司法審查制范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法審查制，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強化國家權(quán)力機關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應(yīng)用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關(guān)，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關(guān)都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關(guān)對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關(guān)對憲法的實現(xiàn)所進行的有目的的干預(yù)。它一方面指國家代議機關(guān)和國家行政機關(guān)對憲法實現(xiàn)的干預(yù)。……另一方面則指國家司法機關(guān)對憲法實施的干預(yù)。”對于憲法適用的概念不同的學(xué)者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權(quán)的專門機關(guān)來行使，其他任何組織與個人無權(quán)適用。第二，處理具體事務(wù)的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎(chǔ)上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務(wù)或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據(jù)以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關(guān)系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務(wù)的活動，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學(xué)者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內(nèi)容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學(xué)者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區(qū)分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區(qū)別表現(xiàn)在諸多方面。(1)所有憲法關(guān)系主體都有遵守憲法的義務(wù)，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關(guān)，而且必須是經(jīng)憲法授權(quán)的國家機關(guān)，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關(guān)系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關(guān)系的主體遵守憲法時不用憲法的規(guī)定直接處理具體問題或據(jù)以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規(guī)定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關(guān)規(guī)定對憲法關(guān)系主體和有關(guān)事項的有效性、權(quán)威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區(qū)分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應(yīng)該對其加以區(qū)分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區(qū)分也很難準確地予以把握。

按照學(xué)界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照憲法的規(guī)定，行使權(quán)利(職權(quán)權(quán))和履行義務(wù)(職責(zé))的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權(quán)利并行使權(quán)利，依法承擔(dān)義務(wù)并履行義務(wù)；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區(qū)分開來，還必須從以下幾方面進行分析。

(1)憲法的義務(wù)主體具有普遍性，包括一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經(jīng)法律授權(quán)的專門機關(guān)。

(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎(chǔ)，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關(guān)遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據(jù)憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務(wù)，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務(wù)。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據(jù)，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權(quán)利主張是否有憲法依據(jù)；第三種是直接出現(xiàn)在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據(jù)來主張自己的權(quán)利或否認對方的權(quán)利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動權(quán)，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據(jù)加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到?jīng)Q定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結(jié)果，憲法的司法適用不僅包括在判決結(jié)果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應(yīng)當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權(quán)，也是對于具體事務(wù)的處理，符合童教授對于憲法適用內(nèi)涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用。

(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規(guī)范自身行為而言的，而適用憲法側(cè)重于強調(diào)憲法在主體的行為過程中是否得到了應(yīng)用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。

理順了這些知識后，按照我國現(xiàn)行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。

篇2

摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識，對行政救濟中司法審查制度的研究也一度成為熱點。但這些研究中大多數(shù)只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。提高法官素質(zhì)是完善我國司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質(zhì)的要求，以及針對這些要求，有效提高法官素質(zhì)的途徑。

世界貿(mào)易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿(mào)易體制，而司法審查是WTO法律框架中的重要組成部分，其在對行政行為的監(jiān)督方面有不可替代的重要作用。我國的司法審查制度正在與WTO司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國入世談判在1997年取得突破性進展的一個重要原因就是我國政府接受并實行WTO所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對于與WTO一整套多邊貿(mào)易規(guī)則相配套的司法審查體系，我國司法審查的缺陷和漏洞仍然相當明顯；從理論層面上看，大多數(shù)對入世后中國司法審查制度的研究局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計也只能是空中樓閣。中國要建立適應(yīng)WTO規(guī)則的司法審查制度，法官素質(zhì)終將是最后的決定因素。

一、我國司法審查制度的缺憾

眾所周知，WTO擁有強有力的爭端解決機制，但其并不能代替各國的司法審查制度，相反對各成員國的司法審判提出了更高的要求。在我國，構(gòu)建與WTO爭端解決機制相適應(yīng)的司法審查制度是多年來我國司法審查制度改革的主要目標，但與WTO的規(guī)定和我國入世的承諾，仍存在很大的差距。在我國的司法審查制度中，現(xiàn)有的各級行政主體在立法、管理事項的劃分與執(zhí)法等各個方面還遠未形成全局性、整體性和統(tǒng)一性，我國的司法審查制度對行政行為的司法審查缺漏更大。司法機關(guān)所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協(xié)議的要求相差甚遠。除了體制上的不足以外，司法人才資源的匱乏也是我國司法審查制度難以與WTO接軌的重要原因。司法人員的法律專業(yè)水平偏低，司法腐敗等問題仍然很嚴重。

