非法行醫罪范文10篇

一、非法行醫罪司法解釋修改的具體內容及影響

新司法解釋雖然只有區區6條7款內容，但較之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5條5款的同名司法解釋（以下簡稱舊司法解釋）發生了很大變化，而且這些變化絕非僅是法條語句調整或者簡單增加字數，而是對非法行醫罪的客體和客觀方面作出新的調整。新舊司法解釋的出臺，目的在于對《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款有關非法行醫罪的具體適用作出更具操作性的指引。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。對于該條款在具體案件中如何把握適用，舊司法解釋第一條針對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”這一措辭的具體內容作出了詳盡的探討，以列舉的形式界定了這一措辭的內涵。第二條則針對上述條款中的“情節嚴重”作出列舉，主要目的在于規范和限定司法自由裁量權的行使和統一。第三條則就何謂“嚴重損害就診人身體健康”這一措辭作了列舉式的限定和解釋。第四條則對于非法行醫罪和相關罪名構成吸收犯（吸收犯：是指行為人實施兩個以上犯罪行為，不同犯罪行為之間具有吸收與被吸收的關系，在定罪時僅以其中一罪作出處理的犯罪形態。）形態時如何處罰的問題作出了規定。第五條規定則屬于準用性規范，限定了對于造成人身功能障礙等嚴重損害就診人身體健康的情形，可參照醫療事故分級標準確定。新司法解釋在舊司法解釋的基礎上，共在3處作了修改。第一處修改針對第一條列舉的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的情形作了刪減，刪除了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的具體情形。第2處修改在第四條增加了兩款內容，兩款內容均強調了對非法行醫行為造成就診人死亡的因果關系如何把握的問題。第三處修改在第六條中增加了一款內容，主要是對醫療活動和醫療行為的內涵如何參照把握的問題。新司法解釋的修改第1處對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的具體情形列舉，由舊司法解釋中的5項減少為4項，其實縮小了對非法行醫犯罪行為定罪的范圍。第2處增加的對有關因果關系的進一步限定，在一定程度上降低了對非法行醫罪加重情節認定的機率，實際上在量刑環節減輕了對犯罪嫌疑人的刑罰。新司法解釋的修改，對非法行醫罪的審查在定罪和量刑的環節，均減輕了對該罪的認定，原因何在？

二、新司法解釋修改的立法背景

任何一項立法及司法解釋，立法機關或解釋機關均是結合國家經濟社會和法制進步的需要，在立法時機成熟時才出臺相關法律規定。新司法解釋的出臺，同樣具有相應的立法背景和立法需要。（一）新司法解釋的修改使非法行醫罪的認定邏輯更加合理。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定的非法行醫罪，所指向的犯罪行為是未取得醫師執業資格的人從事醫療行為的違法情形。根據《中華人民共和國執業醫師法》的要求，其中第八條第一款規定：“國家實行醫師資格考試制度……”；第十三條規定：“國家實行醫師執業注冊制度”。即公民個人開展診療活動必須經過兩個步驟：一是考取醫師資格，證明具備了從事醫生職業所必須的專業技能；二是執業注冊，證明個人請求從事醫師執業得到了衛生行政主管部門的批準，兩個步驟缺一不可。如果缺了以上任何一個步驟擅自開展醫師診療活動，即可能構成非法行醫。結合《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款的規定，以及《中華人民共和國執業醫師法》第八條、第十三條的規定可以得出結論，非法行醫罪的犯罪主體應當是個人，犯罪的客觀方面包含犯罪嫌疑人未取得醫師資格，或者未經衛生行政部門的注冊許可從事診療活動的行為。舊司法解釋關于非法行醫罪的客觀方面的表現，尚列舉了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的客觀行為類型，但僅從相關法律條款的文義解釋即可得出結論。個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的行為，并不屬于《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國執業醫師法》中規定的非法行醫行為種類，舊司法解釋的具體列舉無疑有擴大解釋的嫌疑，應該是受到了《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條有關“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的”，應予行政處罰的行為種類的列舉所影響。因此，新司法解釋在修改時將該情形從非法行醫罪的犯罪客觀情形列舉中刪除，就使得刑法上非法行醫罪客觀方面的認定在邏輯上更為合理。（二）新司法解釋的修改是輕刑化刑事司法政策的體現。無論是中國的司法文化傳統，還是歷次刑事法律規范的修改，重刑思想一直是我國刑事司法政策的特點之一，中國的法制歷史上創造了不少“亂世重典”、“嚴刑峻法”的時代。但目前，這一觀念和思想正在經歷著轉變。一方面，國家文明和公民素質已經有了很大的提高，社會秩序的穩定性已經有了極大的改善。“治平世用輕典”［1］，現在的刑事司法政策已經無需再強調重刑治世。另一方面，人們也逐漸認識到刑罰的目的不在于懲罰犯罪，而在于預防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法學家貝卡利亞就指出，“刑罰的目的，既不在于摧殘一個感知者，也不是消除人們已經犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并規誡他人不要重蹈覆轍”，刑罰應當秉承懲罰和教育相結合的刑事司法政策，而不能一味強調重刑的懲罰性。因此，輕刑化的趨勢逐漸成為刑事司法政策變革的主流。輕刑化的變革不僅僅在于刑事處罰的刑期縮短，刑種的減少，而更在于縮小入刑的違法行為的范圍。新司法解釋規定“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的情形不再屬于非法行醫罪的行為種類，實質上縮小了非法行醫罪客觀行為的認定范圍，順應了刑事司法政策輕刑化的潮流，體現了當前刑事司法政策變革的趨勢。（三）新司法解釋的修改是醫療管理體制改革趨勢的助推器。新司法解釋將“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的行為從非法行醫罪的犯罪情形中剔除出去，客觀上減輕了對個人開辦醫療機構的行為的懲戒力度，同時也昭示著對個人開辦醫療機構行為的鼓勵。新司法解釋的這一修改內容，與正在進行的醫療體制改革趨勢是分不開的，并可能在一定程度上加快改革的進程。當前，我國的普遍醫療現狀之一是醫療機構未分級，醫療資源分布不平衡。大量的病人不分病情的輕重緩急一律涌入大醫院、公立醫院，優秀的醫護人員也集中在優質的醫療機構，病人流向的高度集中是造成“看病難”狀況的主要原因之一。有效緩解病人一律涌入公立醫院的現狀，應當大力推進和鼓勵個人開辦醫療機構，側重于對常見病癥的普通醫療服務。公立醫院和大醫院，側重于對特殊醫療和大病醫療。醫療機構的科學分級，可以使不同級別的醫療機構各擅所長，充分發揮各自的職能，分流不同病情病人的就診去向，緩解看病難的現狀。在醫療管理體制改革體系中，政府如何改變管理作風也是改革的一個重要方面。盡管關于曾經的醫療機構市場化改革的批評不絕于耳，但對于個體診所的監管可以更注重發揮市場優勝劣汰的作用，政府對個體醫療機構的監管重點放在服務上。而對于大醫院的監管，可能更需要政府的管理和調控。加快醫療管理體制改革，鼓勵個人開辦診所和其他醫療機構，政府做好指導和服務，新司法解釋修改對醫療衛生管理改革的方向性指引作用顯而易見。

