的界定在實際操作中存在一些難題，無論是法院的主觀判斷，抑或是通過文義解釋的方式推衍出來，其實都包含了法院針對立法事實作某種憲法上的判斷。而立法事實的評價并不適宜由法院作出，相關立法所涉及的事實問題也會突顯出司法功能上的局限，因此由立法者擔負事實闡明義務，不僅可以避免司法判斷流于恣意，也具有某種分擔政治責任的功能。在嚴格合理性審查標準下，手段與目的之間必須有切實的關聯性，亦即所為的差別待遇必須具有堅實的理由，而法院藉以判斷的基礎則有賴于政府部門所提出的事實材料，也不再任憑法院的主觀想象。嚴格合理性審查標準在手段要求上的特色，提高了對手段要求的審查強度，賦予了立法者某種立法論證的責任，同時也使得法院的說理、論證漸趨完整。根據立憲主義的精神，現代福利國家的社會性立法應該符合平等權的要求，避免社會立法出現資源分配不公而侵害社會弱者的平等保護權利的情形。在美國法上，傳統上法院對于社會立法內容的平等權審查較為審慎，通常尊重立法者的專業判斷，拒絕對社會立法進行合法性審查。但是隨著福利國家的發展和權利意識的提高，美國法院開始運用合理性審查標準來進行較低程度的介入，其考察立法目的與手段之間的關聯性，但對于目的與手段之間的關聯性持較為寬松的態度，只要差別待遇不屬于極為不合理，即可認定為符合憲法。從20世紀70年代開始，美國法院逐步強化了合理性審查的標準，強調社會立法的手段必須實質上促進立法目的的實現，立法內容應該具有相當的事實基礎，而非憑據法院自身主觀臆測的合理性進行判斷，立法機關應當承擔具體的闡明義務和論證的責任，從而限縮了立法機關的自由裁量權，以確保社會立法的平等權保護力度。

[摘要]：比例原則是大陸法系國家和地區行政法領域的一項重要原則，該原則因其保護公民權利的功能而素有行政法上“皇冠原則”的美譽。但在我國，比例原則并未得到足夠重視。本文在對行政法比例原則的淵源、內涵進行分析的基礎上，進一步論述了比例原則的法律地位、適用范圍以及比例原則在行政法上的適用。

[關鍵詞]：比例原則淵源適用

一、比例原則概說

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者有適當的比例。

比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發展公民權為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權行使的一項重要原則。

一、擴張合理使用目的法律適用新規則

是為了著作權法中的利益平衡著作權合理使用是指“在法律規定的條件下，不必征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為”a。“平衡是現代著作權法的基本精神”。b“平衡精神所追求的，實質上是各種沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態，它包括著作權人權利義務的平衡，創作者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡，公共利益與個人利益的平衡”。c從版權的歷史來看，平衡精神已經在世界上首部版權成文法1710年《英國安娜女王法案》的制度設計上得到體現。“《英國安娜女王法案》真正的偉大意義在于它開創性地通過對價的制度設計實現了多個利益群體之間的利益平衡——一方面授予作者權利，另一方面也對作者權精心設計了一些限制”。d著作權制度在賦予著作權人權利的同時，對于著作權的限制也賦予了使用者權益，體現了著作權法的立法目的具有保護權利人權利和促進社會發展的二元性，為造福公眾的合理使用制度的產生和發展提供了正當性基礎。我國著作權法“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法目的以及美國著作權法“為促進科學和實用技藝的進步”e的立法目的均受到了《英國安娜女王法案》的影響，二者均將造福公眾作為根本目的，而保護著作權人是其重要目的。f合理使用可以被認為是著作權法制度設計中限制著作權人權利最重要的一部分。其目的在于平衡多方利益關系，使得社會福祉最大化。現代以來，在美國的影響之下，各國都呈現出著作權擴張的趨勢，表現為延長保護期限和降低獨創性標準等。g我國也在逐步擴張著作權人的權利。“當著作權擴張時，合理使用也應當相應地擴張。”h這樣才能保證可以通過合理使用原則實現的社會公益目的不至于被損害、阻撓。同時，合理使用原則所追求實現的文化繁榮的民主社會對權利人的創作與表達也會起到積極作用。因此，當法律的天平開始向權利人方向傾斜的時候，立法者應承擔起維持架構平衡的責任，重新思考增加合理使用的砝碼，使得天平恢復平衡，避免著作權法成為權利人的壟斷工具，以維護使用者權益和社會利益。新時代下，技術革新后自媒體的繁榮發展為民眾創作提供了多種多樣的網絡平臺，用戶創造內容（user-generatedcontent）呈現爆棚式增長。用戶創造內容的方式多種多樣，對作品的使用目的也各有不同，所以在擴張合理使用目的的過程中，應制定出新的關于合理使用目的的法律規則，為司法實踐提供更為科學和明晰的司法判定標準。進一步而言，著作權合理使用的擴張應當以擴張合理使用的目的為突破口，在綜合考慮我國的國情、司法政策、國際環境以及法律實施效果等多種因素后，在立法上對有關合理使用目的法律作出調整，從而滿足新時代中著作權法的利益平衡需求。

