可能性范文10篇

一、期待可能性理論概述

期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利維坦》，產生于1897年德意志帝國法院對“癖馬案”的判決。被告是一馬車夫，受雇駕馭一雙架馬車，一馬有用尾繞韁之惡癖，極其危險，馬車夫曾多次要求換馬，雇主不允且以解雇相威脅，馬車夫迫于生計不得不繼續(xù)駕馭該馬車。一日，該馬癖性發(fā)作，馬車夫制御無效，該馬失控將行人撞傷。檢察官對馬車夫起訴。一審法院判馬車夫無罪，檢察官抗訴，但德意志帝國法院維持了原判。理由是：要認定被告具有過失責任，僅憑其認識到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于此認識而向雇主多次提出拒絕駕馭該馬為必要條件。但事實上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險而向雇主提出拒絕駕馭此馬，故馬車夫不應負過失責任。

該判決引起關注，其原因與當時通行的心理責任論有關。該理論19世紀末20世紀初在西方責任理論中具有支配地位，它以道義責任論為基礎，認為責任的實體存在于行為者對自己行為的心理關系之中，刑事責任的實質就在于行為人自己的心理關系或故意、過失的心理態(tài)度，責任就是確定行為者對待行為的心理態(tài)度。它把行為者的這種心理態(tài)度分為對結果的認識（預見）與認識（預見）的可能性，前者稱之為故意，后者稱之為過失，進而又把從心理角度把握的故意與過失看成是責任的兩個種類，將責任解釋為故意和過失的總和。因此，如果責任能力者具有故意或者過失，則行為人即有責任。就本案來說，馬車夫顯然有過失，因為他已知癖馬存在危險，只因雇主拒絕更換且以解雇相威脅，才不得不繼續(xù)駕馭該馬，故對于癖馬傷人，他已具有認識的可能性，負有過失責任，而依當時的心理責任論，他承擔刑事責任是理所當然的，而法院判被告無罪的結果出乎人們的意料，遂引起關注。

邁耶、弗蘭克、戈登施密特等先后對該理論進行了深入研究，修密特大體完成了期待可能性理論，經(jīng)過上述學者的研究與探討，期待可能性理論在德國逐漸取得通說地位。

二、期待可能性理論的積極意義

1．期待可能性理論體現(xiàn)相對意志自由，為刑事責任提供了哲學依據(jù)

從理論上講,為保持全球金融穩(wěn)定并促進世界經(jīng)濟的發(fā)展,國際儲備貨幣的幣值應該具有以下特點:

第一,其應有一個穩(wěn)定的基準和明確的發(fā)行規(guī)則,以保證供給有序;

第二,其供給總量應可及時、靈活地根據(jù)需求的變化進行增減調節(jié);

第三,這種調節(jié)必須超脫于任何一國的經(jīng)濟狀況和利益。

基于此2009年3月央行行長周小川在央行網(wǎng)站上提出了超主權國際儲蓄貨幣的概念,在6月結束的金磚四國會議也提到了超主權貨幣。近日來,超主權貨幣成為了一個十分熱門的話題。

超主權貨幣是指一種與國家主權脫鉤、并能保持幣值長期穩(wěn)定的國際儲備貨幣。而所謂國際儲備貨幣是指一國政府持有的,可直接用于國際支付的國際通用的貨幣資金;是一國政府為維持本國貨幣匯率,能隨時動用的用于對外支付或干預外匯市場的一部分國際清償能力。

當今時代波譎云詭，世界變得越來越不安寧。中國正處于實現(xiàn)現(xiàn)代化、實現(xiàn)民族復興的關鍵時期。中國日益開放、日益走向世界，世界也日益關注中國。正在崛起的中國有益于世界，也沖擊著現(xiàn)存世界秩序。現(xiàn)存世界秩序的主宰者——西方，以矛盾的心態(tài)對待中國的崛起，既要容納又想排斥。隨著時間的推移，中國與世界、世界予中國，日益成為時代的焦點。站在我們的立場上，崛起的中國最終為世界所接納還是被排斥，應取決于我們自己的努力。列寧曾說過，“一個階級如果不從政治上正確地看問題，就不能維持它的統(tǒng)治，因而也就不能完成它的生產任務。”[1]一個階級如此，一個民族何嘗不是如此。盧卡奇把歷史與階級意識聯(lián)系到一起。一個民族的歷史也是這個民族的民族意識、民族精神發(fā)展的歷史。器物的中國之上，更要有道義的中國。中華民族精神是實現(xiàn)中華民族偉大復興的強大精神動力，中華民族意識的激發(fā)和中華民族主義的成長是我們民族真正需要的現(xiàn)代意識，是中華民族堅不可摧的精神長城。

一

民族主義的存在和發(fā)展有著堅實的歷史邏輯的支撐。

民族主義表示著一種現(xiàn)代社會普遍的生存狀態(tài)。在人類歷史長河中，人與自然的關系問題現(xiàn)代意義上的解決，賴以資本主義生產方式的發(fā)展，伴隨著作為主體的人類的認識自然改造自然能力的提高，即社會生產力水平的提高。人類不斷改造自然的同時，也在改造著自己。當人類活動能力受到阻礙時，就要設法破除這一障礙。這樣的障礙既可能是人類實踐活動的對象，也有可能是不同主體間所形成的制約關系。在資本主義最早萌芽和發(fā)展的西歐，這種制約深刻地體現(xiàn)在各個民族之間的左沖右突上。所謂“現(xiàn)代性”和所謂“啟蒙”，也是近代民族國家成長歷程中一種思想表現(xiàn)。總之，在人類歷史的矛盾運動中，長期以來有民族主義相伴左右。

從歷史走來的民族主義是一個個共同體在爭取生存和發(fā)展斗爭中成長起來的自我意識。由此，批評民族主義是戰(zhàn)爭的根源也不無道理。但問題也有另一面，不同民族的民族主義構成了互相制衡的力量，世界反而和平了。從這個角度看，民族主義是保持均勢的力量。

近現(xiàn)代西方與非西方的民族主義理論與實踐表明，人類的民族主義實踐不曾中斷，總是在世界到處上演內容相同的活劇。民族主義的重演，恰恰說明其歷史的先決條件——生產方式并沒有發(fā)生根本性變化。我們思考的重點不是民族主義有無必要，而是被西方現(xiàn)代性籠罩當代中國思想界能否根據(jù)自身的歷史與現(xiàn)實創(chuàng)造出不同于西方的新型的民族主義話語。