三、新司法解釋修改對行政執法的影響

新司法解釋的修改和，盡管重點在于對刑罰和刑事訴訟領域法律適用的改變，卻對個人未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為的行政管理，同樣引發了不小的波動。新司法解釋的修改，將對衛生行政機關的執法活動帶來何種變化，的確很有探討的必要。（一）司法解釋修改并未改變對個人開辦醫療機構行為的行政監管。最高人民法院盡管對舊司法解釋的內容作出較大的修改，但該司法解釋主要是針對非法行醫罪的入罪情形進行的具體修改，并不涉及衛生行政領域適用的《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》等法律、法規的修改，衛生行政管理不能因此放松或放縱對個人開辦醫療機構行為的行政監管。當然，地方性的法規、規章，或有關自由裁量權行使指引的規范性文件中，也存在需要修改的條紋。例如：有涉及對未經許可開辦醫療機構的違法行為人行政處罰兩次后再犯，可以認定為涉嫌犯罪并移送公安機關的類似規定，應當及時修改，避免對執法機關作出錯誤的指引。在衛生執法實踐中，衛生行政管理部門應當繼續適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》及《醫療機構管理條例實施細則》等法律、法規，以及相關規范性文件的規定和指引，對個人開辦醫療機構的行為實施有效監管。具體而言，個人開辦醫療機構的，仍需要按照《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》規定，向衛生行政管理部門申請行政許可。衛生行政管理部門亦應當依照上述法律規范對申請人的申請是否符合相關規定進行審查后，決定是否可以向申請人核發《醫療機構執業許可證》。對于未經許可開辦醫療機構的個人，衛生行政管理部門仍可以適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》或《醫療機構管理條例實施細則》的規定，對該行為人作出相應的行政處罰。（二）個人未經許可開辦醫療機構行政處罰的法律適用。《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。而同時，《醫療機構管理條例》第二十四條規定：“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動”。第四十四規定：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款”。對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為予以處罰，從表面上來看目前存在《中華人民共和國執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的法律適用競合和選擇使用的問題，但如果詳細比對兩個規定的具體適用前提，如何區分和正確適用法律，對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為準確處罰，仍是有章可循的。《中華人民共和國執業醫師法》第二條規定：“依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員，適用本法”。從《中華人民共和國執業醫師法》第二條的規定來看，該法主要適用于規范執業醫師的執業行為。結合《中華人民共和國執業醫師法》的這一立法目的，可以得出結論，《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條中規定的“未經批準擅自開辦醫療機構行醫”行為，應當是針對執業醫師未經批準擅自開辦醫療機構的行為設定相應處罰的。除了上述理由，尚有以下兩點理由可以支撐這一結論。一是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條設定的處罰種類和《醫療機構管理條例》第四十四條相同，但罰款的幅度遠遠大于后者，這主要是考慮到執業醫師對開辦醫療機構的申請條件和資格限制應當是非常清楚的，如果未經許可擅自開辦醫療機構屬于明知故犯，主觀上犯罪故意的程度較大，應當對其處以較重的刑罰。二是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條后半段，針對未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為，具體規定了“對醫師吊銷其執業證書”的罰則，同樣可以印證，該條款前半段針對的行為主體應當是執業醫師。除了執業醫師擅自開辦醫療機構，應當適用《中華人民共和國執業醫師法》規定作出處罰外，其他一般主體未經許可擅自開辦醫療機構的處罰，應當適用《醫療機構管理條例》。如果行為人既擅自開辦醫療機構，又存在非醫行醫的違法行為，此時對違法行為人的處罰，可以適用刑法理論中的吸收犯原理，僅須按照處罰較重的非法行醫行為論處即可，無須在對擅自開辦醫療機構的行為作出處罰。需要補充說明的是，執業醫師是指通過執業醫師資格考試，并經注冊取得醫師執業證書的專業人員，如果在執法中發現個人僅僅通過了醫師資格考試，而未取得醫師執業證書，因行為人不屬于完全意義上的執業醫師，其未經許可擅自開辦醫療機構的情形，仍應當適用《醫療機構管理條例》作出相應的處罰。另外，對于未經許可擅自開辦醫療機構的個人，如果被衛生執法部門作出行政處罰兩次后，違法行為人再犯的，雖然依據新司法解釋的規定不能再移送公安機關作出處理，但應當作為再次行政處罰時的量罰情節加以考慮，可以從重處罰。還需要關注的一種具體情形是，如果一名執業醫師未經許可擅自開辦醫療機構受到行政處罰，衛生執法機關作出行政處罰時適用了吊銷執業證書的處罰，則該執業醫師不再是《中華人民共和國執業醫師法》規范的對象，如果該行為人再次擅自開辦醫療機構，此時衛生執法機關則應當適用《醫療機構管理條例》作出相應處罰。（三）個人開辦醫療機構行政管理模式的未來發展趨勢。我國的行政管理體制，長期以來側重于“重事前審批，輕事后監管”的管理模式，當前的衛生行政管理體制也不例外。目前，這一沿襲已久的管理體制正在發生變化，行政管理的模式由重事前審批，輕事后監管，正在逐步轉向放寬準入條件，加強事中事后監管的新型模式。新司法解釋將個人未經許可開辦醫療機構的違法行為不再納入非法行醫的入罪情形，順應了醫療管理體制改革的趨勢。盡管針對個人開辦醫療機構的行政管理制度尚未同步發生變化，但對于個人開辦醫療機構的行政監管體制，必將在未來產生一些新變化。首先，開辦醫療機構的批準條件和執業登記條件將會逐步放寬。依據目前的《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》的要求，個人開辦醫療機構的批準條件和申請執業條件受到多方面的限制。諸如資金、人員、場所等方面的要求，均設置了較為苛刻的條件。而申請開辦醫療機構事先必須提交的《可行性研究報告》，更是規定了多達14項要求。盡管其他條款對于設置小型醫療機構的可行性研究作出可以簡化的規定，但寬泛行政裁量的存在，仍然是申請人申請開辦醫療機構過程中的難題。隨著社會對醫療的需求日益增長，醫療分級體系逐步建立，個人開辦醫療機構的事前審批程序必須簡化，以降低難度，從制度上鼓勵和支持個人開辦醫療機構，滿足不斷增長的現實需要。其次，對個人開辦醫療機構的管理重心應當放在事中事后的監管。放寬開辦醫療機構的審批條件，并不意味著放松對醫療機構的行政監管，而是要將監管的重心由事前監管變為事中事后監管，監督醫療機構依法執業，依法經營。醫療衛生事業的建設，與居民的身體健康和社會的穩定發展密不可分，決不能采取粗放式管理。加強事中事后監管的模式，要求衛生行政管理機關注重日常監督檢查，進行主動管理，杜絕被動式的消極管理；要求法律、法規對于違反醫療衛生法律規范的行為設定更為嚴重的法律后果，杜絕行政處理不痛不癢，管理效果姑息放任的現狀；要求建立全面覆蓋的醫療機構社會誠信監督體系，杜絕失信人員受到處罰以后再次進入醫療衛生行業，難以有效監督的案例。最后，個人開辦醫療機構的監管將適當的引入市場的調控。對于個人開辦醫療機構的管理，行政監管固然應當是主要的監管力量，但監管對象數量與日俱增，將會陷入監管力量不足的窘境。對于醫療機構的監管，衛生行政機關應當更注重宏觀的調控和指引，在逐步建立誠信體系的基礎上，對醫療機構的社會誠信度作出評價，對社會的醫療需求作出指引。適當引入市場的調節機制，對違反衛生行政法律、法規提供醫療服務無法滿足患者需求的醫療機構，由市場機制決定其存亡的命運，由患者的選擇決定其在競爭中優勝劣汰。新司法解釋的出臺，盡管主要針對非法行醫范圍的重新厘定，但對個人開辦醫療機構的行政監管也將產生一定的影響。針對個人開辦醫療機構的行政管理，未來的管理態勢是放寬，但絕不是放任，主張醫師執業自由化、自由開辦診所的觀點在目前尚不具備實施的條件。任何改革均需要把握適當的度，過猶不及。對個人開辦醫療機構的行政監管，必須在加強事中事后監督的前提下，適當引進市場機制，堅持原則性與靈活相相結合，通過漸進式的摸索，推進管理體制的變革和進步。