二、三種著作權合理使用目的擴展的路徑和新規則

我國立法上關于著作權合理使用目的的擴張，是為維護著作權法平衡而發展出的新原則。這些原則的適用，恰到好處地維持了著作權法的平衡精神。我國關于著作權合理使用目的擴張主要有以下三種法律適用規則路徑：路徑一為在法條中的合理使用具體的符合目的前增添描述限定詞語；路徑二為增加具體的符合合理使用目的的法定情形；路徑三為設置兜底條款。這三種路徑均可以增加合理使用目的的內涵和外延。下文詳細論證。（一)路徑一：增添合理使用目的描述的限定詞語。在很多情況下，使用者對于作品的使用僅存單一目的，然而還有很多情況下，使用者的使用具有雙重甚至多重目的。大體上，使用者的目的可以概括為幾種：純粹的社會公益目的、純粹的商業目的、純粹的非社會公益目的、社會公益目的+直接或間接的商業目的，以及非社會公益目的+直接或間接的商業目的。其中，純粹的非社會公益目的、純粹的商業性目的、非社會公益性目的+直接或間接商業目的使用，因不含社公益目的的使用違背了合理使用原則創設的立法目的，并且本文討論的是我國立法中合理使用目的法律規則限定詞語，所以以上四種目的使用情形不在本文明討論之列。我國現行著作權法中規定了十二種合理使用的具體情形，但在各個使用情形前卻不設任何描述限定詞語。如此在司法判定中會造成三類不同著作權合理使用目的解讀。第一類是“僅為”符合社會公益合理使用目的的使用；第二類是“主要為”符合社會公益合理使用目的的使用；第三類是“包括”符合社會公益合理使用目的的使用。純粹的社會公益目的，在合理使用目的法律規則上對應的限定詞應為“僅為”，例如使用者僅為個人學習而復制作品。社會公益目的+間接商業目的在合理使用目的法律適用規則上對應的限定詞應為“主要為”，例如使用者為新聞報道目的復制著作權作品。與此同時，使用者獲得了日常維護運營方面的收益，其比較重要的使用目的是為了社會公益，但是也伴隨一些間接的商業目的，此時可以認為使用者的使用目的“主要”是為了實現社會公益目的。最后，社會公益目的+直接商業目的在合理使用目的法律適用規則上對應的限定詞應為“包括”，比如使用者復制和傳播著作權人的作品的目的為說明問題，同時其本身使用作品的另一目的為獲得直接的經濟收益，當公益性目的和商業性目的同等重要或很難區分究竟誰更占上風時，可以理解為該使用“包括”了社會公益目的。合理使用目的的法律適用規則包含純粹社會公益目的已經無需置疑，但能否在立法中對合理使用的目的進行進一步擴張，即將同時兼具社會公益目的和商業目的的情形也納入合理使用目的的法律適用規則中，對于合理使用的司法判定和侵權判定是至關重要的。只有對此得出結論，才能厘清合理使用目的的表述限定詞語，才能解決合理使用目的法律適用規則表述含混不清的問題。1.合理使用目的的商業性界定我國雖然遵循《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”，但公約中并未明確具有商業性目的的使用是否構成判斷合理使用的要件，但我國普遍認為非商業性使用為合理使用的構成要件。i當今是商業社會，關于合理使用目的的商業性界定也不是一成不變的，應當有所突破。本文認為，簡單地因為具有公益性目的的使用伴隨著商業目的而將其排除在合理使用之外是不科學的，即不可將合理使用的目的理解為“僅為”社會公益目的。首先，相對于使用人所得的經濟利益而言，著作權法應該更加著重考慮到社會公益目的使用所帶來的社會利益。即使使用者有直接或者間接的商業利益驅動，也無法抹殺其“使用”帶來的充分的社會利益，而權利人為此付出合理范圍內的私權代價也是符合對價理論的。目前，我國經濟文化繁榮發展，人們吸收知識、表達思想的渴求與日俱增，在高速發展的經濟環境中，國家職能也需要更強有力地實現。在這種情況下，單純因為使用兼有商業性而將這些具有公益目的的使用排除在合理使用之外，無法切實有效地保護使用者的憲法權利，也不符合我國《著作權法》第1條所表達的“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法目的。進一步而言，具有公益性目的且伴隨商業性動機的使用如果使用方式和范圍得當，不僅不會不合理地影響著作人的市場利益，反而會使得使用者和社會公眾雙雙收益，從而達到多方綜合利益的最大化。著作權法需要做的是細化合理使用的方式和范圍，以至于著作權人的市場權益不會被不合理地損害，而不是抓著公益性目的使用人得到的商業利益不放。第二，身處當今商業社會中，對文藝作品的使用很難逃脫商業目的，即使沒有直接的商業目的，也多多少少會存在間接的商業目的。如果把商業目的，尤其是間接性的商業目的排除在和合理使用目的法律適用規則之外，會造成合理使用在絕大多數狀況下難以成立，無用武之地。這樣會造成私權的膨脹，打破著作權法制度設計上的平衡。王遷教授在書中提到：“大部分國家都承認公司中科研人員為進行研究而使用他人作品的行為只具有間接商業目的，仍然可能構成合理使用”。j也就是說，這些國家并沒有因為使用具有商業性目的而被合理使用拒之門外。因此，本文認為，在界定合理使用目的的商業性時，可以將包含社會公益目的的商業使用視為公益性的合理使用，不將其納入合理使用目的商業性定義的范圍中。當然，需在使用的程度及對被使用作品的市場影響上有所限制。在Campbell案k中，美國最高法院判定具有直接商業目的且獲得商業收益的戲仿歌曲構成了合理使用。其否定了商業性目的使用就一定不是合理使用這一推論。lCampbell案的判決中提到：“商業性使用不會被認定為合理使用這一假設會吞沒《美國版權法》第107條序言中列舉的所有使用目的，包括新聞報報道、評論、批判、教學、學術和研究，因為在這個國家中，這些活動的進行基本上都是為了利益。”m此后，美國陸續作出判決，承認帶有商業目的的使用也有資格成為合理使用。例如在Kienitz案n中，被告兼具營利和政治評論目的的使用被認定為合理使用。在Google案o中，谷歌圖書項目具有間接性商業目的的使用也被認定為合理使用。