一、認識“痕跡”

（一）痕跡的傳統(tǒng)意義。痕跡一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中的釋義為①物體留下的印兒②殘存的跡象；在百度百科的解釋指事物經(jīng)過后，可察覺的形影或印跡。如：航船的航跡；走路的足跡；樹枝的劃痕。痕跡體現(xiàn)在許多不同的領域，在心理學和偵查等領域起到了幫助作用，如現(xiàn)場勘測、法醫(yī)鑒定等手段離不開其幫助。這些痕跡是有價值的，也可以被運用在設計領域中。（二）“痕跡”的設計學意義。隨著使用條件、方法、環(huán)境等不同，人與物的互動可能會形成一種或多種不同痕跡。一些其實也屬于痕跡的東西，沒有被定義也沒有系統(tǒng)的理論。本文將引入一種“心理的痕跡”，它主要指適應、陪伴、回憶、信仰等與情感角色相關的感性因素或心理活動。筆者用以下幾個大家較為熟知的例子來簡述“心理的痕跡”的作用：1.中西銀文化源遠流長，至今已有上千年歷史。受汗液和空氣等的影響，銀器隨著使用會產生不同的機械性損傷和包漿，使銀器呈現(xiàn)出一種古董般的韻味，增加銀器的藝術魅力。使用時間和環(huán)境不同、銀器的不同所產生的色澤也會有所不同，帶給人的感受也是不同的。包漿的銀器通常要比沒有包漿的有所升值，包漿內在的本質其實是生命的升華，是一種人生的感悟。2.中西方也都從很早開始就有了對皮具的使用，至今仍有各種美觀并且實用的皮具深受大家喜愛。皮革會隨使用變色、變軟、出現(xiàn)劃痕，甚至破損。然而這是它默默陪伴你、守護你的方式。隨著使用，可以感受它帶來的生理及心理上的舒適感。3.牛仔褲原是19世紀50年代美國西部的“淘金熱”的工作服，在它被使用的100多年里，出現(xiàn)過許多風潮。其中一些元素其實本是勞動者在勞動時日積月累關節(jié)彎曲磨出的痕跡及破損，現(xiàn)在的流行為了追求最初磨痕效果制作出了洗水效果，破洞牛仔褲則是將這些“痕跡”放大，并逐漸成為了流行趨勢。（三）“痕跡”的本質。“痕跡”的產生源于人對物品觸摸的本能。寶寶在長大過程中通過各種行為，來制造和感受“痕跡”。日本東京大學研究生院教育學研究科教授佐佐木正人曾說到，“在小孩長大的過程，有段時間會把紙捏得皺皺的，或是放到嘴里玩；也就是享受表面本身，開始樂于探索物品。然后就開始手指畫畫涂鴉，每個小孩一定會經(jīng)過這個過程。而涂鴉到底是在做什么，其實就是樂在痕跡之中；開始對自己的手可以留下痕跡產生興趣，而非手可以處理什么，行為的痕跡就這樣伴隨著每個人長大”。

二、設計角度看“痕跡”

人與物經(jīng)過一定時間的互動，產生了“痕跡”。人的行為會影響“痕跡”，“痕跡”會給人或積極或消極的一個反饋，也會逐漸變成影響物的要素之一，“痕跡”又是人與物之間溝通的橋梁。人與物與痕跡三者是緊密相關、互相影響的（如圖1）。人與物的互動產生“行為的痕跡”也產生“心理的痕跡”，這些“痕跡”是行為的證明也是情感的證明，還有時間的證明，這些“痕跡”提升了物的美感，也間接體現(xiàn)了人的品味、個性、生活方式、思想表達等個人化特征，甚至信仰、尊嚴等更高層精神層面產物。作為一個設計者，應該關注“痕跡”的積極結果所體現(xiàn)出的非物質層面的美感——銀器的價值提升、皮革和牛仔褲的舒適感提升及情感作用等，將這些具有感性因素的“痕跡”運用到設計中去，作為產品設計的非物質因素。設計更多的是在研究人的行為和心理，因此本文不考慮自然痕跡和純機械痕跡，主要關注與人相關的“痕跡”，且與人的行為、心理有關的“痕跡”。（一）DIY與“痕跡”。大受歡迎的DIY，順應了越來越多的人愿意使用出自自己之手的物品的趨勢，為產品設計開拓了新的發(fā)展方向。DIY產品與人有更多的交流互動，有更多的情感投入，產生更多的“痕跡”，使人不僅在結果中得到物的積極反饋，在行為過程中也能享受其中樂趣。這種將產品制作的一部分交給使用者的方式，使制作和使用的界限變得曖昧模糊，使使用者對物品傾注更多的情感。DIY這種行為是主動的、刻意的，行為期間人與物品產生了一些情愫，是精神層面的影響，是“心理的痕跡”起到的作用。這是一種通過使用者參與制作來展現(xiàn)“痕跡”的設計方式，通過消費者的行為參與來滿足其情感需求。（二）順應“痕跡”。有些“痕跡”不是在機器生產制作中產生，而是在人的使用過程中產生。一些物品經(jīng)由使用造成的一些改變可能是消極并且是無法避免的，那么就可以將這些改變用來改良，使物品越用越好，而非變壞。也就是說使用者會造成某些方面的“痕跡”改良，這種行為大部分都是無意的。鞋子和牛仔褲隨著購買者的使用會越穿越舒適，許多工具也會隨著使用越來越順手。物品可以隨著時間和使用而變得越來越令人滿意，越來越令人舒適，多了些人情味。美國《老爺》雜志曾刊登過一篇關于牛仔褲的文章，形象地描述了牛仔褲與美國人之間那種無所不在的“情人”間的親密關系。文章中提到牛仔褲“耐久、便宜而且性感，比狗更忠實，比人還爽快，她跟隨你的時間越長、用得越久，就越使人感覺親切宜人”。這些物品都是出自使用者的產品，使用者在使物品變得更美好的過程中，又可以從中得到積極反饋。這是一個人與物相互交流，且能彼此受益的過程，是“心理的痕跡”的融入產生的積極結果。從設計角度出發(fā)可以順應這些“痕跡”的規(guī)律，增強設計的計劃性，在設計最初就考慮到使用之后的效果。（三）放大“痕跡”。文玩經(jīng)過使用者的精心盤玩形成了包漿，顯得沉穩(wěn)而含蓄，比剛買時更具韻味，賞心悅目。破洞牛仔褲則是將工作服在勞動中日積月累產生的“痕跡”放大，并成為了流行趨勢。那身邊其他的物品也是否可以產生這樣的刻意結果呢？通過一些刻意行為，就像盤玩手釧、制作破洞牛仔褲一樣，通過設計手段將一些本是無意間造成的積極“痕跡”，通過設計去放大化或者加以利用，以作為商品買賣的賣點（如圖2）。例如最近流行的goldengoose“小臟鞋”，將本是鞋子在不經(jīng)意間弄臟留下的污漬放大夸張化，將本是消極結果的污漬作為設計亮點，變成一種時尚（如圖3）。（四）“痕跡”的設計價值。設計以人為中心，時常關注人的行為和心理，而“痕跡”與人的行為和心理密不可分，研究“痕跡”的同時其實也就是在研究制造它們的人；人與物之間的交流對產品設計具有重大意義，研究“痕跡”的同時其實也就是在研究人與物之間的交互，因此從設計角度來看，“痕跡”具有研究價值，將“痕跡”引入到設計領域會是一個新的研究方向、新趨勢。不同物品會與不同的人產生不同互相作用，因而產生不同的“痕跡”，其具體呈現(xiàn)方式需針對具體產品的差異以及目標群體、設計需求等來進行分類歸納總結，后續(xù)研究任重而道遠。