二、我國法官素質(zhì)之現(xiàn)狀

入世是機遇，更是挑戰(zhàn)，將對司法工作形成巨大的壓力。這種壓力最后肯定是壓在法官的肩上，也對法官的素質(zhì)提出了更高的要求。一個具有良好職業(yè)道德和較高執(zhí)法水平的法官階層，是中國的司法制度與國際接軌的必備條件。我國多年來的法制建設(shè)，無論是國家司法體制建設(shè)還是學(xué)術(shù)界的研究，都主要集中在強化立法、完善法律規(guī)范體系上。對于法官素質(zhì)的教育、選拔體制、考核制度等改革進展緩慢。加上許多歷史的原因，導(dǎo)致我國法官隊伍雖不乏精英，但總體數(shù)量龐大，素質(zhì)不高。

筆者認為我國法官素質(zhì)的問題主要存在于三個層面：

(一)法官素質(zhì)的職業(yè)定位缺失

關(guān)于法官職業(yè)的定位，筆者記得美國學(xué)者德沃金德有一句精辟詮釋：“法院就是法律帝國的首都，而法官就是帝國的王侯。”這一言道明了法官在法律帝國那種至高無上的地位，道出了法官對于法治的重要性。事實上，法官必須是一個專門化的特殊的法律職業(yè)群體，不只是一個普通的執(zhí)法人員或公務(wù)員。對法官素質(zhì)的要求要比人民警察、公務(wù)員高很多，沒有經(jīng)過長期的法律學(xué)習(xí)和實踐，就是再高級的公務(wù)員也是不能勝任做法官的。正如17世紀英國普通上訴法院首法官愛德華·柯克在抨擊教會關(guān)于國王可以親審案件的觀點時說過一段名言：“法律是一門藝術(shù)，它需要長期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握，在未達到這一水平之前，任何人都不能從事案件的審判。”長期以來，包括我國大多數(shù)法官在內(nèi)的廣大人民群眾，并沒有對法官職業(yè)作這種崇高的定位，人們對法官的定位可以說與公務(wù)員無異。國家從體制上也一直把法官作為行政機關(guān)工作人員進行管理。我國法官素質(zhì)上要提高，首先在思想上要擺脫全社會老觀念，就法官這一職業(yè)重新定位。包括全社會對法官職業(yè)的高定位以及法官自我定位的提高，這集中體現(xiàn)在提高法官職業(yè)準入的門檻上。

(二)法官素質(zhì)的知識結(jié)構(gòu)性缺陷

我國法官在知識結(jié)構(gòu)上的不合理和理論水平上的參差不齊，在入世后的司法審查制度運作過程中將更顯突出。具體而言，這種素質(zhì)上的結(jié)構(gòu)性缺陷可以概括為“兩多兩少”，即經(jīng)驗型人才多，知識型人才少；單一型人才多，復(fù)合型人才少。而入世后能夠使我國司法審查制度高效運作的，只能是如今稀缺的知識型、復(fù)合型法官。

(三)法官素質(zhì)的個體結(jié)構(gòu)性缺憾

我國法官結(jié)構(gòu)上的這種缺憾，可以概括為個人參差不齊、地區(qū)差異巨大。集中體現(xiàn)在法官素質(zhì)“兩極”分化嚴重。第一個“兩極”分化發(fā)生在中高級以上法院和基層法院間。第二個“兩極”分化體現(xiàn)在區(qū)域之間。這“兩極”分化導(dǎo)致了法律人才在全國各地區(qū)分布的嚴重失衡，嚴重制約了我國法官整體素質(zhì)的提高，也不利于入世后實施相對完善的司法審查制度。

三、入世后我國司法審查制度對法官素質(zhì)的要求

WTO法律規(guī)則中，并沒有對法官素質(zhì)直接提出要求，但人世后我國法官便肩負了掌握WTO各類協(xié)議、法律條文，保護正當貿(mào)易關(guān)系，通過世貿(mào)組織多邊爭端解決機制來維護本國合法權(quán)益的職責(zé)和義務(wù)。無疑，這就是對我國法官更高、更深層次的素質(zhì)要求，提高法官素質(zhì)在邏輯上是WTO司法審查一種間接必然的要求。能否通過一定時間和措施使法官素質(zhì)達到相應(yīng)的水平，將直接決定包括司法審查制度在內(nèi)的各項司法制度改革能否落到實處，能否順利與世貿(mào)規(guī)則接軌。筆者通過比較研究國外法官任用制度和WTO相關(guān)協(xié)議、條文，認為要審理入世后的世貿(mào)糾紛案件，法官至少應(yīng)具備以下素質(zhì)：

