期待可能性研究論文

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一、期待可能性理論概述

期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利維坦》，產(chǎn)生于1897年德意志帝國法院對“癖馬案”的判決。被告是一馬車夫，受雇駕馭一雙架馬車，一馬有用尾繞韁之惡癖，極其危險，馬車夫曾多次要求換馬，雇主不允且以解雇相威脅，馬車夫迫于生計不得不繼續(xù)駕馭該馬車。一日，該馬癖性發(fā)作，馬車夫制御無效，該馬失控將行人撞傷。檢察官對馬車夫起訴。一審法院判馬車夫無罪，檢察官抗訴，但德意志帝國法院維持了原判。理由是：要認(rèn)定被告具有過失責(zé)任，僅憑其認(rèn)識到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于此認(rèn)識而向雇主多次提出拒絕駕馭該馬為必要條件。但事實上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險而向雇主提出拒絕駕馭此馬，故馬車夫不應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。

該判決引起關(guān)注，其原因與當(dāng)時通行的心理責(zé)任論有關(guān)。該理論19世紀(jì)末20世紀(jì)初在西方責(zé)任理論中具有支配地位，它以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為責(zé)任的實體存在于行為者對自己行為的心理關(guān)系之中，刑事責(zé)任的實質(zhì)就在于行為人自己的心理關(guān)系或故意、過失的心理態(tài)度，責(zé)任就是確定行為者對待行為的心理態(tài)度。它把行為者的這種心理態(tài)度分為對結(jié)果的認(rèn)識（預(yù)見）與認(rèn)識（預(yù)見）的可能性，前者稱之為故意，后者稱之為過失，進(jìn)而又把從心理角度把握的故意與過失看成是責(zé)任的兩個種類，將責(zé)任解釋為故意和過失的總和。因此，如果責(zé)任能力者具有故意或者過失，則行為人即有責(zé)任。就本案來說，馬車夫顯然有過失，因為他已知癖馬存在危險，只因雇主拒絕更換且以解雇相威脅，才不得不繼續(xù)駕馭該馬，故對于癖馬傷人，他已具有認(rèn)識的可能性，負(fù)有過失責(zé)任，而依當(dāng)時的心理責(zé)任論，他承擔(dān)刑事責(zé)任是理所當(dāng)然的，而法院判被告無罪的結(jié)果出乎人們的意料，遂引起關(guān)注。

邁耶、弗蘭克、戈登施密特等先后對該理論進(jìn)行了深入研究，修密特大體完成了期待可能性理論，經(jīng)過上述學(xué)者的研究與探討，期待可能性理論在德國逐漸取得通說地位。

二、期待可能性理論的積極意義

1．期待可能性理論體現(xiàn)相對意志自由，為刑事責(zé)任提供了哲學(xué)依據(jù)

辯證唯物主義認(rèn)為，人既是自由的又是不自由的，那么行為人在按照自己的意志選擇行為時就有一個有沒有選擇自由的問題。而期待可能性問題正是對人的相對的意志自由的反映。當(dāng)一種行為，可以實施，也可以不實施，可以這樣實施也可以那樣實施時，如果行為人通過自己的意志選擇了危害社會的行為那就表明這個人在主觀上有忽視甚至蔑視社會利益的因素，國家就有理由要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，如果行為人的意志自由程度較大，則其主觀性重，應(yīng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任；如果行為人的意志自由程度較小，則其主觀惡性小，故應(yīng)承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任。但如果行為時沒有選擇自由，只能實施犯罪行為而不可能實施其他行為，那國家就沒有理由譴責(zé)行為人，沒有理由要求他對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。相對的意志自由是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的哲學(xué)依據(jù)。期待可能性理論正是借助相對的意志自由科學(xué)地說明了行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的原因解決了刑法的基本問題―刑事責(zé)任承擔(dān)的哲學(xué)依據(jù)。

2．期待可能性理論符合人性論

康德指出,法律不可能對這樣的一個人處以殘酷的刑罰：當(dāng)生命處于極端危險中而犧牲他人生命以拯救自身。因為法律的懲罰的威嚇不可能比此時此刻完全喪失生命的危險具有更大的力量。因為一個尚未確定的威脅——例如，法庭判決無期徒刑——甚至是死刑——不能超過那種災(zāi)難的恐怖。趨利避害是人的本性，當(dāng)一個人的生存受到嚴(yán)重威脅且無其他選擇的情況下，苛求行為人選擇適法行為是有悖于人情且不人道的，追究此種情況下行為人的刑事責(zé)任更是對人性的漠視。而期待可能性理論正是基于人性論而產(chǎn)生的科學(xué)理論，具有較強的合理性。

三、引入期待可能性理論的必要性及相應(yīng)措施

正是由于期待可能性理論存在諸多合理性，所以要將該理論引入我國,但應(yīng)注意的是，引入該理論的原因并不在于我國不存在期待可能性理論，而在于我國對這一理論的運用還不夠，還未充分發(fā)揮其保障人權(quán)的功能。我國刑法典在很多方面已經(jīng)體現(xiàn)了該理論。如刑法總則中第17條至第19條關(guān)于刑事責(zé)任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲聾啞人犯罪的規(guī)定；刑法分則也有類似規(guī)定，如刑法第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪，犯罪主體不包括被強迫違章作業(yè)的人員；而司法解釋中也體現(xiàn)了期待可能性理論，如1999年最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》，對于那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。在審判實踐中，婦女因遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的，因丈夫長期外出下落不明造成家庭生活嚴(yán)重困難而與他人結(jié)婚的，因強迫或包辦婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐賣而重婚的都不以重婚罪論處。