三、“痕跡”在產品設計領域的發(fā)展方向

“痕跡”在產品設計領域的應用未來發(fā)展分別從視覺表現(xiàn)、情感表達、文化體現(xiàn)三個角度并結合個別案例來進行研究討論，不同角度獨立存在、相互關聯(lián)，共同作用在產品設計中。（一）視覺表現(xiàn)。視覺符號是物品最直觀的形象呈現(xiàn)，其基本元素主要包括圖形狀、色彩等。物品隨著使用產生的“痕跡”會形成隨機性圖形，也可能產生色彩、表面材質的肌理改變，這些“痕跡”帶來了最直觀的視覺感受變化，提升了產品的視覺審美，例如植鞣皮會隨使用發(fā)生色澤改變。“痕跡”使即使是一模一樣的物品在使用中產生細微差異，穩(wěn)定中又有隨機性。在系列化產品當中，“痕跡”可以在保持整體視覺統(tǒng)一性的同時，保留每個單體的獨特性。（二）情感表達。“痕跡”具有強烈的感性因素，能夠給人帶去觸覺與視覺上的心理變化。“痕跡”可以記錄使用者的個人習慣，體現(xiàn)使用者個人特征，增加物品的歸屬感，例如鍵盤經(jīng)使用后WASD按鍵的印記特別明顯，則其所有者大概率是個游戲愛好者；“痕跡”可以表現(xiàn)人與物之間的適應和陪伴，例如會隨著溫度改變開花的墻紙（如圖4），仿佛陪你渡過一年四季花開花落；“痕跡”是物品在過去時間的見證，可以用來表達懷舊情結，作為一個回憶觸發(fā)點；“痕跡”可以展現(xiàn)交互體驗的樂趣，例如烤年報“Welldone”（如圖5）需要按照要求對其進行烘烤才能顯示出一部分內容；“痕跡”促進了人與物的磨合而非磨損，從而延長物品使用周期。“痕跡”作為人與物溝通的橋梁，人與物通過“痕跡”彼此影響、彼此受益。（三）文化體現(xiàn)。日本建筑和工業(yè)造型設計界的代表人物黑川雅之曾說“設計的終極目的在于撫慰和喚醒人們的感受”。“痕跡”喚醒人們逐漸被削弱變得麻木的觸覺感官，追溯過去“自己動手、豐衣足食”依賴雙手制作的時代，“痕跡”是手工藝制作中自然的美感呈現(xiàn)，也是制作者對勞動的專注、對生活的熱愛之體現(xiàn)。對未來來說現(xiàn)在就是過去，“痕跡”作為一種文化載體，將在未來孕育更多扎根于生活美好之物。

摘要：藝術與設計發(fā)展至今，在一次又一次藝術變革中不斷的發(fā)展，如今藝術設計理論和技法已經(jīng)十分的成熟，設計的創(chuàng)新和發(fā)展的空間變得十分有限。要想從藝術設計的理論上需求創(chuàng)新和發(fā)展，我認為是十分的有限。要想有引人注目的設計創(chuàng)新，可以從科學技術入手，發(fā)現(xiàn)新的材料，高的科技技術方法來取代傳統(tǒng)的技術手法。本文先分析藝術設計的發(fā)展原因，再介紹現(xiàn)在藝術設計運動的發(fā)展關鍵點，理解由現(xiàn)在科技創(chuàng)造的產品和創(chuàng)作，最后得出結論。

關鍵詞：科技；產品設計；創(chuàng)新；功能性；藝術設計

一、藝術設計的發(fā)展原因

目前，在科技的發(fā)展和文化元素的豐富過程中，在產品設計中進行科技和文化的融合還有極大的進步空間，設計中也需要更多的創(chuàng)新理念和創(chuàng)意設計。通過現(xiàn)代設計史不難發(fā)現(xiàn)藝術設計的發(fā)展是有客觀規(guī)律的，雖然藝術設計是人的精神和情感的創(chuàng)作，但藝術設計大發(fā)展和社會的發(fā)展一樣，符合客觀規(guī)律的。之前藝術設計的發(fā)展是通過提出新的理論或者技法來取代之前的藝術設計理論或者技法使其成為當時的主流，就是這樣反復的提出一個新的理念發(fā)現(xiàn)種新的技法去代替之前的理念或者技法，藝術設計的發(fā)展才有了不斷被提升。可是如今，現(xiàn)代藝術設計經(jīng)過長久的變革洗禮，藝術設計的理論已經(jīng)十分的成熟，而且如今的文化是百花齊放，人們相對之前不再那么偏激，可以接受學習眾多的其他藝術理論。在這樣的環(huán)境下，要想在一個成熟的體系中提出一個新的理論本身就艱難，而想通過新的理論取締之前的理論成為主流則就更難了。所以藝術設計想要有新的創(chuàng)新和發(fā)展就只有從技法和技術上突破，尋求新的材料，新的技術達到新的功能。現(xiàn)代藝術設計發(fā)展史從19世紀下半葉的英國工藝美術運動和之后新藝術運動開始，這兩和運動都是反對之前反對矯揉造作的維多利亞風格和其他各種古典、傳統(tǒng)的復興風格。這兩者都是主要是在藝術設理念上的發(fā)展，主要是反對華而不實，繁瑣裝飾設計，從那是時候開始的藝術設計的理念就已經(jīng)相當?shù)某墒炝恕６蟮碾S著工業(yè)的迅速發(fā)展，裝飾藝術設計運動和現(xiàn)代主義藝術中的無論是德意志工業(yè)同盟，俄國構成主義或者荷蘭派風格等等各個地方的藝術設計運動和風格基本都是主張采用新材料（如鋼鐵和玻璃等），主張機械美，采用大量的新的裝飾手法使機械形式及現(xiàn)代特征變得更加自然華貴。它們通過運用技術的創(chuàng)新從而使藝術設計發(fā)展。當今的社會更使進入了信息的時代，大多的藝術設計不再是通過傳統(tǒng)的手繪進行藝術創(chuàng)作，而是通過計算機得以實現(xiàn)藝術設計，傳統(tǒng)的技藝手法只會慢慢的蛻變成輔助藝術設計創(chuàng)作的手段。