一、本罪是一般主體

根據刑法第336條第1款的規定，非法行醫罪的主體僅限于“未取得醫生執業資格的人”。那么，本罪是一般主體還是特殊主體？有的認為是特殊主體，即未取得醫生執業資格的人；而有的認為是一般主體，即年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人，只要他沒有合法取得行醫資格，就可以成為本罪主體。

筆者不贊同本罪的主體是一般主體的觀點。理由：刑法規定不要求以特殊身份作為要件的主體，稱為一般主體；刑法規定以特殊身份為要件的主體，稱為特殊主體。對大多數犯罪而言，其犯罪主體僅須具有自然人與責任能力兩個基本要件。但對某些犯罪來說，其犯罪主體除須具備上述基本要件以外，特殊身份也作為犯罪主體的內容影響甚至決定著行為人的刑事責任問題。“刑法中的身份是指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況，”換言之，法律明文規定的對定罪量刑具有一定影響的個人要素，是刑法中的身份。刑法上的身份，至少有積極身份與消極身份之分。積極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其行為成為刑法中所規定的犯罪，或者成為從重與從輕處罰的事由。這是身份對定罪量刑的積極影響。消極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其責任得以免除，這是身份對定罪量刑的消極影響。刑法規定消極的身份犯，是為了禁止不具有特定身份的人實施特定行為、從事特定職業。就本罪而言，刑法就是為了禁止未取得醫生執業資格的人行醫。未取得醫生執業資格顯然是消極的身份，即欠缺一定的身份。所以，筆者認為本罪的主體是特殊主體。

二、“未取得醫生執業資格”的含義

要弄清“未取得醫生執業資格”的含義，關鍵是要對“醫生執業資格”有正確的理解。對此，《中華人民共和國執業醫師法》并沒有作解釋性規定，目前也尚缺乏相應的司法解釋。理論界主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認為，從立法本意上講，“醫生執業資格”就是“執業醫師資格”，只不過是表述不同而已，目的都在于確定為患者行醫看病的人應當具有國家認可的專業醫學知識和技術，從而保護人民群眾的身體健康。第二種觀點認為，“醫生執業資格”顯然并不等同于“醫生資格”或“執業醫師資格”，而是“醫師資格”與“執業資格”的統一，即只有同時具有醫師資格和取得執業證書，才屬于取得了“醫生執業資格”。第三種觀點認為，必須是具有醫師執業證書和衛生行政主管部門依法審批的《醫療機構執業許可證》，才是具有“醫生執業資格”。除此之外，僅有醫生執業證書或被終止《醫療機構執業許可證》或者被醫療機構開除、吊銷醫生執業證書，以及沒有任何證明行醫的人都應屬于非法行醫。筆者贊同第二種觀點，即“醫生執業資格”是“醫師資格”(考試取得)和“執業資格”(注冊取得)的統一，缺一不可。理由：非法行醫罪是行政犯，這就決定了我們在考慮本罪犯罪構成時必須以相關行政法規為依據。我國《執業醫師法》第8條規定：國家實行醫師資格考試制度。第12條規定：醫師資格考試成績合格，取得執業醫師資格或執業助理醫師資格。第13條規定：國家實行醫師執業注冊制度。第14條規定：醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。可見，只有通過了醫師資格考試，取得醫師資格，并且經醫師注冊取得執業證書后，才具備醫生執業資格，方可從事醫師執業活動。另外，《執業醫師法》實施前，已經取得相應醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，要想取得相應的醫師資格，雖然可以不參加醫師資格考試，但是必須由所在機構提出申報，經過縣級以上人民政府衛生行政部門認定，才能取得相應的醫師資格。

非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。其行為主體必須是未取得醫生執業資格的人。但如何理解和界定“未取得醫生執業資格”呢。

根據《執業醫師法》第十二、十三條的規定，國家實行醫師執業注冊制度。只有通過了醫師資格考試，取得醫師資格，并且進醫師注冊取得執業證書后，方可從事醫師執業活動。但問題是，刑法第三百三十六條中的“未取得醫生執業資格”是僅指未取得職業醫師資格，還是既包括未取得職業醫師資格、也包括取得了執業醫師資格但沒有取得執業證書？

目前實踐中常出現的醫院醫生私自掛靠其他醫院為患者診治看病的問題。

一種觀點是，刑法第三百三十六條的“未取得醫生執業資格”僅指未取得職業醫師資格，那么這種行為不構成非法行醫罪；另一種觀點是，“未取得醫生執業資格”既包括未取得職業醫師資格、也包括取得了執業醫師資格但沒有取得執業證書的情況，則這種私自掛靠的行為構成非法行醫罪。因為《執業醫師法》第十四條規定，醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。第十七條規定，醫師變更執業地點、執業類別、執業范圍等注冊事項的，應當到準予注冊的衛生行政部門依照本法第十三條的規定辦理變更注冊手續。即醫生執業資格應是醫師資格和執業資格的統一，醫生應在規定的時間、地點、范圍類別內執業。

刑法第三百三十六條的“未取得醫生執業資格”既包括未取得職業醫師資格、也包括取得了執業醫師資格但沒有取得執業證書的情況。其理由一是從實質來看，非法行醫罪，首先侵犯的是公共衛生，其次侵犯的是醫療管理秩序，取得醫師資格但沒有取得執業證書的人行醫，也侵犯了上述兩種法益。