我國也應當對外順應大環境，對內考慮到公共利益，放寬在目的方面對合理使用的規定，即把這種兼具公益性和商業性目的的使用，也納入到合理使用的考慮中來。其實我國在司法實踐上早已認可了商業性使用具有成為合理使用的可能。例如，上海知識產權法院判定電影海報中對“葫蘆娃”和“黑貓警長”角色形象美術作品的使用構成合理使用，其認可了原審法院關于“合理使用制度并不天然排斥商業性使用的可能，商業性使用只要符合法律規定的相關要件，仍然可以構成合理使用”的論述。p此外，在司法實踐中，北京知識產權法院在“留守兒童”視頻圖片侵權案中也承認了“《著作權法》規定合理使用行為中的‘為介紹、評論某一作品或者說明某一問題’，這種使用作品的目的既可以是包含公益性質的，也可以是商業性質的”。q因此，商業性使用行為不應當成為否定合理使用制度適用的正當理由r，把合理使用目的理解為“僅為”是不正確的。在“僅為”已經不適合成為合理使用目的描述限定詞的情況下，下文將繼續分析立法中關于合理使用目的法律適用規則制度設計中的描述限定詞應當使用“主要為”還是“包括”更合適。2.“主要為”vs“包括”單純觀察美國著作權法，其中對于合理使用目的的描述是無法看出符合合理使用公益目的前的限定詞是什么。“美國國會言明了《美國版權法》第107條是為了‘重述現行司法上的合理使用原則，而不是從任何方面改變、縮小或者擴大合理使用’，并且法庭應當繼續延續普通法的傳統對合理使用進行判決”。s所以《美國版權法》第107條中對合理使用目的的限定詞“例如”（suchas）和“包括”（including）主要起到舉例和指導作用。美國對于合理使用的判定，主要依賴于法官遵循先例并且平衡“四要素”所作出個案裁決，法條語言本身并沒有那么重要。而我國是成文法國家，合理使用判定的最主要依據就是法條。前文中提到現行著作權法在立法上對合理使用目的缺乏限定詞，引發了對合理使用目的的多重理解，因此，在合理使用目的前添加限定詞是十分有必要的。經過上文論證，合理使用目的的商業性的定義不應被固化，非商業使用中也應當包括具有社會公益目的的商業性使用，進一步而言，增加“主要為”和“包括”為限定詞均可以達到擴充合理使用目的為兼具公益目的和商業目的的效果。進一步而言，商業性使用包括了直接商業性目的和間接商業性目的。上文中提到，社會公益目的+間接商業目的對應的合理使用目的描述的限定詞為“主要為”，社會公益目的+直接商業目的描述對應的限定詞為“包括”。雖然二者用詞不同，但并不意味著兩者之間是毫無關聯并且完全互斥的。把“主要為”作為合理使用目的的限定詞，會把具有公共利益目的且商業目的所占比例較大的目的情況排除在合理使用的目的之外，而把“包括”作為限定詞，其既然能接受社會公益目的+直接商業目的為合理使用的目的，那么社會公益目的+間接商業目的也必將包含在合理使用目的認可的范圍之內。本文認為，“包括”應當是合理使用目的更優的描述限定詞。因為在很多情況下，使用者的使用多具有多重目的，如果合理使用目的限定詞為“主要為”時，則需要法官來對使用目的主次作出判斷，這樣會加重原被告雙方的舉證負擔并且增強了對合理使用目的判斷不確定性。更重要的是，下文中關于兜底條款判斷標準的討論部分將會提到，中國和美國兩國均把“社會公益”當作合理使用目的判定的最根本標準和基礎。使用者的使用目的只要滿足社會公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使使用者存在較大比例的商業性目的，也不應當被排除在合理使用目的所認可的范圍之外。因此，選擇“包括”作為合理使用目的的限定詞在滿足合理使用追求達到的社會公益目標的同時又具有比“主要為”更強的對合理使用目的判斷的穩定性。鑒于我國的法律制度隸屬于成文法法系，法條乃是司法判定和侵權判定的根本。為了避免混淆，應當在法條中加入“包含”字眼。例如可以將《著作權法》第22條第1款改為“使用包含個人學習、研究的目的”，以明確商業性使用只要具有合法目的且符合其他要件，不會因為其具有商業性而被合理使用制度拒之門外。綜上所述，本文認為立法上增添“包含”為合理使用目的法律規則描述的限定詞語來進行合理使用目的的擴張具備合理性，也是三個合理使用目的描述限定詞中的最優選擇。（二）路徑二：創設新型的合理使用目的。第二種擴張合理使用目的法律適用規則的路徑較為直白。立法機關進行政策的考量、專家學者的論證以及社會意見的征集，分析完成對使用目的本質的分析后，可以在法律中直接增加一種或多種新的符合政策目標的合理使用目的。例如很多有學者建議增加戲仿為合理使用的目的之一。t由于此種合理使用目的法律適用規則擴張的路徑十分清晰明了，故本文不作贅述。（三）路徑三：設置兜底條款。通過在法條中增加“其他情形”的表述作為兜底條款，也是擴張著作權合理使用目的內涵和外延的一種方式。通過兜底條款來擴張合理使用目的的法律適用規則需要分析：合理使用的目的是否需要兜底條款，如果答案是肯定的，那么對于其他合理使用目的的司法判斷標準及約束條件又是什么？1.兜底條款的合理性分析我國著作權制度源于對國際條約和國外立法的移植，我國的民事立法以借鑒作者權體系為主，同時也借鑒了版權體系，因此在立法模式的選擇上不存在文化觀念障礙。而著作權合理使用的立法模式與知識產權法哲學之間也沒有必然的對應聯系，立法者對于合理使用法律適用制度的構建主要應該基于司法現狀和社會需求。u現行《著作權法》中對于合理使用目的規定是封閉的。此種封閉列舉的合理使用模式雖然能夠增加合理使用判定的可預測性，但是卻沒有辦法在著作權保護日益完善的今天，科學地給予使用者更大地自由，也沒有辦法在電子科技日益發達的今天，更快地適應層出不窮的新使用情況。因此，通過兜底條款來擴大合理使用的目的順應了時展的需要，增加了法律適用的靈活性，彌補了立法上的空白，司法者可以依此處理法律未規定的新情況，使用者和社會的權益也可以借此實現。但設立兜底條款也并非沒有弊端。即使對兜底條款設置了判斷標準和約束條件，在很多情況下，相比起封閉、具體的合理使用立法模式，兜底條款下對合理使用目的的司法判定會更加依賴法官在具體案件中作出的選擇。