二、科學技術對藝術設計影響

隨著消費者生活質量的飛躍提升，當今消費者對產品質量需求無疑是大大的提升。不在只滿足可以使用，華麗裝飾和具有沖擊力的視覺效果了。更多的是考慮到產品安全性，是否綠色環(huán)保，使用能否更為方便等等。那么傳統(tǒng)藝術設計出來的產品想要完全滿足于消費者是十分的困難，例如某寶在雙11期間做促銷活動，在幾天需要內幾億張招貼，宣傳單等創(chuàng)作，就算用單純的用計算機的P是，AI的設計軟件，也是無法完成的。但有某款新出的技術程序，只需要你點擊你的海報所需的顏色，類型，主題等幾個選項，不一會就可以自動生成成百上千的海報招貼等設計，這是放在兩三年前是無法想想的。通過這一例子說明一部分的藝術設計創(chuàng)作理念和技術在一定的條件下難以滿足市場的需求，藝術設計的傳統(tǒng)理念和技術十分的重要，但設計師們更應該關注現(xiàn)在的新的技術和科技給藝術設計帶來的可能。可以說這款程序對設計師們巨大的影響，它的出現(xiàn)則是一藝術設計的發(fā)展。藝術設計除來設計的理念和技術外，還有一個重點需要被考慮到，那就是設計材料的選取。設計材料的選取可以直接影響到設計產品的安全性和綠色環(huán)保等方面。一種新的材料的發(fā)現(xiàn)與使用也對藝術設計發(fā)展有著重大的意義。在產品設計一種新的材料取代舊的材料，其對產品的本身有著重大的影響，它可以賦予產品許多新的價值。現(xiàn)代日本建筑設計師坂茂，它向來以選著材料方面目的明確而聞名，他設計了一把超輕椅，為了使椅子更輕，抗張強度更大，碳纖維成為主要的椅子材料，同時碳纖維并非構成這張椅子的唯一材料，坂茂在兩層薄碳纖維中加入一層鋁金屬，創(chuàng)造了一種結實的結構。他將鋁與碳纖維結合起來使用，成功地突破了碳纖維的特性。這把碳纖維的超輕椅子能讓兒童不費吹灰之力，用小手指便能提起椅子。這不僅使椅子在搬運和移動時得到便利，同時也保護了在家中的兒童嘻嘻瘋跑時磕碰到椅子后受到傷害。這碳纖維與鋁替代傳統(tǒng)的木制椅子或塑料椅，它便有了新的價值。

摘要:企業(yè)為了實施違法壟斷，通過信息網(wǎng)絡設立網(wǎng)站、通訊群組或者信息的行為能否成立非法利用信息網(wǎng)絡罪，取決于對該罪中“違法犯罪”的解釋。對此理論上存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種學說。“違法+犯罪說”認為“違法犯罪”包括犯罪和普通違法行為，違背了罪刑法定原則;“犯罪說”主張“違法犯罪”只限于犯罪，未能考慮到我國犯罪成立條件的特殊性和非法利用信息網(wǎng)絡罪的司法實際;本文贊成“部分違法+犯罪說”，這也是最新司法解釋的觀點。按照“部分違法+犯罪說”，“違法犯罪”是指具有刑事處罰可能性的行為，不包括純粹違法行為。由于企業(yè)違法壟斷行為屬于純粹違法行為，因此企業(yè)為進行違法壟斷，通過信息網(wǎng)絡實施的相關行為不能成立非法利用信息網(wǎng)絡罪。

關鍵詞:企業(yè)壟斷;非法利用信息網(wǎng)絡罪;違法犯罪

通常認為，企業(yè)實施的違法壟斷行為屬于行政違法行為，不具備刑事可罰性。理由是，我國《刑法》對于《反壟斷法》第三條所列舉的三種壟斷行為沒有規(guī)定相應的罪名，《反壟斷法》第七章“法律責任”對于壟斷行為也只規(guī)定了行政處罰措施和民事責任。但是隨著信息網(wǎng)絡成為大眾日常生活的一部分，新的問題隨之而來:如果企業(yè)的壟斷行為是通過信息網(wǎng)絡實施的，那么能否成立《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡罪。具體而言，該罪懲罰設立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組、有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動信息，情節(jié)嚴重的行為。假設企業(yè)之間為了達成《反壟斷法》第三條規(guī)定的壟斷協(xié)議，通過信息網(wǎng)絡相關信息，情節(jié)嚴重，并且不屬于《反壟斷法》第十五條所列舉的豁免情形，此時能否適用該罪進行處罰?問題的關鍵在于如何理解非法利用信息網(wǎng)絡罪中的“違法犯罪”。對此，目前學界大致存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種觀點，不同學說對上述企業(yè)違法壟斷行為能否入罪的問題回答不盡相同。本文將對這三種學說逐一展開論述。