盡管我國刑事立法有很多體現(xiàn)期待可能性理論的規(guī)定，但受我國的嚴(yán)格的罪刑法定思想的約束，對于未明確規(guī)定期待可能性理論的司法問題卻無法適用該理論，從而造成了一系列司法難題，如這樣一個案子：一婦女遇一男子企圖搶劫，其在反抗過程中該將男子打昏。因其受到驚嚇，加上天已黃昏，故投奔一獨門獨戶的農(nóng)家，農(nóng)戶家中當(dāng)時只有一老太和女兒在家，二人對該婦女的遭遇深表同情，并安排該婦女留宿其家，與農(nóng)家之女同宿一室。深夜，老太的兒子回來（此人即企圖搶劫該婦女之人），從其母口中得知該女寄宿其家，遂生殺人惡念。兒子在問清該婦女與其妹各自所睡位置后，抹黑進(jìn)屋，朝該婦女所睡的位置連砍數(shù)刀。誰知該婦女因白天受驚嚇而未能馬上入睡，對于母子二人的談話聽得十分清楚。鑒于當(dāng)時已無其他其他方法逃脫，在不得已的情況下，她便與同寢的老太之女換了睡位，結(jié)果老太之子將其妹砍死，該婦女則趁母子二人毀尸滅跡之際逃出。對于案中婦女行為的處理，理論界分歧很大，有人認(rèn)為可定正當(dāng)防衛(wèi)，有人認(rèn)為可定緊急避險。上述兩意見均不能做出令人信服的解釋。首先，正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施，而案中該婦女的行為卻是針對無辜之人；其次，緊急避險所避免的損失只能大于遭受危險的損失，而案中該婦女卻是以她人生命換取自己的生命，二者是等價的。而該問題適用期待可能性理論可以迎刃而解，但卻沒有學(xué)者利用此理論，原因恐怕與刑法未明確規(guī)定此類行為可適用期待可能性有很大關(guān)系

諸如此類的司法難題還有很多，如何解決這類問題是我們不得不考慮的問題，而這也正是筆者明知我國刑法中已有關(guān)于期待可能性的規(guī)定仍堅持再引入這一理論的原因。當(dāng)然，這與期待可能性理論的定性有很大關(guān)系。目前大陸法系國家對期待可能性理論的定性有法定阻卻責(zé)任事由說與超法規(guī)責(zé)任阻卻事由說之爭。筆者認(rèn)為，采取何種學(xué)說與一國的經(jīng)濟發(fā)展水平、社會保障制度、法制健全程度有很大關(guān)系。凡一國經(jīng)濟發(fā)展水平較高，人民生活較為富裕，社會保障制度健全，法制水平較高的國家如德國，一般將期待可能性作為法定的責(zé)任阻卻事由，因為現(xiàn)實中人們出現(xiàn)期待不可能性的情況已較少，完全可以規(guī)定在法律的范圍內(nèi)；

相反，一國經(jīng)濟發(fā)展水平較低，人民生活較為貧困，社會保障制度尚未形成的國家如我國，將期待可能性作為一個超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由才是明智之舉。

當(dāng)然，期待可能性作為一個超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由在具體適用方面存在的最大問題便是它對法官的素質(zhì)提出了很高的要求，它要求法官必須在對刑法的精神做出全面詳盡的把握的基礎(chǔ)上做出自己的判斷。而這對于法官素質(zhì)普遍偏低的我國來說無疑是一個具有相當(dāng)挑戰(zhàn)性卻又不得不面對的難題。因為素質(zhì)低下的法官不僅可能無法理解期待可能性的精神，還可能以此作為其實施司法擅斷的理由，不僅無法保障不具有期待可能性的行為人的合法權(quán)益，還會擾亂整個國家的法律秩序，從而阻礙法治的進(jìn)步、社會的發(fā)展。如果將其作為法定的責(zé)任阻卻事由，將期待可能性的適用限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，這樣做風(fēng)險固然小，但它卻無法解決我國司法實踐中存在的諸如上例的那種司法難題，從而無法保障與上例中的婦女的遭遇相同的行為人的合法權(quán)益。面對兩難境地，筆者認(rèn)為只能在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由規(guī)定在刑法中，當(dāng)然，此處的“超法規(guī)”并不是完全不受法律限制，而是不具體規(guī)定到每個犯罪中，鑒于我國刑法總論制約分論的特點，筆者建議將期待可能性規(guī)定在總論犯罪和刑事責(zé)任部分，可以將第十條修訂為：“一切危害國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，危害——都是犯罪；但是情節(jié)顯著輕微危害不大或者不具有期待可能性的，不認(rèn)為是犯罪。”也可以在總論第十二條之后單獨規(guī)定一條：“行為人實施行為時不具有期待可能性，不能要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。”當(dāng)然，最終具體如何規(guī)定應(yīng)當(dāng)由立法者決定。另外還要提高我國法官的素質(zhì)，筆者認(rèn)為除了加強法官自身的業(yè)務(wù)素養(yǎng)的培養(yǎng)，抬高法官的進(jìn)入門坎以外，別無他途，而這不是一朝一夕就能完成的事，需要長期的努力。

而要從根本上解決這一問題，筆者認(rèn)為大力發(fā)展我國的生產(chǎn)力，完善我國的社會保障體系，讓老百姓過上安居樂業(yè)的生活才能從根本上實現(xiàn)期待可能性理論的功能，才能最終實現(xiàn)刑法保障人權(quán)的功能。

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[摘要]期待可能性理論經(jīng)歷長期的發(fā)展演變和幾代學(xué)者的研究，到今天才較為完善。而介紹期待可能性理論的最終目的是為了將其引入中國刑法典，以期更好地發(fā)揮其保障人權(quán)的功能。當(dāng)然，要真正發(fā)揮該理論的功用，我國還有許多工作要做。

[關(guān)鍵詞]期待可能性演化積極意義