醫療行業是關系到人民生命健康的特殊職業，不僅要求醫務人員具備能勝任工作的醫學知識和技能，還要求醫療機構提供必要的設備和條件，否則，也會危害公共衛生。二是將“未取得醫生執業資格”做這樣的解釋，可以在尊重罪刑法定原則的前提下統一《刑法》和《執業醫師法》的相關規定，有利于在實踐中對非法行醫罪的認定和操作。三是鑒于目前我國醫療行業醫療管理、秩序混亂，非法行醫現象嚴重，做這樣的解釋更能夠打擊非法行醫行為，規范醫療行業，保證醫療質量，保障人民的生命健康安全。

非法行醫就是指未參加過醫療培訓、未取得醫療從業資格證書的人員擅自實行醫療業務的行為所謂的醫療業務就是經常性的、持續性的進行以醫療為主要內容的活動。所謂的醫療行為就是用專的醫學知識和專技能為患者減輕病痛、緩解身上的痛苦、減輕對藥物或者的依賴、改善身體功能外觀、身體健康及生命安全相關的行為。從根本來說．非法行醫罪就是尚未取得醫療從業資格的人員，擅自_丌展實施醫療行為內容的醫療執或是醫療的職務的行為。但就目前來看，非法行醫罪司法實踐中的爭議還是比較多的。因此，必須對非法行醫在刑法學琿論的定位進行分析，以為非法行醫案什提供有利的依據。

一、對非法行醫罪是一種職業犯進行分析

非法行醫罪存一定程度屬丁職業犯，也屬營>，非法行醫罪在認定的時候，要以非法行醫罪的本質特征為依據，并考察其對社會的危害程度及刑法對于非法行醫罪在刑法_J足否有相應的解釋，刑法解釋與現實生活中的案例足否一致，只仃刑法上的相應解釋與現實生活巾的非法行醫罪是一致的，才能更好的體現法行醫罪是一種職。所謂的職業犯就是多次并持續的實施某種犯罪行為的并以其為職業的犯罪行為。刑法學嬋論上對職業犯解釋和職業犯是類似的，都是以營業為目的，多次、持續實旖同種行為的人。要想將非法行醫定位職業犯，就應該對職業犯的特點進行相應的分析。職業犯在刑法中的特點是犯罪行為人必須是以某種行為作為職業或業務，多次持續的實施。這里是自己選定的。在對其、務進行判定的時候，必須弄清其是以公私或是報酬為暴礎的，其k務足主要事物還是次要事物。在論斷這一行為的基礎上，日本相關學者對其進行了相應的解釋，相關學者認為業務必須是多次并連續進行的工作，只足簡單的一次業務，算不是業務。然而要是有持續干下去的意思，即使是一次，那也屬于業務。將干1關的業務確認成犯罪是有依據的，其必須是對人們的隹命、財產構成安令的行為。相應的人員已經觀的將多次、持續實施的行為作為自己的職業或是業務，并有長期—去的意思。但是在對職進行棚關處罰的時候．只是單一的個罪的形式進行處罰。我國學者對非法行醫行醫的解釋是以相關醫療行為或是業務行為為拱礎進行的桐關事務。行醫事實上足一種活動，是從業躍師進行某務的活動，這里的活動足以年笑的活動是以醫療、預防及保健為一體作為業務進行實施的，在某種程度一其也足一種業務活動。非法行醫罪作為危害公共的犯罪行為，只有存其以業務n勺形式實施了并對公共．生造成一定危害的情況，才能稱得上是犯罪行為。我國對非法行醫罪還未有明確的解釋，在這種情況下，可以適當的借鑒一下困外非法行醫罪在刑法理論上的定位，國外棚l關法律在對非法行醫罪進行解釋足以其是一種業務行為進行定位的。這種解釋在一定程度一I使有意義的。此外，在對職l犯進行判定的時候，必須分清職業犯和常業犯。所渭的常業犯就足職p犯，屬于犯罪學}：的職業性犯罪。但是這種說法只是眾多說法關學者認為，職業犯和常、I犯雖然在干關行為上是以職業或是以務為皋礎的持續、多次實施的，但是產業犯是以特定的犯罪行為為基礎的犯罪行為，具體來說，慣竊、慣騙行為都屬于違法行為，這些行為相關法律本來就存的，其行為是作為一種常態而存存的，是構成犯罪的行為。而、I務犯是以相l關IP>lk或是業務為基礎進行的卡¨關活動，其行為某種程度L足被社會認可的。對所從事的職或足業務進行相應判定的時候．必須將其與主體聯系在一起。現實生活中，厭療業務本身足有一種jE當的社會行為，但當其轉化成ll,q~或是業務的時候，就屬于一種犯罪行為。因此，將非法行醫罪定為職I犯是有…定意義的，不僅能對非法行醫罪客觀方面的進行相應n勺劃定，還能使人們對非法行醫的罪數形態有明確的認識，為現實生活『1J的非法行醫的認定提供了依據。

二、對非法行醫罪是行政犯進行分析

非法行醫在一定程度}：屬行政犯，出屬于法定犯。邗法行醫罪認定的時候足以撲法行醫的相關特為基礎I進行認定的。非法行醫罪之所以被稱為足行政犯是因為法行醫在一定程度一I-#-沒有違反社會倫理道德。而足行政取締的并以法律形式禁止的時候，才能稱得一I是犯罪。對非法行醫是法定犯罪在理論界一直足有爭議的。但是有學者認為，行政犯之所以為行政犯，必須是違反經濟或足行政中某種法規的，或是觸犯了刑法，才‘能被認定為是非法行醫。但是在這里值得注意的是違反某種經濟、行政法規和刑法雙重性行為并不是并列的，而是有一定的遞進關系的，具體來說就是行為人違反相關經濟、行政法規規定的相應規范的時候，于其相關行為與刑法也是相關聯的，已對社會構成危害的行為，只有通過刑罰手段-Ti能對其進行相應的處理，在一定程度上體現了國家對非法行醫罪的重視。由于行政犯在法律上承擔的干I麻責任是遞進的，一旦確定非法行醫罪，就要對其質進行判定，如果沒有構成相應的犯罪，其屬于行政行為，只需要承擔相應的責任，確定非法行醫罪是犯罪行為，那么行政行為就會轉化為刑事行為，相應的人員就需要承擔刑事責任。非法行醫在一定程度上就是行政犯，我國相關的法律對此有相應的規定，其規定沒有經過相關部門批準就開辦醫療機構，或是未經過專業培訓尚未獲得醫師執照及相關資格證的行為是違反行政規定的，行政部門不僅有權將相關醫療機構取締，也可以將相應醫療的機構的藥品和機械設備沒收，同時對相關醫療機構進行經濟處罰。對于相應的醫師，要吊銷其執業執照，給患者帶來一定危害的，要對其進行相應的賠償，已經構成犯罪的，要追究相關人員的相應責任。從中可以看出，關于吊醫師執業執照的行為足相關醫師法rI1的內容，而已經構成犯罪的行為，則是刑法中的內容。二者是相互遞進的并在此基礎對非法行醫罪進行了格的限制。行政法和刑法的處罰這種遞進的處罰在一定程度上構成了完整的處罰體系。岡此，在對非法行醫罪進行相應定位的時候，必須以相應醫師法的巾的內容為依據對其非法行醫罪進行相應的判定，并明確非法性罪的范圍。以相應醫師法為基砩I；對非法行醫罪進行相應判定的時候，還要將相應的刑法結合起來，畢竟行政法與刑法之間是有一定聯系的，只有相應的醫師法和刪法概念進行相應的分析，并明確其中的具體內容，存處理非法行醫案件中，才能更好的區別其犯罪類型。