(一)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質(zhì)的普遍性要求

1、人品道德素質(zhì)：即正直和良好的司法品性。我國臺灣著名學(xué)者史尚寬先生曾經(jīng)對法官品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學(xué)知識為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為重要，而品格修養(yǎng)尤為重要。”可見，法官的品格道德是實現(xiàn)司法公正的關(guān)鍵，是運行法律制度的基礎(chǔ)。

2、法律職業(yè)能力：即作為一名法律工作者應(yīng)當具備的法學(xué)知識。法律職業(yè)者應(yīng)當成為法律的專家，這不僅是職業(yè)本身所提出的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。完善的司法審查制度，不僅要求法官能熟練掌握法律和司法解釋，還必須具備一定的法學(xué)理論功底。就像一名好的醫(yī)生，不僅能夠作出正確的診斷，對癥下藥，而且能夠?qū)ζ洳±砗退幚碜鞒隹茖W(xué)的解釋。一名好的法官不僅要能夠通過審理各種案件作出正確的判斷，正確適用法律，而且應(yīng)該對所適用的法律的立法意圖、理論基礎(chǔ)有深刻的領(lǐng)悟，并能對自己的判斷作出合乎法理的解釋。這不限于對個別條文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整體的邏輯一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，注重對于規(guī)范的合理性涵義的推敲的綜合操作，留心于確認法條背后的共同規(guī)則和指導(dǎo)原理。

(二)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質(zhì)的特殊性要求

1、明確司法審查主體對法官素質(zhì)的要求

WTO司法審查制度要求成員國必須明確審查主體，保證司法審查主體地位獨立。WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機構(gòu)和仲裁機構(gòu)。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對此學(xué)術(shù)界已有很多討論，筆者持以下觀點：(1)WTO中對司法審查主體并沒有硬性規(guī)定，各成員國大可不必拘泥于WTO的規(guī)定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的獨立主體作為本國的司法審查主體；(2)在我國如果選擇行政司法機構(gòu)和仲裁機構(gòu)作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設(shè)。目前我國行政權(quán)與司法權(quán)之間的配置已失衡，行政權(quán)力的擴張已經(jīng)滲透到司法領(lǐng)域。如果再在體制上允許行政機關(guān)建立獨立的法庭行使最終的司法審查權(quán)，必然達不到規(guī)范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機構(gòu)作為民間調(diào)解組織，已完成向民事程序法的轉(zhuǎn)換，為了法律秩序的和諧與穩(wěn)定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。(3)從長遠考慮，應(yīng)建構(gòu)符合WTO理念的專門司法審查法院。現(xiàn)實中行政行為的專業(yè)性與現(xiàn)行法院法官素質(zhì)的低水平狀態(tài)形成強烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養(yǎng)、任命一批熟悉WTO審判規(guī)則的法官，對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。

2、拓寬司法審查范圍對法官素質(zhì)的要求

在我國司法審查的范圍上，學(xué)術(shù)界大多數(shù)的聲音都贊同拓寬審查范圍。而拓寬的具體幅度，大多主張納入部分抽象行政行為和部分終局裁決行為。從制度上將這兩類行為納入司法審查范圍并非難事，而我國法官素質(zhì)何時能達到公正裁判這兩類案件的水平就不得而知了。對于法官公正裁判這兩類案件的重要性，正如英國著名學(xué)者培根所說：“一次不公正的判決比多次不法行為為禍尤烈，因為多次不法行為不過弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了。”

(1)納入部分抽象行政行為：對立法學(xué)知識的要求。WTO規(guī)則明確要求，中央、地方行政主體或者行使行政權(quán)力的非政府團體在作出影響貿(mào)易的抽象行政行為時，應(yīng)當接受司法審查，即對行政立法以外的抽象行政行為要納入司法審查范圍。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，司法審查的范圍僅限于法律規(guī)定的具體行政行為，主要是侵害公民財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的行為；司法審查的內(nèi)容僅為合法性審查，不直接涉及行為的合理性或適當性。WTO規(guī)則關(guān)于對行政主體的抽象行政行為予以司法審查的規(guī)定必然對我國行政主體抽象行政行為的不可訴性提出了挑戰(zhàn)。

對法官而言，將抽象行政行為納入司法審查范圍，意味著除了我國傳統(tǒng)的“合法性審查”外，還要對很多行政行為進行“合理性”審查。法官將不可避免地大量運用“自由心證”裁判案件，這必將把法官的素質(zhì)要求提升到新的高度。法官必須有完備的立法學(xué)理論底蘊和豐富的WTO法律知識，才能在抽象行政行為審查中做出公正、合理的判決。