而很多因素，包括法官的素質和法院的案例等均會對法官的判斷產生不確定性影響。兜底條款所帶來的不確定性一直被詬病，但按照我國法院在知識產權領域的現狀來看，本文認為應當支持增加兜底條款。理由在于目前我國法院在知識產權領域在隊伍建設和經驗積累方面不斷提高，主要表現為以下方面。（1）法官素質不斷提高我國法院在知識產權領域起步不算早，但是近年來發展得十分迅速。經過全國人民代表大會常務委員會的立法授權和最高人民法院的具體籌劃，北京、上海、廣州先后在2014年正式成立知識產權法院。關于知識產權法院法官的遴選，《知識產權法院法官選任工作指導意見（試行）》對法官提出了較高的要求，例如“具有6年以上相關審判工作經驗”等。v最高人民法院知識產權法庭于2019年1月1日在北京成立。w最高人民法院知識產權法庭對于其法官則提出了更高的要求，例如“律師和專利人應具有專利等知識產權訴訟、等相關從業經歷滿10年”等。x目前最高人民法院知識產權法庭的法官構成情況為，“第一批到位的不到30位的法官中，全部具有碩士研究生以上學歷，其中一半是博士，1/3有理工科背景，1/3有海外留學的經歷”。y現實中，我國審理知識產權案件的法官素質的確存在參差不齊的情況，但根據上述兩例也可看出我國知識產權案件審判法官的素質正在提升。國家十分關注和支持對知識產權人才的培養，越來越多擁有審判和知識產權經驗的人成為知識產權法官的事實讓我們覺得未來是十分可期的。立法既要考慮到現在的情況，也要著眼于未來，不能僅僅因為當前的法官素質不一定盡如人意，就否定給予法官在合理使用目的判斷上的自由裁量權，尤其在審判機構和法官飛速專職化的今天。（2）典型性、指導性案例數目逐年增加我國雖為成文法國家，但并不意味著沒有案例。正如美國雖為判例法國家，其也會在很多時候根據判例總結出成文法，美國關于合理使用的法條也是根據判例而來的。近年來，我國的法院對案例越來越重視。“最高人民法院通過公報案例、指導性案例、《年度報告》典型案例、十大知識產權案件、十大創新性知識產權案件和五十件知識產權案例等，旨在形成不同效力等級的指標案例體系，指導司法審判實踐。”z有數據顯示，2011年到2017年間，關于最高人民法院指導性案例的數量，總體趨勢為“知識產權類指導性案例上升明顯”且“應用案例數量逐年遞增”。@7與此同時，各省、市的法院也會公布知識產權典型、創新的案例。未來，隨著典型、創新性案例數量的增加，“推動形成知識產權案例群，積極促進知識產權司法裁判理念、尺度和標準的統一”@8，法官可以在司法實踐中獲得更全面地指導。所以，關于著作權法中合理使用目的的判定，可以給予法官更多的裁量權，而不必過于擔心出現“同案不同判”的局面。越來越多的典型、創新性指導案例能夠為合理使用目的的司法判定提供方向，一定程度上增加了著作權合理使用判定的穩定性。并且，隨著時間的推移，當某一類現行著作權法中未規定的目的已經通過案件判決固化為合理使用認定的目的類型，屆時立法上可以增加這項目的，以便于增強判斷合理使用目的的法律確定性。正如孫陽博士所言：“在司法實踐中法官圍繞成文化的法律規則進行復核個案需求的擴大解釋，從而形成裁判中的類型化規則，同時，類型化規則通過后續案例的使用形成更符合時間需求的法律規則，對成文法條進行反哺式的完善。”@9總而言之，現行著作權法封閉的立法模式已經難以適應人民群眾日益增長的文化需求和科技的高速發展。法官在司法判定中尋找立法之外的法律適用標準實屬迫不得已，立法上應當盡快對此作出調整，給予法官此方面“法內創新”的權力。因為越來越高的法官素質和越來越多的指導性案例可以使得兜底條款在判定合理使用目的的司法實踐中能夠較為周全地滿足靈活性和穩定性兩個要求。除了法律法規外，目前只有最高人民法院的司法解釋具有法律效力，而現實的狀況是最高人民法院的精力有限，無法全面地、及時地進行司法解釋，并且立法速度無法跟上不斷創新的使用模式的發展。因此，在立法中增加“其他情形”，能夠使得很多合理使用的目的在個案裁判中得到探索，只有經過不斷地探索，才能使得合理使用的目的逐漸完善和統一。而那些新出現的目的，例如戲仿、網絡游戲直播等，是必須要直面討論且無法避免的。即使在沒有案例指導或者與案例觀點相左的情況下，我們也應當相信高素質的法官，可以對合理使用的其他目的情況作出較為科學合理的判斷。他們的每一個判決，都將是合理使用目的發展前進的基石，立法者應當通過在法律適用規則上設置兜底條款賦予法官這項時代要求下的探索的權力。所以，在合理使用目的法律適用規則中加入兜底條款應當是立法者在考量我國司法現狀和社會需求后作出的理性選擇。2.兜底條款的司法判定標準現行的著作權法中關于合理使用的法律適用規則中沒有兜底條款。2014年6月公布的著作權法修訂草案（以下簡稱修訂草案第三稿）增加了兜底條款“其他情形”，并且允許法官通過三步檢驗法來判定合理使用，即“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。修訂草案第三稿設置的在其他情形下合理使用目的的司法判定標準并沒有涉及到任何對于使用目的的限制。這種只關乎使用程度和市場影響的限定，會造成一些既沒有利于公益目的卻也無法造成不合理的市場傷害的使用成為合理使用。“作為著作權法終極立法宗旨的社會公眾利用作品的法益，當然應當受到著作權法的保護，但即使是如此的終極目標也仍然不能影響著作權法以著作權為立法本位、以著作權法的保護為根本（盡管不是終極）目標。”#0合理使用的目的在于謀求社會福祉最大化，如果使用者從使用目的上就不含社會公益性，那么即使該使用沒有不合理地損害著作權人的利益，該使用也不具備成為合理使用的正當性。此種使用行為通過合理使用合法化對公域的不合理擴張，會損傷著作權法以保護著作權為本位的立法精神，也會導致著作權法的架構失衡。相靖博士通過Campbell案件指出：“只有那些能促進版權、弘揚科學和藝術總值的轉化性使用才能構成合理使用。”