一、“違法+犯罪說”之質疑

迄今為止的刑事司法實踐普遍對“違法犯罪”采取了文義解釋，認為“違法犯罪”就是“違法”+“犯罪”，將純粹違法行為(指在任何情況下都不具有刑事可罰性的行為，如企業(yè)實施的違法壟斷、自然人實施的、組織吸毒和買賣駕照計分等行為)的預備行為，如利用信息網(wǎng)絡招嫖信息、吸毒信息的行為也納入該罪適用范圍，并且相關生效案件的比例高達該罪生效案件總數(shù)的三分之一。司法實踐的這種觀點可以概括為“違法+犯罪說”。“違法+犯罪說”之所以在司法實踐中盛行，首推兩個司法解釋:2016年4月6日的最高人民法院《關于審理犯罪案件適用法律若干問題的解釋》和2017年7月21日的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹刑事案件適用法律若干問題的解釋》。前者第十四條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡，設立用于實施傳授制造、非法生產制毒物品的方法，販賣，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者實施前述違法犯罪活動的信息，情節(jié)嚴重的，應當以非法利用信息網(wǎng)絡罪定罪處罰;后者第八條第二款規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡招嫖違法信息，情節(jié)嚴重的，以非法利用信息網(wǎng)絡罪定罪處罰。同時構成介紹罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。組織他人吸食、注射和、的行為不屬于《刑法》處罰對象，只是違反《治安管理處罰法》的行政違法行為。這兩條司法解釋的規(guī)定一方面表明其將普通違法行為也納入非法利用信息網(wǎng)絡罪“違法犯罪”的范圍內，另一方面也直接催生出司法實踐中的大量相關案件。此外，理論界的“搖旗吶喊”無疑也擴大了“違法+犯罪說”的影響力。總的來看，學者們大致提出了以下三點支持理由:第一，一些網(wǎng)絡技術預備行為所具有的社會危害性與刑法危險性甚至可能高于技術實行行為，將這些網(wǎng)絡技術預備行為單獨處罰可以事前控制危險，實現(xiàn)預防早期化。第二，本罪保護的法益包括網(wǎng)絡虛擬空間本身的秩序，認為“違法犯罪”包括違法行為可以加強對網(wǎng)絡空間法益的保護。第三，如果采取嚴格限制解釋，就意味著本罪行為人必須認識到所服務的對象或利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但《刑法》第287條之一并沒有規(guī)定這種“明知”義務，同時，這種過高的認識要求也可能超出主體的認識可能性，明顯增加司法證明難度。應當指出，“違法+犯罪說”雖然被上述兩個司法解釋和相當數(shù)量的司法判決所采納，卻隱藏著不容忽視的風險，即變相地將刑法原本并不處罰的違法行為納入刑法規(guī)制范圍，違反了罪刑法定原則。我國《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則，其基本含義是，“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”。如果某一行為在性質上屬于沒有刑罰處罰可能性的普通違法行為，那么即使它的準備行為是通過信息網(wǎng)絡實施的，這種實施手段的特殊性也不應當改變該行為性質、賦予其刑事違法性。“違法+犯罪說”將所有通過信息網(wǎng)絡實施的違法行為均納入刑法處罰范圍，無疑違背了罪刑法定原則。除了違反罪刑法定原則這一硬傷，“違法+犯罪說”在理論上的支持理由也站不住腳。具體表現(xiàn)為以下三點。首先，支持理由對非法利用信息網(wǎng)絡罪的社會危害性把握不準。非法利用信息網(wǎng)絡罪作為預備行為，其危害程度不可能高于目的行為(實行行為)。預備行為的社會危害性確實可能高于實行行為，但是只存在于牽連犯的場合。這是由于牽連犯中的預備行為侵害了其他犯罪所保護的法益、構成其他犯罪。例如，投保人或者受益人故意殺害被保險人(預備行為)，然后向保險公司索賠(實行行為)，此時，保險詐騙罪的預備行為的客觀危害高于實行行為。但是就非法利用信息網(wǎng)絡罪而言不存在這種可能性。理由是，保險詐騙罪之類的犯罪，其預備行為方式多樣，具有較高的行為非定型性，因此可能侵害到的法益種類較多，有可能預備行為的社會危害性超過實行行為。而非法利用信息網(wǎng)絡罪的行為方式被限定為“設立網(wǎng)站、通訊群組”和“信息”，這兩種行為方式本身不可能直接侵害到重大人身、財產法益。同時，所的信息內容取決于行為人想要實施的目的犯罪，行為的危害性直接由目的犯罪決定，不可能高于目的犯罪的危害。這兩點導致非法利用信息網(wǎng)絡罪作為預備行為，其社會危害不可能高于實行行為。如果刑法不處罰實行行為(純粹違法行為)卻處罰危險性更低的預備行為，難言正當。其次，支持理由對非法利用信息網(wǎng)絡罪的保護法益認識有誤。對于非法利用信息網(wǎng)絡罪的保護法益，目前學界存在兩種觀點:第一種觀點認為是抽象法益，如網(wǎng)絡安全的公共管理秩序、國家對信息網(wǎng)絡的管理制度等;第二種觀點認為，該罪除了保護正常的信息網(wǎng)絡管理秩序，還保護目的犯罪的法益。本文認為，非法利用信息網(wǎng)絡罪沒有獨有法益，所保護的只是目的犯罪的法益。因為該罪行為屬于相關目的犯罪的手段行為，這決定了該罪只能服務于對目的犯罪法益的保護。退一步而言，即使承認該罪還保護某種秩序法益，這種秩序法益的內容也40是極其空洞的，因為可以說所有信息網(wǎng)絡犯罪都侵害了這種秩序法益。總之，非法利用信息網(wǎng)絡罪不存在獨有法益，所以純粹違法行為及其預備行為不可能侵犯刑法所保護的法益，不應成立犯罪。最后，支持理由對違法性認識的理解存在偏差。行為人雖然沒有認識到自己所服務的對象或者利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但是只要他有認識可能性，就具備責任要件。此外，存在違法性認識的可能性是成立故意犯罪的前提，不屬于對行為人過高的認識要求，也無須刑法明文規(guī)定。

二、“犯罪說”之批判持“犯罪說”的學者主張

摘要：劇烈的社會變遷、高校培育創(chuàng)新型人才的客觀需要以及學生的個性化的成長需求使得高校學生管理必須要不斷創(chuàng)新，學校社會工作與高校學生管理在服務對象、服務手段和服務目標方面一致性使得引入學校社會工作成為可能。

關鍵詞：學校社會工作；高校學生管理；助人自助

隨著全球化浪潮和互聯(lián)網(wǎng)新技術的蓬勃發(fā)展，社會各個層面都在發(fā)生著或劇烈或溫和的社會變遷。作為時代弄潮兒的青年大學生，對各種新思想、新工具的接納和認可能力強，工具性的變革使得“個性化”成為該群體價值訴求的主要特征。傳統(tǒng)高校學生管理模式堅持大多數(shù)人一致的管理理念、自上而下的行政工作手段和事本主義的工作模式，既不能高效解決學生管理中存在的問題，滿足學生主體的個性化成長需求，也不能建立長效工作機制。