三、對非法行醫罪是身份犯進行分析

【摘要】組織代孕行為是指將需要代孕的人、有意向為他人代孕的人以及可以實施代孕技術的人聯系起來，有序地開展代孕活動的行為，組織代孕行為的社會危害性日益凸顯，對行為人組織他人實施代孕的行為，以現有犯罪的從犯追究行為人的刑事責任，不僅存在刑事處罰上的漏洞，且量刑畸輕，有違罪刑相適應的刑法基本原則。為了有效地規制非法代孕，我國有必要考慮在刑法分則第六章的妨害社會管理秩序罪中增設關于組織代孕行為的刑事規定。

【關鍵詞】代孕；組織代孕行為；組織代孕罪

代孕問題系近年來社會關注的熱點問題。我國在《人類輔助生殖技術管理辦法》中明令禁止醫療機構、人員實施代孕技術。自該辦法實施以來，醫療衛生部門多次開展了打擊代孕的專項行動，對實施代孕技術的醫療機構、人員進行查處，重點整治開展代孕的中介機構以及宣傳代孕的媒體等。值得注意的是，在有關部門查處開展代孕、買賣卵子業務的中介機構時，因為我國對代孕及其關聯行為缺乏明確的刑事處罰規定，鮮有代孕機構及其從業人員被追究刑事責任。

一、組織代孕行為及其嚴重的社會危害性

代孕是通過應用人類輔助生殖技術，由女性孕育他人子女的過程[1]。可以是以人工將精液注入代孕母親體內使其妊娠的方式，也可以是從女性體內取出卵子，在體外受精后，至形成早期胚胎時再轉移到代孕母親子宮內著床，發育成胎兒直至分娩的方式。代孕涉及運用醫學技術和方法，人為地介入自然生殖，突破了人類傳統的受孕方式。代孕是否具有正當性飽受爭議，反對者認為代孕違反了公序良俗，有損女性、兒童尊嚴[2]。肯定者則主張公民擁有生育和建立家庭的權利。盡管如此，代孕畢竟為無法生育的群體提供了生命延續的可能，在這類群體強烈需求的推動下，地下代孕市場逐漸形成、發展，出現了諸多代孕機構與代孕中介，這些機構、人員并不直接實施代孕技術，而是負責組織開展代孕活動。具體而言，組織是將分散的人或事物進行整合，是具有系統性或整體性的行為。“組織”一詞在刑法分則中被大量運用，但是“組織”的含義并不相同，有指策劃、指揮、聯系、安排、提供場地等的行為，如組織淫穢表演罪（第三百六十五條），亦有指為控制他人從事某種活動，實施雇傭、強迫等手段的行為，如組織罪（第三百五十八條）。如前所述，代孕不基于兩性自然結合，不僅需要借助醫學技術，更需要借助第三方女性的子宮、卵子。組織代孕行為是指將需要代孕的人、有意向為他人代孕的人以及可以實施代孕技術的人聯系起來有序地開展代孕活動，組織的方式主要包括招募、雇傭、聯系、安排等。行為人所實施的接送、中轉或者運送人員等的行為屬于協助組織者的行為。組織代孕行為已經引發了嚴重的倫理與社會問題：一是直接侵犯供卵者與代孕母親的健康權。我國的代孕組織往往是沒有獲批的非醫療機構，不具備開展醫療活動的資格，硬件設施與服務水平并不能保證實施代孕活動的安全性。事實上，非法代孕危及女性身體健康和生命安全的事件已屢屢發生。二是有損女性與代孕兒童的人格尊嚴。尊嚴是在人的生存需要基本滿足之后所產生的更高一級的需要，當女性為了生存而選擇出賣卵子、子宮時，便毫無尊嚴可言，即便其對身體組成部分享有處分權，但身體權亦存在尊嚴要素[3]。在有償代孕下，生命不再具有尊嚴的價值，代孕生產的兒童被視為買賣的商品、牟利的工具[4]，“商品”隨時可能因代孕協議發生糾紛而流產，或因存在缺陷而被遺棄。三是存在誘發侵犯女性合法權益的違法犯罪活動的隱患。據媒體提供的資料顯示，在我國，代孕價格至少40萬元起步，代孕機構每完成一單至少可以獲利20萬元以上，為了尋求卵子、“孕母”資源，代孕組織會開出較高的傭金，在暴利的驅使下,拐賣婦女、虐待婦女等犯罪活動會隨之產生。

二、現行刑法規制組織代孕行為面臨的挑戰

今年暑假，我在十堰市一家律師事務所——十堰市茅箭區法律援助服務中心實習。我先想向所有為我的實習提供幫助和指導的的十堰市茅箭區法律援助服務中心工作人員和我的指導律師致謝感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力。通過實習，我在我的專業法學領域獲得了實際的工作經驗，鞏固并檢驗了自己兩年本科學習的知識水平。實習期間，我了解并參與了大量民事訴訟的調查以及和當事人的談判過程，在一些案件的審理中還作為案件的人出庭工作并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間，我進一步學習了民法及民事訴訟法對程序問題有了更深的理解將理論與實踐有機結合起來。我的工作得到了實習單位充分的肯定和較好的評價。現將此次實習活動的情況報告如下：

十堰市茅箭區法律援助服務中心是一家合伙性質的律師事務所．在實習期間，指導我的是一位辦案經驗豐富，年過五十的老律師。他待人謙遜，對法律這項工作充滿熱情。在整個實習期間，所辦的案件不多，其中一件我參與最多也是較為復雜的一件，是高某訴鄖西縣人民醫院醫療侵權糾紛案。原創：我在參與這個案件的過程中，發現了在醫療侵權糾紛中存在很多的法律問題——法律規定模糊、矛盾、漏洞，諸如民法通則與醫療事故處理條例與今年月日開始實行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之間的矛盾，醫院病歷制度的混亂，法院認定證據時的隨意性等等。我在這篇實習報告中不打算就各個問題都展開論述，而今就我在案件中感觸最深的也是高某訴鄖西縣人民醫院醫療侵權糾紛案的焦點問題——非法行醫行為主體的界定略談一二。