#1在2018年宣判的Oracle案#2中，美國第二巡回上訴法院認為，被告對于原告代碼的逐字復制既沒有以為原作增添新的表達內容或信息為目的，也沒有以改變使用目的為目的，是無法符合第一要素“合理使用”要求的。可以看出，美國版權法對于合理使用目的的司法判定也不是毫無限制的。具體而言，我國修訂草案第三稿借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗法”，但是其主要是對合理使用范圍和方式的約束，并沒有有效地約束“其他情形”下產生的目的。這種未對使用目的作任何規定，“與美國版權法中對于目的的類推解釋不同，擴大解釋沒有任何限制，具備徹底的、完全的開放性”。#3“一邊倒地服務于權利之限制，靈活性的追求完全壓倒了確定性的保障。”#4因此，修訂草案第三稿中增加“其他情形”把合理使用的目的放得過大，以至影響到了合理使用形成的理論基礎。由此可見，“其他情形”下的合理使用目的是一定要被限制的，我國對于合理使用目的的擴張也應當是審慎的。修訂草案第三稿通過兜底條款來擴張合理使用的目的做法是值得肯定的，但是其卻沒有合理地設置合理使用目的在兜底條款中的司法判斷標準。關于合理使用的兜底條款及其司法判定標準，主要有兩種組合：“其他情形”+“三步檢驗法”和“其他情形”+“四要素”。上文中已經否定了第一種，下文中將討論“其他情形”+“四要素”這種情況。美國的“四要素”判定標準主要包括了以下四個要素：“使用的目的和性質（包括使用是否具有商業性質或是否出于非營利性的教育目的）；受到版權保護的作品的性質；使用的數量和質量以及在整個被著作權保護作品中所占的比例；對被著作權保護作品的潛在市場或價值的影響。”#5后三個判斷要素主要針對于作品使用的方式和范圍，而其第一個要素中對于合理使用目的的判定，早已擴張到了通過認定“轉換性使用”來認可具有商業性的使用方式。Campbell案中使用了轉換性使用這一概念，但卻未明確給轉換性使用確定一個法定概念。Campbell案中提到的關于轉換性使用的判斷標準為：“是否新的作品僅僅取代了原先的作品，換言之，是否增添了一些新的東西，增添了進一步的目的或者不同的內容，用新的表達方式、含義和信息對原作品進行了改動。”#6那么把是否具有轉換性使用作為“其他情形”下潛在合理使用目的的判斷標準合理嗎？答案應當是否定的。第一，美國目前這種以Campbell案開始并且后續發展出來的以轉換性使用為合理使用判定核心的判定標準本身就為很多人所詬病。#7進一步而言，Campbell案中，“新作品的轉換程度越高，其它因素的影響力就越不重要”。#8這會使得法官考慮其它三個要素的比重越來越少，令“四要素”逐漸失衡。Hughes教授經過分析一些關于“轉換性使用”的案件之后也指出，法庭應當減少勉強的轉換性分析并且更加平衡地適用四個法定因素。#9Campbell案中雖以戲仿不存在相應的衍生市場為由，判定戲仿使用沒有造成市場替代。0但美國最高法院卻以相關證據不足為由，回避了對潛在說唱市場影響的討論。1Carciou案中，美國第二巡回上訴法院也以證據不足為由對原告的原作品市場與衍生作品市場進行第四要素的分析2，而這種分析并不是真正意義上的對市場影響的分析。可以說，美國目前的轉換性使用判定體系和法定“演繹作品權”之間是有沖突的，其是否存在對作者潛在衍生作品市場不合理地削弱還是有很大爭議的。3美國法院在司法實踐中，也已經開始對這種越來越倚重轉換性使用的做法提出質疑。比如美國第七巡回上訴法院在Kientz案中認為：“排他性地問詢使用是否為轉換性使用不僅替代了《美國版權法》第107條列出的要素，也否定了第106條第（2）款中對著作權人衍生作品的保護”。4所以Kientz案中采用了《美國版權法》第107條中列出的“四要素”來對合理使用進行判斷，而沒有在第一個要素“使用目的”中對使用進行是否為“轉換性使用”分析。5第二，轉換性使用主要分為內容上的轉換和目的上的轉換。有學者指出，兩種形式的轉換對于現在的合理使用原則均是非常重要的。6還有學者認為，“轉換使用衡量的重點不在于內容上有多大變化，而是在于使用目的上有多大的改變，轉換性目的是轉換性使用的根本性標準”。7至今，對于內容轉換和目的轉換對合理使用目的的判定存在何種影響在美國法院和學界中尚處于探索與討論階段，暫無定論。鑒于美國以轉換性使用為合理使用判定核心的司法判定標準目前尚存爭議，全盤照搬是不科學的。第二，假設我國在立法中的“其他情形”下增加了“使用具有轉換性”作為合理使用目的的司法判定條件，并且在其他條文中規定“轉換性使用不得替代原作品既有和預期的著作權市場”8來加強對作者著作權的保護，這樣的立法依然存在問題。具體而言，因為此處討論的是兜底條款下轉換性使用是否應該或為其他情形下合理使用目的的法律適用判斷標準。當原作品著作權人具有我國著作權法沒有列舉出來的公益目的且使用者未對內容更改的使用也具有相同的沒有被法律列舉出來的公益目的時，轉換性使用將會因為使用目的、內容的與原作內在的目的、內容相同而將此種使用排除在合理使用之外，這是不合理的。原因在于“使用具有轉換性”的重點在于強調“新”，而其卻忽略了構成合理使用目的真正的核心在于是否存在“公共利益”而不是“新”。美國最高法院在Campbell案中承認，戲仿之所以對轉換性價值有一個明確的主張，是因為其存在的社會利益（socialbenefit）。9Campbell案中對于合理使用目的因素中轉換性價值的判定的基礎就是社會公益，即戲仿可以使得人們行使言論自由，如同評論和批評一樣。0美國第二巡回上訴法院在其2018年的判決中對于使用目的要素下轉換性使用分析的關注點也在于是否存在批評、評論或者使得用戶可以以一種更方便有效的形式獲得內容信息，而非進行原告、被告使用目的的對比。1在我國法院的司法實踐中，即使曾有法院在上海美術電影制片廠一案中引入了“轉換性使用”這一概念，判決書中在分析如何發生目的轉換之后，還是把最終目的落在了“為了說明某一問題的情形”這一社會公益目的上。2所以，轉換性使用存在的最實質以及最真實的考量應當是社會公益。