(2)納入部分終局裁決行為：對法官專業(yè)底蘊的要求。其一，對特定專業(yè)知識的要求。將部分終局裁決行為納入司法審查范圍，這意味著很多行政主體行政行為終局性的喪失。我國行政訴訟法和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)中諸多規(guī)定使得法院取得了對終局行政決定予以司法審查的權(quán)力，這必然對現(xiàn)行我國行政主體行政行為的終局權(quán)威性提出了挑戰(zhàn)。而在更深一層次，法院將要接管終裁權(quán)的這些行政行為，以往都是因為其涉及的專業(yè)技術(shù)問題較多，以當時法院的條件、審理水平、法官專業(yè)素質(zhì)難以公正合理地裁決。而且當今世界是知識爆炸、知識主宰全球經(jīng)濟的的時代，知識更新的速度驚人，越來越多的案件與先進的科技緊密結(jié)合，了解了相關(guān)的專業(yè)科學(xué)知識，才能很好地把握案件糾紛的實質(zhì)。現(xiàn)在要將這部分終局裁決行為納入司法審查范圍，必然要求法院提高相應(yīng)的水平。而其中法官就必須要具備各類專業(yè)知識，提高相應(yīng)素質(zhì)，這是部分終局裁決行為能否納入司法審查范圍的基本和必要條件。其二，對WTO相關(guān)貿(mào)易知識和商事裁判經(jīng)驗的要求。隨著中國人世，意味著中國經(jīng)濟融入全球經(jīng)濟大循環(huán)，包括行政救濟訴訟在內(nèi)的眾多國際間、區(qū)際間糾紛將到法院，這就要求法官必須熟練掌握國際法以及WTO規(guī)則，WTO相關(guān)貿(mào)易知識和一定的商事裁判經(jīng)驗，并精通國際通用語言即英語。WTO法律制度是一個非常龐大、復(fù)雜的體統(tǒng)，對其中一些問題，即使是很多學(xué)者都是一知半解，無法運籌帷幄。在實行法官職權(quán)主義的中國，案件審理過程中的每一個結(jié)論，最后都依賴于法官的判斷，法院的審判權(quán)也是通過法官的具體審判行為實現(xiàn)的，這一方面給予了法官較大的職權(quán)，一方面又對其專業(yè)素質(zhì)、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相關(guān)貿(mào)易知識和一定的商事裁判經(jīng)驗，是與WTO接軌后中國司法審查制度對法官的必然要求。

四、提高法官素質(zhì)、完善我國司法審查制度的途徑

我國司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質(zhì)能否提高到一定水平，能否對新納入的案件公正裁判。然提高法官素質(zhì)是一個龐大、復(fù)雜的系統(tǒng)工程，這不但需要全社會建立一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)、在觀念上對法官職業(yè)重新定位，還必將觸動很多方面的利益關(guān)系，最后形成嶄新的、高素質(zhì)的法官階層，這必將是一個漫長、艱苦的、解決矛盾產(chǎn)生矛盾的過程。我們能做的，就是規(guī)范、加速這個過程。要針對世貿(mào)規(guī)則的要求，從三個方面大力推進改革，建立健全一個法官素質(zhì)保障機制，才能有朝一日實現(xiàn)我國司法審查制度與WTO法律制度的接軌。

(一)從源頭上保證法官素質(zhì)，必須重建專門的法官考試選拔體制，并強化WTO法律制度在考試中的份額

關(guān)于法官的從業(yè)資格考試，在國外主要采用兩種方式。一是統(tǒng)一司法考試，即法官、檢察官、律師實行統(tǒng)一的司法考試，并統(tǒng)一接受司法培養(yǎng)，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨考試，即法官單獨實行從業(yè)資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業(yè)資格考試。我國從2002年開始，對法律職業(yè)人才進行全國統(tǒng)一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標準，但另一方面卻模糊了對法官這一精英階層的特定素質(zhì)要求。

正如英國大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨具成為超凡。“筆者認為用一個統(tǒng)一司法考試就決定了三種司法職業(yè)資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業(yè)的“才華獨具與超凡”。我國在統(tǒng)一司法考試之后，還要為法官設(shè)立更高的職業(yè)門檻，從源頭上對法官素質(zhì)提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設(shè)立法官資格考試。這個體制將通過考試對候選法官作綜合的考察評價，對已經(jīng)通過司法考試的法律人才再進行精英化的篩選。為了強化與國際接軌，在考試內(nèi)容中還要強化考查WTO的法律制度內(nèi)容，引導(dǎo)法官思維與國際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業(yè)能力、專業(yè)底蘊等素質(zhì)標準，才能進入法官這一崇高的職業(yè)階層。