一、案情經過

××年月日早晨：張某即本案患者騎摩托車從十堰市回鄖西老家：左右途經鄖縣境內某路段，其右前方突然出現一輛三輪車停于路邊，張某即左拐避讓。這時正好左前方駛過來一輛東風大汽車，張某在避讓過三輪車后迅速右拐，但由于摩托車速太快，撞在路邊一棵樹上，摩托車倒過來壓在張某身上。張某感到腹部劇烈疼痛，用隨身攜帶的手機兩次撥打無人應答后，見三輪車車主回到車上，遂教起把自己連同摩托車一起托到鄖縣青曲鎮衛生院，時值上午：左右。在青區衛生院經過胸腹聯透、腹部穿刺，以及各種常規檢查，患者除腹部疼痛外，其他處無任何疼痛和任何皮外傷，被診斷為腹腔閉全性損傷。由于不能明確診斷腹腔內具體何部位受傷，應患者要求，衛生院將患者留在衛生院繼續觀察，以明確診斷。。至夜晚：時，患者血壓開始明顯下降。經患者家屬同意，于××年月日：時轉往鄖西縣人民醫院。日：分左右，進入鄖西縣人民醫院。在門診部經過檢查，被診斷為腹腔閉全性損傷和失血性休克？：患者轉入住院部，經過短期觀察后，當班醫生雷某即決定對患者實施破腹探查術。日早晨：，患者自己步入手術室，由實習人員柯某單獨對患者實施術前麻醉手術。在實施麻醉的過程中，患者血壓突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的時間里，患者家屬一直要求議員對患者的死亡給一個明確的答復，但醫院作為專業機構，面對對醫學毫無知情的患者家屬一味地推脫責任。到日中午，患者家屬只好將患者尸體運回村里埋葬。

××年月日，患者妻子高某將此事告訴我后，我感覺此案中有其蹊蹺，雖參與此案。經本人建議，高某也于兩日后委托十堰市茅箭區法律援助服務中心的李律師——即本文開始所提到的我的指導律師。月日作為第一步，我和李律師一起，到鄖西縣人民醫院進行調查取證工作——調取醫院有關患者的病歷資料。經過案發時當時在患者身邊的家屬陳述和對病歷資料認真分析，認為醫院的責任很大。月在與醫院和解的過程中，醫院一開始否認其有任何過錯，后來雖承認其有一定過錯，但總是一億元財政困難等種種借口拒絕我們所提出的合理請求。我方遂于月日將鄖西縣人民醫院告上法庭。

為了能實現民事上的順利賠償，我們于××年月日到鄖西縣公安局報案，案由是：獨立對患者張模式是麻醉手術的柯某既沒有通過醫師資格考試，又不具有醫師執業證書，其獨立實施麻醉手術違反了《刑法》、醫療法律、醫療行政法規以及相關醫療常識的規定，構成非法行醫罪。但報案后公安機關不予立案，理由是柯某是正規大學畢業的實習生，并且其在合法醫療機構從事醫療行為，依法不構成非法行醫罪。我方只好審行政復議后向檢察院申訴。目前尚未有結果。

這些年，一些患者在知名醫院附近經常會遇到這樣一類人，他們翹舌如簧，假意熱心幫忙，將這些患者引到一些個體診所或醫療水平低下的小醫院就診，使患者受騙上當，經濟受到損失，疾病診治延誤——這些人，就是我們所說的“醫托”。這些職業醫托對患者、對社會具有很大的危害，各級政府的職能部門也采取了多種措施對其進行治理，但效果并不理想。基于此，本文將另辟蹊徑，從刑法的角度對醫托行為進行分析，并談一談如何以刑法的手段對醫托行為進行治理。

一、醫托行為的危害

對于醫托行為的危害，筆者認為以下案例可以充分體現：2007年8月，殷女士由其丈夫張先生陪同到醫院檢查，在候診期間，由于誤信三名醫托所言，轉而來到一家中醫門診部就診，經一位姓王的“教授”診斷為腎炎。殷女士遵醫囑服用中藥，但病情反而日益加重。8月20日早晨，殷女士突然子宮大出血，張先生趕緊把妻子送到醫院急診部，當即被診斷為良性葡萄胎導致的出血性休克，并非腎炎。9月14日，殷女士因救治無效死亡。這是一起悲劇，也是一個慘痛的教訓。醫托不僅伙同不法醫療機構騙取就醫者的財物，更嚴重的是會延誤患者的治療，導致患者的病情加重，危害患者的身體健康，甚至有可能使得患者因誤診而喪失生命。因此，筆者認為，醫托行為對社會的危害程度較一般犯罪行為而言有過之而無不及。

二、醫托治理面臨的難題

面對醫療市場眾多的職業醫托，政府部門也想加以治理，但卻往往因缺乏法律依據而不得不“虎頭蛇尾”，反而使得醫托現象愈來愈烈。由于現行的司法文件中沒有專門針對醫托的查處規定，在執法實踐中對醫托的查處多參照相關條款執行。其中對雇傭醫托的個體行醫者和醫療機構，由衛生行政管理部門依據《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》進行處罰。而對醫托的處理目前只能由治安管理部門依據2006年3月施行的《治安管理處罰法》第二十三條第一款第一項對醫托進行處罰，而該處罰也僅為500元以下罰款、10天以下拘留。理論上工商部門可依據《反不正當競爭法》第二十四條對雇傭醫托的醫療機構進行處罰，但因為缺乏司法解釋、取證困難，實踐中還難以操作。因此對醫托的處罰所面臨的難題是無法可依、有法難依，這也是醫托現象治理困難的重要原因。正是由于我國對于醫托行為的行政處罰較之實施醫托行為所獲得的收益，顯得太輕，難以起到足夠的威懾作用，使得很多醫托在被處罰后，又重操舊業，屢罰屢犯。

三、醫托行為是否構成犯罪

【摘要】隨著我國經濟、政治建設的持續推進，我國社會主義精神文明建設取得了長足進步。在我國的司法管理中，刑法作為判定犯罪行為并對犯罪人進行刑法判決的基礎，對于維護國家安全、社會安定具有重要作用。刑法是我國法律體系中的重要組成部分，在司法實踐中具有非常高的參考價值，是保證司法判決公平公正的重要理論依據。經過多年的發展，我國現行刑法已經相對比較完善。但從整體上來說，刑法在具體的司法實踐過程中，有時也會出現不適用的狀況。當刑法和其他法律相關條款有沖突時，司法判定的參考依據不能明確刑法的意義和價值。基于此，本文從我國刑法的發展背景著手，首先簡要分析了社會對我國法律適用根據的爭議，隨后闡述了刑法在我國法律體系整體中所處的重要地位，并且探析了刑法作為我國法律體系中部門法的理論基礎，最后筆者研討了應用刑法法律地位的具體策略，以供相關人士交流參考。