社會公益賦予了合理使用目的的“合理性”，也是合理使用目的最為本質的立法理由。例如，我國著作權法中尚沒有把戲仿列為合理使用目的之一，假設“戲仿”被法官認可為其他情形下合理使用的目的，又假設原作也存在戲仿的目的且使用者在使用時對內容未加改動，如果以“使用具有轉換性”為標準，則該種具有社會公益目的的使用會在第一步，即是否為合理使用目的的那一步就被排除在合理使用之外。這種立法設置將其他情形下的合理使用目的局限于對比前后作品的使用是否存在內容和目的上的改變，這種對比不僅耗時耗力且存在不確定性，最重要的是其忽略了“社會公益”才是合理使用背后判定的實質基礎。“轉換性使用的優勢更多體現在對合理使用條款價值判斷基礎的調整，并為涵蓋數字時代的新興作品方式提供合法性基礎，但如果對轉換性本身不加限定，其外延的模糊性將導致合理使用的擴大和濫用。”3目前，美國還處于對轉換性使用這一概念的探索過程之中。我國作為成文法國家，立法時不應當把如此具有爭議性的概念引入著作權合理使用的法律適用規則之中。應當究其本質，以“社會公益”為兜底條款中合理使用目的擴張的司法適用判定標準。那么在合理使用目的“其他情形”下的“社會公益目的”究竟該如何界定呢？3.兜底條款下“社會公益目的”在司法判定中的概念界定要界定合理使用目的下的“使用具有社會公益目的”，必須要回到合理使用設立背后最實質的原因上來。上文已提到，著作權法立法的根本目的是保護社會公共利益。自1710年《英國安娜女王法案》以來，著作權法中彰顯著社會公益原則。著作權法賦予著作權人排他權利的同時，不能損害使用者權益及其代表的整體社會利益，合理使用作為立法者所提供的制度供給，用以平衡各方利益，所以合理使用的產生是出于保護社會公益的考慮，社會公益是合理使用目的中應當被考慮的本質因素。關于合理使用目的下“社會公益目的”在司法判定中概念的界定不宜過大或過小，應當具有其合理性，以免打破著作權法框架體系的平衡。通過對美國和我國關于合理使用目的的研究，可以清楚地得出以下幾種為普遍被認可的“社會公益”目的：批判、評論、新聞報道、教學、科研、學習、介紹、說明、國家機關執行公務等。可以看出，以上的使用目的均可以滿足兩種目的，即文化傳播和促進文化發展繁榮的目的。不過在以上的使用中，通常是為了實現一個主要的社會公益性目的而附帶產生了文化傳播這一效果。“文化傳播”可以促進文化繁榮，那么如果使用者主張自己的使用是為了實現“文化傳播”這一目的，是否符合合理使用的目的中社會公益目的概念的要求呢？答案是否定的。因為，基本所有的著作權侵權行為都可以附帶地促進文化傳播。無論使用者實際上是否具有其他被認可的社會公益性目的，其都可以在被控告發生侵權行為時宣稱自己的使用具有“文化傳播”這一目的。合理使用既不要求使用者獲得使用許可，也不要求使用者支付對價，可以說是層級較高的一種著作權保護的例外，其對于著作權人權利的限制也是比較大的。因此在制度設計上，允許合理使用成立的目的應當是具有“強大”社會公益目的的使用，而不僅僅是單純具有文化傳播目的的使用就可以主張自己的使用符合合理使用目的的判斷標準。合理使用目的中的“社會公益”目的，應當包括為實現言論表達自由、科研自由、為實現國家政府職能、為“保障公民的知情權”4、為實現加深對文化的學習和理解及為幫助障礙人士等的目的。這些目的的使用，既可以滿足其本身需要實現的社會公益目的，又能在很多情況下附帶實現文化傳播目的，可以理解為應當在合理使用目的中被認可的具有疊加作用的強大社會公益目的。雖然文化傳播是受著作權法鼓勵的，但是著作權法的終極目標是對社會公共利益的保護。當所有兜底條款下的其他使用都可以以使用者的使用具有文化傳播目的而進行合理使用的抗辯時，合理使用目的的設立將毫無意義，司法機關對合理使用的認定工作量將暴增，創作者的積極性將被嚴重挫傷，權利人的私權會受到嚴重擠壓，如若此時再無法對使用范圍和市場影響作出明確嚴格的規定，著作權法上的平衡必將被打破。著作權法制度設計的美感在于平衡之美，所以在合理使用規定中，應當認可的是那些具有強大社會公益目的使用行為，而那些會嚴重打破平衡目的的行為，則不適合出現在著作權合理使用兜底條款的判定范圍之內，“文化傳播”在此就應當被排除在外。如今，數字化技術飛躍式的進步極大地降低了創作成本，過去單純的消費者（consumer）已經發展為“生產消費者”（prosumer），而這種用戶熱心參與的再創作在很多情況下不在我國合理使用目的的范圍內，正是增加兜底條款后需要討論的目的情形。其中的同人小說（fanfic）和用戶拼接重混視頻，雖然未必含有評論、批判等目的，但其是以表達自己的思想為主要目的。這種目的的使用可以滿足“言論表達自由”這項社會公益目的的需求，且有助于產生文化傳播的效果。在侵權行為認定時，立法上應當使得“生產消費者”含有“表達自己思想”的這種具有疊加社會公益效果的目的合法化。另一應當在合理使用目的立法上合法化的使用目的為“搜索”和搜索后伴隨的片段內容觀看。Authors案主要從目的轉換來進行分析，但本文認為該兩種目的最終能否被納入合理使用目的范圍需要考量其具有的社會公益性是否強大。Google圖書和TVEyes的搜索服務，均可以讓使用者從海量的作品中方便、高效地尋找到自己感興趣的資料，可以讓公眾更好地“學習和研究”知識。搜索后伴隨的片段觀看功能則可以讓使用者更精準地定位到自己感興趣和需要的信息5，這種利于公眾更高效進行學習研究的使用目的還伴隨著文化傳播的效果，無疑是具有強大社會公益目的的。因此，以“學習研究”為合理性基礎，包含“搜索”和搜索后伴隨的片段內容觀看的使用目的符合兜底條款下社會公益目的的要求，但對于此兩種目的下的使用程度和市場影響還應在立法上作進一步規定。綜上所述，合理使用目的的法律適用規則中應當增加“其他情形”為兜底條款，并把是否具有社會公益目的作為判定條件，且明確指出文化傳播目的在此處不被包含在內。所以對合理使用目的法律適用規則第三種擴張路徑的立法建議為：增加兜底條款，法條描述為“其他具有社會公益目的的情形，文化傳播目的不在此列”。