(二)從根基上保證法官素質(zhì)，必須建立獨立的司法系統(tǒng)財政體制，必須不斷推進法官獨立進程

一個經(jīng)典的法官獨立的提法來自《聯(lián)邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認為：司法獨立就是法官獨立。一針見血地指出了法官獨立在司法獨立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，中國的憲法以及法院組織法根本沒有確定法官個人的獨立，有的只是法院作為一個系統(tǒng)獨立于外部的干預(yù)。法院內(nèi)部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。在我國沒有法官獨立，那么司法獨立也就是無本之木，無水之源了。

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，要談司法的公正，要爭取法官的獨立，最基本的也是法官經(jīng)濟基礎(chǔ)上的獨立。通俗地講，就是法官的工資、獎金及其他與法官生活相關(guān)利益的分配權(quán)利不應(yīng)掌握在與司法機構(gòu)有直接利益關(guān)系的主體手中。在西方分權(quán)的政治體制中司法權(quán)與行政權(quán)是完全分家的、相互制約的。而如果形容我國同級政府和法院是兩兄弟的話，法院肯定還是未成年的“小弟”，經(jīng)濟上還要靠“政府大哥”撫養(yǎng)，獨立根本無從談起。離開了法官經(jīng)濟上的獨立，就沒有了法官的獨立，法院也無形中喪失了人事獨立和審判獨立，整個司法獨立都只能成為美麗的海市蜃樓，可望而不可及。

要改變這種現(xiàn)狀，筆者認為有兩種可行性方案。其一是由國家財政列出司法專項撥款，且隨著國民經(jīng)濟的增長逐年提高，并進行立法保護法官的經(jīng)濟地位；其二是垂直管轄取代塊狀管轄，由省一級政府負責(zé)基層和中級人民法院的物質(zhì)配給，這還會產(chǎn)生額外效果，即可能有效保障法官利益獲得上的平等穩(wěn)定。總之，獨立的司法系統(tǒng)財政體制，實現(xiàn)法官應(yīng)有的獨立經(jīng)濟地位，是審判公正、廉潔和法官高素質(zhì)的基本保障，是對人世后中國司法審查主體應(yīng)有之地位的呼喚。

(三)從過程上保證法官素質(zhì)，必須建立法官的繼續(xù)教育機制和考核機制，不斷提高法官專業(yè)素養(yǎng)

與世貿(mào)規(guī)則接軌后的我國司法審查制度，必將把部分抽象行政行為和部分終局裁決行為納入審查范圍。抽象行政行為是制定行政法規(guī)的廣義的立法行為。法官必須有深厚的立法學(xué)功底和w11[)法律知識，才能在審查中做出正確的裁決；而將以前法院的審判水平難以審理的部分終局裁決行為納入審查范圍，面對案件中涉及的技術(shù)性問題和專業(yè)知識，法官也不可避免地要提高相應(yīng)的知識水平。顯而易見，提高法官素質(zhì)是完善我國司法審查制度的邏輯必然，也是定音之錘。

關(guān)于法官的繼續(xù)教育機制，《法官法》第24條規(guī)定：“對法官應(yīng)當有計劃地進行理論培訓(xùn)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。應(yīng)當承認，我國最高人民法院歷來十分重視法官的培訓(xùn)工作。但是這些舉措基本上局限于學(xué)歷教育。我國真正的法官教育機制從未真正形成，法官的理論素養(yǎng)和業(yè)務(wù)技能難以得到普遍提升。把握其中某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可以起到規(guī)范、加速這個過程的作用，早日形成一個嶄新的、高素質(zhì)的法官階層。筆者認為，法官的繼續(xù)教育機制和法官考核機制就是這個過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

我國的法官繼續(xù)教育機制重點在于提高法官理論素養(yǎng)和提高法官的業(yè)務(wù)技能。具體應(yīng)該在以下三個方面投入：一是必須對法官進行法律專業(yè)知識培訓(xùn)。這些內(nèi)容必須包括審判基礎(chǔ)理論，如部門法律適用的理論問題、審判理論研究，使法官全面了解我國的立法狀況，精通法律的規(guī)定，確保法官在辦案時準確地適用法律。應(yīng)當鼓勵中高級法官從事理論研究，鼓勵他fin大專院校開設(shè)講座和課程，造就一批學(xué)者型的法官。美國的一些州法院和聯(lián)邦巡回上訴法院就規(guī)定，凡在大學(xué)開設(shè)講座或開設(shè)課程的法官，可以獲得相應(yīng)的學(xué)分，從而沖抵應(yīng)當接受的繼續(xù)教育。作為一項制度，我國的法院系統(tǒng)也應(yīng)當明確規(guī)定，凡具有一定理論研究成果或者在大專院校開設(shè)了一定講座和課程的法官，就視其為接受了理論培訓(xùn)。二是進行相關(guān)專業(yè)知識培訓(xùn)。現(xiàn)在越來越多的案件與先進的科技緊密相連，如果不能掌握相關(guān)的專業(yè)知識便難以把握案件糾紛的實質(zhì)。三是加強國內(nèi)外的司法交流。因為法律制度與司法制度存在“吸收”和“借鑒”的問題。進行各種形式的內(nèi)外交流，可以吸收和借鑒先進經(jīng)驗，促進法官素質(zhì)的提高。