一、學校社會工作的概念及其優(yōu)勢

（一）學校社會工作的概念。《中國社會工作大百科全書》對學校社會工作的定義是：專業(yè)社會工作者運用社會工作的理論、方法與技術，對正規(guī)和非正規(guī)教育體系中全體學生，特別是處境困難的學生提供專業(yè)服務。其目的在于幫助學生或學校解決所遇到的某些問題，調整學校、家庭以及社區(qū)之間的關系，發(fā)揮學生的潛能和學校、家庭及社區(qū)的教育功能，以實現(xiàn)教育目的乃至若干社會目標[1]。學校社會工作是社會工作的分支之一，它將社會工作的原則、方法與技巧應用于教育機構及其設施中，通過與家長、學校、社區(qū)的的互動，解決學生問題，促進學生成長，形成“家庭—學校—社會”三者的良好關系，構筑“教”、“學”、“成長”的和諧環(huán)境，使學生更好的適應社會。[2]李曉鳳認為，學校社會工作是將專業(yè)社會工作價值觀、理論、方法與技術應用在學校領域，幫助學生或學校解決所遇到的某些問題，調整學校、家庭及社區(qū)的教育功能，以實現(xiàn)教育目的乃至若干社會目標的各種方式的集合。[3]范明林則將學校社會工作界定為社工依據(jù)專業(yè)的理論和方法，在學校教師和管理人員的密切配合下，主要以學校為工作范圍，以幫助學生解決問題和促進學生發(fā)展為工作重點，為學生、家長、教師及相應的學習環(huán)節(jié)提供服務的一種專業(yè)活動。[4]文軍認為，所謂學校社會工作就是將社會工作專業(yè)的原則、方法及技巧應用于教育機構及其設施中，通過家長、學校、社區(qū)的互動，解決學生問題，促進學生發(fā)展，構筑“教”、“學”、“成長”的和諧環(huán)境，使學生更好地適應社會。[5]臺灣學者林勝義在《學校社會工作》中全面的總結了學校社會工作的特質。他指出，學校社會工作在本質上就是學校三合一服務。學校社會工作以全體學生為服務對象，學校社工作為學校輔導工作者的一部分，與心理輔導人員、教育工作者等互相合作，共同幫助學生解決其在學習、生活等方面遇到的各種難題，使學生能夠在“家庭-學校-社區(qū)”的共同體中友好相處。學校社會工作既以教學為目標，也體現(xiàn)以學生為本的人文關懷。[6]因此，學校社會工作是一種以校園為工作場所，以學生為工作對象的學科，通過家-校-社會聯(lián)動的方式，運用社會工作的專業(yè)價值理念和工作技巧，幫助全體學生解決困境，提升能力，在干預過程中構筑學生成長良好環(huán)境，促進學生全面成長成才。（二）學校社會工作的價值。優(yōu)勢1.助人自助的工作原則助人自助指的是通過對服務對象的能力資源進行挖掘，增強服務對象獨立解決問題的能力，改變服務對象面對困境時的習得性無助，進而實現(xiàn)服務對象能力提升的目標。助人自助是學校社會工作的基本工作原則，這種工作原則相信服務對象具備改變自身困境的資源和潛力，作為服務者就是要挖掘服務對象的優(yōu)勢資源，激活服務對象的潛力。2.賦權增能增權理論認為，個人的行為方式在很大程度上與其擁有的權利是密切相關的，權力大小會影響個人行為。權利作為一種資源，是沒有限制的，它能夠在社會介入的過程中產生。因此，在對大學生的增權過程中，使大學生覺悟到自身的地位和能力，進而提升自我人際交往和獲得社會資源的能力。3.優(yōu)勢視角優(yōu)勢視角由美國著名學者DennisSaleebey提出，是“一種關注人的內在力量和優(yōu)勢資源的視角，把人們及其環(huán)境中的優(yōu)勢和資源作為社會工作助人過程中所關注的焦點”。[7]優(yōu)勢視角認為，個人所具備的能力和內部資源使其能夠應對情景中存在的困境。這種不再專注于問題，而把目光投向現(xiàn)實和潛在的可能性，探索和利用服務對象的優(yōu)勢和資源的新視角能夠激活大學生的內部資源，特別是在處理特殊學生時，不僅能夠有效避免“二次傷害”，而且會在無形之中增強服務對象解決問題的信心。

二、傳統(tǒng)高校學生管理工作面臨的困境

一、引言

近些年我國的輸變電技術取得重大進展。在熱電的開發(fā)和項目運營方面，也隨著我國電網(wǎng)建設的不斷完善，積累了十分豐富的經(jīng)驗，有能力承接重大國際建設項目。在這種背景之下，適逢我國提出一代一路戰(zhàn)略，通過基礎設施和雙邊、多邊貿易增強各國之間的經(jīng)貿往來，形成一個相對完整并且聯(lián)系緊密的貿易聯(lián)合體。而熱電企業(yè)作為基礎設施建設和國家之間基礎設施連接的重要實施者。在這個過程之中，作為經(jīng)濟主體的企業(yè)就要對自身的財務狀況和在國際市場中的盈利能力進行計算和考慮。因此，財務的可能性就成為影響熱電企業(yè)走出去能否得到順利實施的重要因素。

二、熱電企業(yè)走出去對財務可能性重視的必要性

（一）強化熱電企業(yè)的風險控制能力。熱電企業(yè)的投資建設項目的周期相對比較長，成本回收周期也較長。這就給熱電企業(yè)的投資運營項目帶來了時間上較大的風險不確定因素。在一代一路戰(zhàn)略實施的背景之下，我國熱電企業(yè)走出去一般不僅僅是承擔建設提供服務的任務，還包括提供資金支持，這為熱電企業(yè)的財務狀況提出了相對比較高的要求。（二）有利于助推熱電企業(yè)更好的走出去增強企業(yè)實力。熱電企業(yè)的財務狀況是反映熱電企業(yè)經(jīng)營狀況的信息數(shù)據(jù)資料，對于企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略轉向和制定有著相對更好的實時監(jiān)控和導向控制能力。熱電企業(yè)實施走出去戰(zhàn)略，要對政策可能性、企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略可能性、生產布局的可能性等各種可能性加以分析和考慮，而財務可能性是企業(yè)考慮的可能性中最直接最具有決定性和針對性的部分。通過對企業(yè)財務可能性的探索，可以提前對熱電企業(yè)的財務問題進行解決，對整個財務模式進行優(yōu)化，提升企業(yè)財務管理能力，更好的助推熱電企業(yè)參與一帶一路建設，更好的實施走出去的戰(zhàn)略。通過優(yōu)化熱電企業(yè)的財務狀況和相應的管理模式，可以帶動企業(yè)走出去，提升企業(yè)的現(xiàn)代化管理水平，實施產業(yè)的國際布局，將極大的增強企業(yè)的整體實力。推動熱電企業(yè)服務能力的國際化發(fā)展，已經(jīng)成為我國熱電行業(yè)發(fā)展的必然趨勢。對于增強熱電行業(yè)和熱電企業(yè)的整體實力具有重要的作用。