【關鍵詞】刑法；法律地位；司法

在中國的法律體系中，刑法屬于部門法的范疇，刑法、民法與行政法在我國被并稱為三大實體法，為國家安全、社會穩定、公民合法權益的維護豎立了堅實的屏障。刑法在我國法律體系中，屬于相對獨立的部門法，即刑法在運用過程中，具有獨立的調整對象和手段。但是在實際的司法實踐過程中，刑法的獨立調整對象以及調整手段與其他部門法之間會出現重疊部分，這就會導致相關案件審理過程中，對違法犯罪行為的界定和量刑判決上應用刑法具有一定的不適用性。因此，為了更好地提高刑法的法律適用性，促進刑法在司法實踐中應用價值的深化，國家相關司法部門應當積極明確刑法的應用范圍，提高刑法在司法中的適用性。

一、社會對于我國法律適用根據的爭議

（一）案例分析。對于我國法律適用根據的探討，社會不同學術界有一定的爭議。以二零零五年十二月，發生在國內的一個案件為例，某大學教授熊某在十二月某日由于腰疼前往某醫院進行就診。該醫院醫生對于患者熊某進行診斷之后，決定對患者進行手術治療。就在手術完成后的第七日，患者熊某由于搶救無效宣布死亡。在該事件發生后，患者熊某的丈夫經過對事件前因后果的調查，發現在患者熊某搶救的過程中，參與救治的人員是某醫學院尚未取得行醫資格的學生。因此，患者熊某的丈夫將該醫院告上法庭，并且向醫院索求賠償。法院在對本案件進行審理的過程中，熊某的丈夫堅決認定參與本次搶救的學生構成非法行醫罪，并且由于自身不足導致患者搶救無效而死亡。但是根據我國《執業醫師法》中第十四條以及我國刑法中第三百三十六條的相關規定，被告醫院否認非法行醫罪。該案件發生于二零零五年，二零零九年開始審理，目前已經審理結束。（二）理論探討。對于本案進行分析，案件中引起爭議的重點在于參與搶救的該大學生的行為，是否能認定構成非法行醫罪。本案件審理過程的法律依據是《執業醫師法》中第十四條以及我國刑法中第三百三十六條。其中我國刑法中第三百三十六條指出，認定構成非法行醫罪是指未取得職業醫師資格而行醫的非法行為。但是從我國最高法的司法解釋角度來看，未取得職業醫師資格還包括兩種情況，其一是未通過執業醫師資格考試，其二是通過執業醫師考試但是還未經過注冊，兩種狀況雖然都屬于未取得職業醫師資格，但是根據我國衛生部規定，后者即已經通過執業醫師考試但是還未經過注冊的醫師，其行醫行為不構成非法行醫罪［1］。由此可以看來，不同的法律規定對于同一個行為的界定存在一定的爭議。在實際的司法實踐中，如何兼顧這些不同的法律法規，結合實際狀況對案件秉公審理，是目前需要引起司法部門相關工作人員思索的問題。不同法律法規對于同一行為的不同界定，是站立在不同的角度上得出的結論。結合本案件進行分析，刑法屬于我國法律體系中的部門法，最高法的司法解釋屬于我國法律體系中的司法解釋，衛生部的批復相對效力較低，屬于部門規定章程。而依據我國司法實踐中后法優于前法的基本原則，由于最高法的司法解釋的頒布時間晚于衛生部的批復，應當認定最高法的司法解釋其效力高于衛生部批復。故對于本案中該大學生的行為，應當認定構成非法行醫罪。但是由于刑法具有“謙抑性”，即必要性原則，指立法機關只有在無可以代替刑罰的其他適當方法存在的狀況下，才能將某種違反法律正常秩序的行為認定為犯罪行為，因此最終法院回避了非法行醫行為的界定，而是以另外的緣由判定被告醫院構成侵權行為。

二、刑法在我國法律體系整體中所處的重要地位

摘要：被譽為“21世紀醫學之顛”的器官移植是指為恢復患者完全喪失功能的器官的功能，而相應地將他人健康的器官移植于患者的一種醫療技術。它的出現使患有器官功能障礙患者看到了生存的希望，然而在器官移植技術的發展過程中，與該技術相關的某些行為也引起了越來越多的社會倫理和法律問題，其中不乏具有刑事犯罪性質的刑法學問題。2007年國務院公布實施的《人體器官移植條例》，在一定程度上規范了有關器官移植行為，但是對于那些具有嚴重社會危害性與刑法當罰性的刑事犯罪性質的行為，則需要從刑法學的角度，分析研究器官移植所涉及的刑法問題。

關鍵詞：器官移植；刑法；犯罪

1器官移植與器官移植犯罪概述

1.1器官移植與刑法的關系

根據2007年國務院公布實施的《人體器官移植條例》第二條，人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程。

器官移植不同于一般醫療過程，它不僅涉及醫生和患者雙方，而且很大程度需要依賴第三方，即器官捐獻者才能完成整個醫療過程。同時，由于供需嚴重不平衡所導致的潛在的巨大“商機”使得人體器官移植不僅僅是一項單純的醫療技術，更多的涉及了社會、法律、倫理等方面的問題。例如人體器官買賣、偷取尸體器官等，就是在器官移植的過程中所引發的一些刑法方面的問題。