關(guān)于法官考核機制，是對法官素質(zhì)作客觀的考察和評價，以此作為法官進行獎懲、培訓(xùn)以及調(diào)整職務(wù)、級別的制度。我國的法官考核機制已經(jīng)初步形成，《中華人民共和國法官法》就在其第八章專門規(guī)定了“考核”。不過就實際運作來看，現(xiàn)實所實行的考核，尤其是對法律知識的考核往往流于形式，具體表現(xiàn)在：一是內(nèi)容過于簡單、公式化、單一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院內(nèi)部自已掌握，甚至是法院自己組織，缺乏約束。如《中華人民共和國法官法》第21條就規(guī)定：“對法官的考核，由所在人民法院組織實施。”

篇3

反壟斷司法審查，即司法審查制度在反壟斷領(lǐng)域的應(yīng)用。其作為反壟斷執(zhí)法的最后一道防線，與反壟斷執(zhí)法相適應(yīng)，具有鮮明特點。

(一)靈活性

反壟斷法旨在防治壟斷行為，保護自由公平公正的競爭，維護經(jīng)濟運行并提高經(jīng)濟運行效率，促進社會主義市場經(jīng)濟健康持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。承延謝爾曼法的立法模式，反壟斷法一般都采取原則性的條款，這直接導(dǎo)致了在執(zhí)行方面的一系列困難，必定帶有彈性色彩，不具備極強的可操作性。我國反壟斷法以原則性條款為主，為適應(yīng)反壟斷法的執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法過程中巨大自由裁量權(quán)，反壟斷司法機關(guān)在審查反壟斷執(zhí)法事實判斷和程序認定方面需要綜合各方具體情形進行專業(yè)和彈性的判斷。

(二)辯證性

壟斷性行為表現(xiàn)形式復(fù)雜，在分析時加大了難度，基于辯證原則看，壟斷行為在某個限度或于某個時期之內(nèi)，對市場環(huán)境和經(jīng)濟發(fā)展有抑制作用的同時也存在部分程度的積極效應(yīng)，如一定合理程度的行政壟斷對特定國民產(chǎn)業(yè)有促進帶動作用。這就要求我們注意，壟斷的分析涉及的領(lǐng)域之廣之復(fù)雜，非局限于一定的層面而能解決。針對反壟斷執(zhí)法的司法審查過程，注定需綜合考量，辯證審析。

 (三)復(fù)雜性

反壟斷執(zhí)法的過程往往紛繁復(fù)雜，涉及的領(lǐng)域廣深之程度，非專業(yè)人士而分析不能，司法人員不乏法學(xué)專家，但案件常涉其它領(lǐng)域，出現(xiàn)標準無法統(tǒng)一的局面，不一的經(jīng)濟分析理論和無法統(tǒng)一的判斷標準時常得出莫衷一是的結(jié)論。理論和科學(xué)技術(shù)的迅速更新，反壟斷案件日趨疑難，并逐步涉及更多前沿領(lǐng)域，給執(zhí)法機構(gòu)的選擇和應(yīng)用帶來的選擇之難，更平添了爭議。司法實踐之中，法官如何正確運用專家意見和技術(shù)分析為重要關(guān)鍵，如何權(quán)衡技術(shù)分析和法學(xué)分析的徑渭之分至關(guān)重要。