三、熱電企業(yè)走出去過程中財務可能面臨的風險原因分析

（一）政策與法律帶來的風險。熱電企業(yè)走出去的國家，主要是中亞、東非、南亞和中東歐國家。這些國家的政局多數(shù)不穩(wěn)，政策與法律的變更相對比較頻繁，近些年的引進外資政策變化比較大。這為熱電企業(yè)走出去帶來了較大的財務不確定性。尤其是部分國家還存在著戰(zhàn)亂的現(xiàn)象或者危險，對熱電企業(yè)的長期投資帶來了比較大的風險，有可能導致熱電企業(yè)的前期投資無效，成本難以回收。部分國家的會計的相關法律，也會隨著國家政局的變更產生變化。熱電企業(yè)的財務信息處理模式也就要不斷的隨著法律的要求而進行變更，不利于企業(yè)在較長時間的投資時期，對熱電企業(yè)自身的財務狀況和投資經(jīng)營行為的實際狀況進行分析和控制。（二）異國民俗文化帶來的風險。一帶一路戰(zhàn)略涉及的沿線國家相對較多，多數(shù)國家還是多民族國家。各個民族都有自己的風俗習慣，而熱電企業(yè)作為中資企業(yè)深入當?shù)亻_展投資建設行為，就要對當?shù)氐拿褡屣L俗習慣給予必要的尊重。但是，在這個過程中，當?shù)鼐用駜A向于民族、宗教的感性判斷對企業(yè)的投資建設行為進行評判，可能會由于建設行為自身產生的一些破壞性效果，對企業(yè)的建設進行阻止。可能會延長企業(yè)投資建設周期，進一步加劇熱電企業(yè)面臨的財務風險。（三）企業(yè)資金來源及匯率風險。企業(yè)資金來源以及匯率風險，是企業(yè)財務管理面臨的具有明顯不確定性的風險。尤其是匯率的變化由國際市場和雙邊關系進行主導，熱電企業(yè)作為普通的經(jīng)濟主體，無法獲取有效的資料對其預知，這就給企業(yè)的國際投資建設行為帶來比較大的不確定影響。再者，企業(yè)在走出去之后，企業(yè)的融資渠道就成為企業(yè)財務風險管控的重要制約性因素。融資渠道的單一化傾向，也是我國熱電企業(yè)走出去面臨的主要風險之一。（四）熱電企業(yè)內部管控可能帶來的風險。熱電企業(yè)的內部管控機制和相應的制度體系建設，是在長期的國內發(fā)展中，根據(jù)國內的實際情況建立的。對于國外的財務風險管控可能并不適應，尤其是在多個國家進行投資建設的熱電企業(yè)，僅僅是用一套國內的內部管控體系難以適應諸多國家的市場情況。從某種程度上來說，企業(yè)內部管控的不足，是上述所有風險的誘導因素或決定性因素。因此在財務風險管控中要對企業(yè)內部管控給予足夠的重視。

互動學習是一個動態(tài)發(fā)展著的交互活動和交互影響的過程。有了互動，師生、生生、學習個體和教學中介不僅可以進行認知、理性等方面的交流，更可以擴展到情感、生理和人格等領域，從而使互動學習過程不僅是知識增長的過程，同時也是身心和人格健全與發(fā)展的過程，體現(xiàn)了人本發(fā)展的理念。互動，使學習進入了新課程，互動，使學習進入了生命領域。

小學數(shù)學互動式教學，就是要把教師的教和學生的學進行互動式地整合，把直接經(jīng)驗的改造、發(fā)展作為互動學習的重要目的，把間接經(jīng)驗整合、轉化為直接經(jīng)驗，成為兒童素質的有機組成部分。以促成新教學目標的達成。在具體的教學實踐中我是這樣處理的：

一、教，在互動中教

陶行知先生曾經(jīng)說過：“以教人者教已”，“陶先生不但要拿他教的法子和學生學的法子聯(lián)系起來，并且和他自己的學問聯(lián)系起來。”教師在互動教學活動中，不僅要與外界的教育環(huán)境相聯(lián)系，還要與自我的內在環(huán)境相協(xié)調，并取得均衡，以最優(yōu)化的方式進行互動的設計、調整、實施和反思。

（1）、互動式教學：在靜、動中得到均衡。

教材往往是靜止的、先驗的，是預設性的，而小學生往往是喜動的，教師在互動教學設計時要化靜為動，把教材與學生的日常生活經(jīng)歷相聯(lián)系，把教材與學生的生理、心理特點相聯(lián)系，并結合教師的特長以及教學風格、特點，聯(lián)系教學的環(huán)境，創(chuàng)設互動機制，才能取得最優(yōu)化的教學效果。如我在教學《可能性》一課時，我把教材轉化成這樣一個互動的過程：首先師生之間開展摸乒乓球的游戲，激發(fā)起學生的熱情；再引導學生發(fā)現(xiàn)這個隨機事件發(fā)生的可能與乒乓球的多少及顏色的設置的聯(lián)系；再經(jīng)過動態(tài)變化的互動過程來驗證、理解“可能性”與“一定”以及“可能性大小”的聯(lián)系與區(qū)別；最后讓學生運用可能性的知識來解釋或解決生活中的一些問題；促使學生在互動過程中對知識的理解及內化、激發(fā)個體渴望互動的欲望，形成良性的互動教學循環(huán)。整個過程符合探索性學習的規(guī)律。