三、關于合理使用目的法律適用新規則制度設計的立法建議

總結上文可得，擴大著作權合理使用目的的法律適用規則是合理且必要的。通過對三種合理使用目的法律適用規則擴張路徑的具體分析，本文在立法上對于我國現行合理使用目的法律適用規則提出以下三項具體建議。第一，增添“包含”為合理使用目的描述的限定詞語；第二，創設新型的合理使用目的；第三，增加“其他情形”為合理使用目的的兜底條款，并且以“是否具有社會公益目的”作為判定條件，且明確指出文化傳播在此處不被包含在內。第一個立法建議解決了關于合理使用目的的法條表述含混不清的問題，其明確了在公益性使用中包含了商業性使用的情況下只要具有合法目的且符合其他要件，不會因為其具有商業性而被合理使用拒之門外。這種更改既可以讓合理使用制度更好地服務于其所創建的最根本原因，也為司法判定提供了更為明確的目的判斷標準，還能夠更明晰地為使用者們的日常使用提供指導。關于第二個和第三個立法建議，從表面上來看，第三個立法建議貌似已經包含“增加合理使用制度具體目的”的效果。但實則二者還是有區別的。第二個立法建議中提到的“增加合理使用的具體目的”也是有其特殊功效的。《美國版權法》第107條雖然設定了判斷合理使用的“四要素”，但是其序言部分也詳盡列舉了合理使用的具體目的情形。而新增合理使用目的的具體例子并不是毫無用處，通過立法機關論證后新增出來的這些被普遍認可的新的合理使用具體目的，可以指導法院進行合理使用的司法判定及侵權判定，使得法院的裁判更有效率以及更富有穩定性。另外，“這種列舉可以抵消完全開放模式的弊端，為權利人和使用人提供指引，降低法律行為的社會成本”，“留給社會公眾更多的可預見性”6。如若立法中可以新增合理使用的目的，使用者們也會更加思路清晰地對著作權作品進行使用。隨著時代的發展，未來一定會出現新的使用類型可以實現社會公益目的。對于新合理使用目的提煉后類型化的增加，必當是審慎的。立法機關應當進行嚴格的政策考量，司法機關應當總結其以往司法實踐中的案例，專家學者和社會也應當積極地發表意見。在此基礎上提出的合理使用新目的，將會使得法官對于合理使用的審判更有效率且更具確定性。這種對合理使用目的類型化的梳理，“也符合我國承襲歐陸著作權法的歷史傳統”7，更為符合我國的司法實踐環境和立法慣例。只有當我國關于著作權合理使用目的的法律適用規則更具動態性、前瞻性、穩定性時，其才可以更好地為實現合理使用的終極目標服務。以上三個建議，皆是本著公益性、公平性、合理性等原則提出的關于合理使用目的擴張的法律適用規則制度設計，使得合理使用的目的能夠進行科學合理地擴張，從而在新時代下維護著作權平衡，也能夠促使法官作出高效、統一的判決，從而滿足公平正義的要求。結語：對美國著作權合理使用拓展原則的適當吸收“無論是美國法、中國法還是國際法都承認，對著作權法所賦予作者的壟斷控制權給予一定程度的限制是必須的”。8著作權合理使用作為限制著作權人權利的一項重要原則，其目的在于平衡作者、使用者與社會公眾這三者之間的利益，是著作權法不可或缺的一部分。隨著著作權保護范圍逐漸擴大，也應積極考慮在合理使用制度設計上進行相應地擴張，重塑和擴張合理使用的目的的法律制度設計存在正當性。本文提出的關于合理使用目的擴張的立法建議，“是立法對社會多樣性和技術進步的回應”。9希望法律的調整能夠為司法判定和侵權判定提供更為科學、合理的法律適用標準，也使得用戶對其創作行為的法律效果更具有預期性。合理使用原則中不單只有使用目的這一個考量方面，著作權是否侵權的司法判定應當是多種考量因素的綜合分析。美國著作權合理使用提出“轉換性使用”的判斷標準飽受質疑就是因為法院在司法判定過程中過分注重對于使用目的因素的判定，相對而言忽略了其它的判定因素，致使著作權權利與限制之間存在很大的失衡危險。近年來，美國的法院也開始重視對于其他要素的考量。TVEyes案^0中，美國第二巡回上訴法院就不再以證據不足為由逃避被告使用對于市場影響的分析，而是認為“TVEyes商業模式的成功證明了消費者愿意為搜索和瀏覽電視片段支付費用”，說明“存在著一個令人信服的可利用的市場”。這種法院更主動地對著作權人市場影響進行考量的情況，也有助于解決轉換性使用濫用帶來的謎思。我國應當以此為鑒，當合理使用的目的被擴大之后，如何科學地限制或界定合理使用的方式和范圍，不至于合理使用原則因擴張得過寬而嚴重損害著作權人的利益是接下來我國著作權法應當解決的重要問題。未來，關于著作權合理使用的探討還將進行，不斷發展的電子信息時代對合理使用邊界的劃分和平衡提出的挑戰仍將繼續，而中國著作權合理使用制度的發展之路也會永不停歇。