 二、反壟斷司法審查之必要性—實踐與理論二維度分析

 (一)理論維度一價值內(nèi)涵

反壟斷執(zhí)法司法審查基本內(nèi)涵:司法審查和反壟斷法的內(nèi)涵重心重合于實體正義，由此則體現(xiàn)了，實體正義本位的內(nèi)涵與思想。經(jīng)濟分析法學(xué)將實質(zhì)正義貫穿始終，而反壟斷法的根本價值所體現(xiàn)的，正是實質(zhì)正義與社會公平，其價值在于對社會競爭的保護，在于宏觀經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展，保證社會經(jīng)濟效率的提高，其社會本位性質(zhì)不言而喻。同時，對反壟斷執(zhí)法的司法審查，則進一步強調(diào)了對實質(zhì)正義的要求，在保證執(zhí)法效果的同時，強調(diào)了相對人的權(quán)利與利益，這就在一定程度上，表達了實質(zhì)正義的訴求，也在反壟斷執(zhí)法司法各方位全角度地貫徹著實體正義的內(nèi)涵。

 (二)實踐維度

1.反壟斷執(zhí)法的獨特性影響司法審查應(yīng)具備獨

特性

我國反壟斷執(zhí)法具有靈活性，這相應(yīng)決定了壟斷執(zhí)法司法審查不同于普通司法審查，應(yīng)相應(yīng)具備適應(yīng)性，宜充分考慮和適應(yīng)反壟斷執(zhí)法的特點。目前我國反壟斷執(zhí)法仍存在諸多問題，唯有完善與反壟斷執(zhí)法相適應(yīng)的司法審查制度，才能確保反壟斷執(zhí)法的切實效果。

2.司法審查是監(jiān)督反壟斷執(zhí)法的必要機制

反壟斷執(zhí)法被賦予較大自由裁量權(quán)，導(dǎo)致在具體執(zhí)法之中，存在一定的風(fēng)險。超越限度的自由裁量，是依法執(zhí)法制度的崩姐，一切沒有制衡的權(quán)力都會被濫用，反壟斷執(zhí)法也難逃此命運，這必然要求有著相對公平和不同視角的機構(gòu)進行重新構(gòu)建和審查，以保證執(zhí)法的科學(xué)性，深度貫徹依法原則。因此，司法審查的約束和監(jiān)督，才不致使自由裁量化身為不可控的“無限權(quán)力”。

3.司法審查維護權(quán)利相對人的利益

落實司法審查制度對于維護相對人的利益是至關(guān)重要的，在壟斷執(zhí)法的過程中，執(zhí)法機構(gòu)主要角色的設(shè)定直接導(dǎo)致了地位的不平等，除卻相關(guān)法律對相對人的保護之外，相對人相對于執(zhí)法機構(gòu)仍地處弱勢，在信息和能力等一系列方面均處弱勢，不利于權(quán)利的實現(xiàn)和利益的維護。對人權(quán)的保護需要有相應(yīng)的權(quán)利維護制度，使之能與國家公權(quán)力擁有同等視線，在自身利益受損或權(quán)利受到侵害時能有效地解決爭議，糾正不當?shù)膱?zhí)法行為，得到救濟和保護，真正實現(xiàn)實質(zhì)正義。

三、完善反壟斷執(zhí)法司法審查的對策路徑

 (一)進一步完善法律，保證合法性原則的落實

加強立法，通過對法律條文的細化補充來完善相關(guān)立法規(guī)定，以期為反壟斷執(zhí)法之司法審查提供更加明晰統(tǒng)一的標準及依據(jù)。在具體概念和行為的界定上，進行細化分析和情形列舉，通過制定單行條例和豐富司法解釋，更加深入進行定義判斷。如對于反壟斷執(zhí)法訴訟案件的管轄問題、壟斷行為所涉及民事訴訟案件的問題進行細化確定等。

 (二)落實反壟斷司法，杜絕選擇性司法

由于我國經(jīng)濟體制和國情的特殊性，導(dǎo)致我國的反壟斷執(zhí)法涉及的利益群體必定十分復(fù)雜，其主體呈現(xiàn)多樣性，一直以來，對行政壟斷審查等觸及公權(quán)力的經(jīng)濟案件的選擇性執(zhí)法司法飽遭大眾垢病。故而落實全面審查原則，對反壟斷執(zhí)法全面司法審查是提高司法公信力以及貫徹法制原則的必由之路。

 (三)提高司法審查專業(yè)性，加強法官隊伍建設(shè)

出于對反壟斷執(zhí)法跨經(jīng)濟學(xué)科和專業(yè)性極強特點的適應(yīng)，反壟斷司法審查也應(yīng)不斷提高專業(yè)性。在反壟斷執(zhí)法過程中，大量復(fù)雜專業(yè)的經(jīng)濟學(xué)分析，極大地提高了司法審查的難度，故而唯有不斷提高司法審查的專業(yè)性科學(xué)性，才能進一步適應(yīng)反壟斷執(zhí)法，否則將面臨審查無能的窘境。反壟斷執(zhí)法司法審查機關(guān)應(yīng)進一步加強專業(yè)性培訓(xùn)教育，加強法官綜合素質(zhì)，引進專家提供經(jīng)驗教訓(xùn)等。