一、“行政處罰后又實施”入罪的規范性質

刑法第362條將為、者的通風報信行為擬制為對“犯罪的人”窩藏、包庇，就是違法行為的擬制的適例。走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪的構成要件中，數額要件都是選擇性的罪量要素，具備數額要件可以獨立成立該罪；不具備數額要件，但具備“行政處罰后又實施”這一罪量要素也能構成犯罪。社會危害性是犯罪的本質特征，對于數額犯來說，數額的大小直接反映和決定了該行為社會危害性程度的大小，凡是達到或者超過法定數額要求的行為，才能認為其具備了數額要件征表的社會危害性程度。“行政處罰后又實施”的行為數額并不僅僅限于犯罪構成法定數額以上，而且還包括了“又實施”的行為數額并未達到犯罪構成法定數額的情形。在后一種情形下，刑法將“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為與走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額較大并列的走私普通貨物、物品罪的不法行為定型；將“五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰”與逃稅數額較大且占應納稅額10%以上，行為人不接受稅務機關處理并列作為逃稅罪的不法行為定型；將“經公安機關處理后又種植”作為“種植罌粟五百株以上不滿三千株”、“種植其他原植物數量較大”、“抗拒鏟除”并列的種植原植物罪的不法行為定型。這些不法行為定型分別從屬于走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪三個罪名，并且分別適用同一法定刑，表明立法者給予它們相同的否定性評價和責難，各自都擁有獨立的定罪價值。然而，立法者將一般的以數額（數量）較大作為刑法評價基準的走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪與“行政處罰后又實施”置于同一法條之中，適用同一法定刑，又顯得這種立法活動或技術較為異常與突兀，立法者是基于什么標準認為它們的危害性相當的呢？正如有學者所言：立法者認為，刑法中“二次偷稅被行政處罰又偷稅”與“偷稅數額占應納稅額的10%以上且偷稅數額1萬元以上”反映的社會危害性相當，因而將它們作為構成偷稅罪的選擇要件。然而，前者主要是反映人身危險性，后者反映的是國家稅收實際損失，立法者是根據什么標準認為它們的危害性相當，我們不知其詳。⑤誠然，犯罪人的主觀惡性與其人身危險性（僅指再犯可能性）程度成正比。“行政處罰后又實施”這一違法行為反復性的情狀和深度，無疑體現行為人的主觀惡性比較大，人身危險性比較強。但是，我國刑法中人身危險性概念與近代刑法學派所倡導的人身危險性概念的顯著區別之一，就在于我國刑法中的人身危險性不是定罪的根據，只是量刑的根據之一。作為量刑考慮因素的人身危險性，只有在本人實施了犯罪行為，被審判機關裁量刑罰的時候才有意義。如果他的行為尚未構成犯罪，則沒有必要對其人身危險性進行評價，審判機關也決不應以其具有人身危險性，而判處刑罰。⑥張明楷教授對客觀危害和主觀惡性的關系方面也曾撰文主張，由于行為人只應對能夠歸責于他的違法行為及其結果承擔責任，如果行為本身的違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，那么，即便其主觀上再值得譴責，也不應當認定為犯罪。⑦刑法作為其他法律的最后保障法，刑法分則所規定的刑事不法與行政法所規定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以僅僅選擇上述三種犯罪呢？筆者認為，要探究“行政處罰后又實施”入罪的內在根據，這不得不從立法宗旨上尋求答案，不得不首先明了“行政處罰后又實施”所需達到的刑事可罰根據，亦即刑法規范禁止該種“行政處罰后又實施”所要實現的基本價值目的。上述條款的走私普通貨物物品、逃稅、非法種植原植物“行政處罰后又實施”入罪的規定，在刑法中并不存在與其內容相同的基本條款。受過行政處罰作為案外因素，顯然已經離開了刑法典型性類型化的構成要件的領域，立法者之所以將這三種“行政處罰后又實施”反映出來的人身危險性，與走私普通貨物物品偷逃應繳稅額、逃避繳納稅款數額、非法種植原植物數量反映出來的社會危害性這兩個不同事物等同對待，反映了立法者從特定時期遏制特定行為的刑事政策出發，改變了對上述三種行為的不法評價的角度與基準，把構成要件之外的因素也考慮進來，作為影響這三種特定行為成立犯罪的罪量要素。因而這三條規定不屬于注意規定，明顯屬于法律擬制，是將人身危險性與社會危害性等同對待的法律擬制。

二、“行政處罰后又實施”構成犯罪的不法程度要求

（一）“行政處罰后又實施”入罪的客觀不法程度的要求

刑法將“行政處罰后又實施”作為某罪獨立的不法行為定型，表明下調了刑法的干預起點，擴張了刑法處罰范圍。從文本解釋而言，“行政處罰后又實施”的射程可以極寬泛地進入刑法規制的范圍之內，可能會導致刑法人權保障機能的萎縮。因此，根據比例性原則，對“行政處罰后又實施”入罪不能僅僅根據通常字面文義進行解釋，而必須運用體系解釋方法，以罪狀中其他并列的不法行為定型（如數額較大、數量較大等）的不法程度作為“行政處罰后又實施”入罪的語境制約和體系參考，將其限縮解釋為不法程度升高到與罪狀中其他并列的不法行為定型基本相當。下面以走私普通貨物、物品罪為例展開分析。“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為不法行為定型，表明立法者不再僅僅關注走私普通貨物物品偷逃應繳稅額的數額，而是同時將刑法評價的重點轉向走私普通貨物物品的行為本身。如果不考慮行為人一年內曾因走私被給予二次行政處罰的條件，行為人“又走私”普通貨物物品的行為將不構成犯罪。“行政處罰后又實施”入罪征表立法者側重于行為人的罪責，表明行為人再次突破自己的規范意識鋌而走險本身就說明其罪責較重，已經達到了值得科處刑罰的程度。但是在“行政處罰后又實施”入罪征表之外，應該還存在被涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。“行政處罰后又實施”這一客觀不法所決定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者將“行政處罰后又實施”規定為特定行政犯罪獨立的不法行為定型正當化。例如，因走私小額自用商品二次受行政處罰后，又走私小額自用商品的，不宜認定走私普通貨物、物品罪。⑧立法者只能把那些確實具有刑事可罰性的“行政處罰后又實施”的行為入罪，而不可能一律以犯罪論處。因此，除了上述明示罪量要素，必定還有法條未明文規定，但應當被刑法規范目的涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。在筆者看來，這種其他罪量要素既無法求助受過行政處罰這一定罪的前提條件，也并不能訴諸行政違法行為和刑法規定的犯罪行為在表現方式上的同質性，而必須在行政處罰后又實施的行為這一客觀不法的基礎上，著眼于行為人的主觀不法屬性。全國人大法工委刑法室副主任黃太云曾撰文指出：刑法是針對實踐中出現的“螞蟻搬家”式的走私行為，無法追究刑事責任的情況，將“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的行為規定為犯罪的。⑨此類“螞蟻搬家”式的走私活動往往單次走私數量少，作案方式隱蔽，海關緝私部門很難發現。即便發現，因為證據等問題也難以依法追究刑事責任。根據原刑法規定，實踐中對于此類走私活動經常陷入刑事處罰無法適用、行政處罰軟弱無力的窘境，而犯罪分子更是有恃無恐，“走了罰，罰了再走”，以至于此類走私活動不斷蔓延，并逐漸發展為有組織的團伙型犯罪，走私規模和社會危害日趨嚴重。⑩從上述論述可以清晰了解到，“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”入罪，其實不僅關注是否存在作為客觀不法的行政處罰后又走私的行為，而且更為關注這一不法是否由征表主觀不法屬性的“螞蟻搬家”方式實施。甚至可以說，行政處罰后又走私只是對行為人以犯罪論處的存在論范疇內的前提條件，“螞蟻搬家”式的走私方式以及通過這一方式反映的行為人的主觀不法屬性，才是立法者將行政處罰后又走私的行為作為獨立的不法行為定型入罪的規范論范疇內的價值目的。立法者的政策和意圖，即刑法將行政處罰后又走私入罪的真正的規范保護目的，就是從嚴懲治和防范具有特殊的人的主觀不法屬性的“螞蟻”實施的作為客觀不法的“搬家”式的走私。行政處罰后又走私的“螞蟻”所具有的不同于走私小額自用商品的機會犯的特殊的人的主觀不法屬性，就是被涵攝在“行政處罰后又走私”這一不法行為定型之中并提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。也就是說，如果僅僅存在行政處罰后又走私的客觀不法，并不存在“螞蟻”這一具有特殊內涵的人的主觀不法，而只是一般的機會犯和境遇犯，則不應將其規范性地評價為走私普通貨物物品罪中的行政處罰后又走私，而應按一般走私違法行為處理。如果行政處罰后又走私偷逃應繳稅額較大的，自然應該以走私普通貨物物品罪定罪論處。

（二）“行政處罰后又實施”入罪的客觀不法程度的要求