立法效果評估就是由立法機關專門委員會、有關政府部門、人大代表、社會公眾、專家學者等機構和個人對現行立法在實施中的效果進行分析評估，最終形成評估報告報立法機關，然后再由立法機關針對立法缺陷及時加以矯正和彌補。近兩年，地方立法機關相繼啟動立法效果評估工作：2004年，云南省人大常委會選擇郵政條例、廣播電視管理條例、農村土地承包條例這3件地方性法規，開展了以“透過實踐看得失”為主題的“立法回頭看”活動；今年7月，福建省人大常委會對兩年前制定出臺的《福建省青年志愿服務條例》實施情況和社會效果進行全面調查評估；日前，《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》的立法效果評估工作正在有序進行，對它的評估工作將持續到年底。以上立法效果評估的啟動與實踐對推進地方立法工作的科學化水平和立法過程的健全完善，無疑具有積極意義。

我們知道，立法的目的在于通過實施法律，有效地約束和規范社會生活。因此，法律實施的效果是檢驗一部法律是否具有科學性、是否被公眾普遍遵守和認可、法律本身及實施環境是否存在問題的基本標準。我國現行立法制度一直高度重視立法后的檢查監督制度，比如任何機關、團體和個人都有權對立法提出意見和建議的立法監督制度，以及立法機關經常進行的執法檢查制度等等。但它們關注的都是立法后法律實施狀況的某一個方面，并不是對某部法律法規從制定到實施各個環節的綜合總結評價。通過立法效果評估，全面、系統、客觀地掌握法律實施情況，即對法律法規進行系統的立法效果評估，至今還是一個法律空白。據報道，上海市人大相關負責人表示，目前上海共有180多部地方性法規，但一直沒有做過立法后評估，成為“以往立法中比較忽略的一塊”。如今，立法效果評估的啟動將有助于完善立法環節，提高立法質量，填補立法評估制度空白，從理論到實踐都具有重要的現實意義。

其次，立法效果評估是促進立法觀念轉變的一項具體措施。自覺擺正位置，主動查找問題，讓執法者和人民群眾給立法工作者提意見，從而總結立法工作經驗，檢驗立法工作得失，并深化對科學發展觀、群眾觀、實踐觀的認識，強化為民立法、立法為民的思想，這對提高立法工作的針對性、可操作性都具有重要的實踐意義。事物發展規律告訴我們，任何一部法律法規都不可能天衣無縫一勞永逸，隨著立法背景時過境遷和法律實施外部條件不斷改變，不少問題與不足在長期的法治實踐中必然會暴露出來。沒有法治至上的決心誠意，恐怕是不敢貿然評估的。從此意義講，以上三地人大的立法效果評估也體現了立法機關實事求是的務實態度和自我否定的可貴膽識。

再次，立法效果評估以實證調查為基礎，可為法律法規的立、改、廢提供實踐依據。任何時候立法本身都不是目的，立法的根本目的在于實施法律，在于使法律符合民意，在于法律法規能夠有效地約束和規范社會生活。因此，法律實施的效果是檢驗一部法律是否具有科學性、是否被公眾普遍遵守和認可、法律本身及實施環境是否存在問題的基本標準。而這些情況必須通過“立法后評估”才能夠全面、系統、客觀地掌握，即立法效果評估能夠對諸如法律制度是否合法合理、是否維護了公平正義、是否保障了人權秩序、是否產生了應有效益、是否需要廢除抑或繼續保留完善之類問題作出回答。立法機關在此基礎上對產生偏差者進行糾偏矯正，對出現漏洞者打上“補丁”，對不夠周全者進行修訂完善，對不合時宜者及時撤銷廢止，以便有針對性地改進地方立法工作，同時還能夠進一步分析取得成效的原因，從而總結出立法工作中帶有規律性的成功經驗，從而實現依法治國的與時俱進。