政府可以作為私法上當事人簽訂私法合同的歷史由來已久。在普通法系國家，政府簽訂的此類合同原則上適用合同法的一般規(guī)則，但也受一些特殊規(guī)則的支配；而大陸法系國家，此類合同完全受私法管轄，行政法則將其排斥在視野范圍之外。但對于行政法領域中能否存在契約關系這一問題，在早期以行政高權性行為為特征的傳統(tǒng)行政管理模式中，是持根本否定態(tài)度的。

但是，伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家（welfarestate）、給付行政等新型國家目的觀的出現(xiàn)，行政作用不再限于十九世紀秩序國家所確立的保護國家安全和獨立、維持社會公共秩序以及確保財政收入的消極秩序行政作用，而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共役務的供給、資金補助行政等給付行政方面擴展，為達成上述行政目的，就存在著使用多種多樣的手段的傾向。（注：石井升：《行政契約の理論と手續(xù)-補助金契約を題材として》，弘文堂，1988年版，第5版。）在這種背景下，行政契約作為一種替代以命令強制為特征的行政高權性行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生了。

英國政府在1977年至1978年間為抑制通貨膨脹在“白皮書”（WhitePaper）中公布了工資增長率不得超過10%的方針，但該政策不具有法律效力，政府就通過與拒絕和拒不執(zhí)行上述政策的相對人簽訂商事合同或者在合同中加入要求相對人遵守上述方針的條款的方式執(zhí)行上述政策；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.349.）在美國，政府合同中通常要求加入不同的條款作為推進各種已確定的政策的方法，例如，保守機密信息、反對歧視、確保公平的工資或者扶持小型或少數(shù)民族所有的企業(yè)，在簽訂合同的政府機構中都有專門機構負責執(zhí)行上述政策；（注：PeterL.Strauss，AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates，CarolinaAcademicPress，1989，P.285.）法國在二戰(zhàn)以后將行政契約廣泛地應用到經(jīng)濟發(fā)展和資源開發(fā)方面，以改進傳統(tǒng)的命令式的執(zhí)行計劃方式，并稱之為政府的合同政策，（注：王明揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第179頁。）而且在非集權化（decentralization）時代，公共團體之間，包括中央政府和地方政府之間的“合同”是政治策略（politicalstrategy）的一個重要方面；（注：L.NevilleBrown&JohnS.Bell，F(xiàn)renchAdministrativeLaw，OxfordUnivercityPressInc.，1993，P.193.）德國出于行政實務上之事實需要，不顧理論上存在諸多反對意見，在草擬符騰堡行政法典和行政手續(xù)法時對行政契約作專門規(guī)定；（注：翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1979年版，第221頁。）在日本，行政機關在市町村間教育事務的委托等政策事務方面、作為行政活動上必要的物的手段處分、管理和取得財產方面，利用公共設施與公共企業(yè)方面，有關財政補助以及公害防止等方面都積極地借助合同方式進行處理。（注：前引石井升書，第6、7頁。）

我國行政契約的產生，與責任制思想的出現(xiàn)和向行政管理領域的滲透以及經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌而引發(fā)政府職能和管理手段變化有關。政府在行政領域也開始摸索借助合同方式強化和落實責任、調動和發(fā)揮相對人的積極性，以改善行政管理、提高行政效率。在計劃生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市1995年人口與計劃生育目標責任制包干方案”和《深圳經(jīng)濟特區(qū)社會治安綜合治理條例》中分別要求單位和所屬政府間簽訂人口與計劃生育目標責任合同，單位和綜治委之間或房屋出租人或承租人與公安派出所之間簽訂治安責任合同，以確保責任落實到單位、落實到個人；在物資計劃管理中，從1992年起國家陸續(xù)頒布法令試行用國家訂貨方式代替原來的重要物資的指令性計劃管理，作為政府干預經(jīng)濟的調控手段，（注：國家計委在1992年10月28日印發(fā)了《關于對部分生產資料實行國家訂貨的暫行管理辦法（草案）》和《1993年對部分生產資料實行國家訂貨的具體實施辦法》，同年12月31日印發(fā)了《關于下達1993年小轎車國家訂貨指標的通知》；1993年8月13日國家計委、國家經(jīng)貿委、國家體改委聯(lián)合頒布了《關于對部分生產資料實行國家訂貨的暫行管理辦法》。）從實施的效果看，比指令性計劃的執(zhí)行情況要好；在國有資產管理中，上海市房屋土地管理局、國資辦、財政局嘗試與企業(yè)簽訂授權經(jīng)營合同以盤活國有房地產存量，從而理順資產所有者與使用者的關系，既保證了國家資產的收益，又調動了經(jīng)營者的積極性，使國有資產保值增值的責任落到實處。（注：參見《上海盤活國有房地產存量試點開始一十四家企業(yè)與政府部門簽訂授權經(jīng)營合同》，載于《人民日報》1996年4月16日。）

但是將作為私法上范疇的契約移植到行政法領域中是否可能？或者說，在行政法領域中能否存在契約關系？對此，普通法國家由于不區(qū)分公法和私法以及采取單一救濟途徑模式，因此在理論上基本上沒有疑義。我國大陸學者對這一理論問題均作為先驗的假設前提而不加以思考和論證。但在實行按公私法標準區(qū)分救濟管轄的大陸法國家中一些學者則持懷疑態(tài)度，奧托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名為《關于公法上契約之理論》中明確反對在公法領域存在契約的關系。（注：參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局，1991年版，第261頁。）日本和我國臺灣一些學者也有同感。（注：臺灣大法官鄭健才認為：“契約就是契約，原亦不必有私法契約與公法契約之分”；大法官李志鵬認為：“行政契約與依法行政原則抵觸…如果容許此種行政契約施行，豈不回歸封建專制時代？由法治回歸人治？”轉載于林明鏘著《行政契約法論》，載于臺灣大學《法學論叢》第24卷第1期。）歸納起來，否定論的理由主要有兩個：一是私法上的契約肇基于平等主體間的合意，而在行政法領域，政府和相對人間關系屬權力支配關系，無對等自由合意之可能；二是作為私法上基本原則的“契約自由”和行政法上的“依法行政”在本質上不易調和。（注：前引林明鏘文；張鏡影：《行政契約與行政協(xié)定》，載于刁榮華主編《現(xiàn)代行政法基本論》，漢林出版社，1985年版，第96頁。）

正是因為在理論上存在著否定論調，所以必須予以辯駁，否則對行政契約制度的理論探討也就無從談起，而且直接危及政府在行政管理實踐中運用契約手段的可能性。因此，這不但是具有理論價值而且具有實踐價值的重要的行政法課題。