篇4

關(guān)鍵詞：WT0；司法權(quán)；行政權(quán)；司法審查 

經(jīng)過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿(mào)組織，這標志著我國步入了全球經(jīng)濟一體化的軌道。由于WTO規(guī)則的適用主體主要為各國政府，所以如何發(fā)揮司法機關(guān)的作用，依法對行政機關(guān)進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿(mào)成員國的義務(wù)，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規(guī)則的主體特性以及我國的現(xiàn)狀，提出相應(yīng)的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關(guān)僅指審判機關(guān)。 

一、WTO環(huán)境下司法審查的必要性 

WTO法律文件共包括29個協(xié)議、協(xié)定，及2O多個部長宣言、決定，內(nèi)容涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易，與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權(quán)利和義務(wù)、活動規(guī)則和行業(yè)準則，井通過建立一套以貿(mào)易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監(jiān)督各成員國有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一、有序的多邊貿(mào)易體制框架。 

WTO規(guī)則被國外的有些學(xué)者稱為“國際行政法典”，表現(xiàn)為WTO規(guī)則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關(guān)稅區(qū)，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿(mào)易的組織，而涉外貿(mào)易管理權(quán)在于各成員方政府，因此，WTO的實質(zhì)主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內(nèi)對外貿(mào)易政策的自主權(quán)。“所謂域內(nèi)對外貿(mào)易政策，是指一國或單獨關(guān)稅區(qū)為保護域內(nèi)產(chǎn)業(yè)，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，或者在服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質(zhì)是賦予外方與本方貿(mào)易商不同的貿(mào)易地位、資格。這些政策一般是通過域內(nèi)立法確定的，通過政府執(zhí)行的。所謂完全的自主權(quán)，是指各成員方擁有絕對完整的域內(nèi)對外貿(mào)易政策的建立、完善和調(diào)整的權(quán)利，有完全的貿(mào)易政策走向的控制權(quán)。這種權(quán)力來源于國家主權(quán)或主權(quán)賦予特別地域(比如香港)或主權(quán)實現(xiàn)不能地域(比如臺灣)的自主貿(mào)易權(quán)。”故WTO規(guī)則實為通過規(guī)范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿(mào)易的干涉，涉及WTO協(xié)議的爭議最終都會歸結(jié)到對某個成員方的貿(mào)易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應(yīng)對行政機關(guān)的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，在奉行司法獨立的基礎(chǔ)上，進行司法改革，充分發(fā)揮司法權(quán)對行政權(quán)的審查，以保障WTO各項規(guī)則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。 

 　 二、我國影響司法審查制度有效實施的因素 

  　(一)司法權(quán)與行政權(quán)發(fā)展的不均衡 

一國經(jīng)濟發(fā)展的需求決定了行政權(quán)的優(yōu)先發(fā)展，因為行政權(quán)擁有巨大的經(jīng)濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經(jīng)濟體制，行政對于經(jīng)濟的管理職能已逐漸向市場轉(zhuǎn)移，但社會管理職能得到了強化，結(jié)果是行政權(quán)的總量并無太大的變化，權(quán)力資源仍大部分配置于行政權(quán)的格局之下，使得行政權(quán)極其容易形成對司法權(quán)的壓力和優(yōu)勢。市民社會的興起導(dǎo)致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權(quán)利意識，不容許存在公權(quán)力對私權(quán)利的侵犯，促使司法權(quán)力量的加強。我國仍屬于傳統(tǒng)的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關(guān)之間發(fā)生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關(guān)由于自身在人事和財政上受制與行政機關(guān)，使得司法權(quán)威難以樹立。現(xiàn)實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環(huán)境下司法權(quán)缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權(quán)相抗衡，也難以對行政權(quán)進行有效的監(jiān)督。要實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的有效審查亟須進行相應(yīng)的司法改革。 

(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制 

司法獨立是實現(xiàn)司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現(xiàn)。因為只有實現(xiàn)司法獨立，可法人員才能在內(nèi)心和行動上完全獨立自主地行使職權(quán)，依照自己的經(jīng)驗，對事實證據(jù)的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎(chǔ)上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權(quán)威，提升司法公信力。1959年，國際法學(xué)家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現(xiàn)法治的前提。司法機關(guān)在行使職能時不受行政和立法機關(guān)的干預(yù)，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內(nèi)行使權(quán)力時，不可有不利于他的調(diào)職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。 

WTO規(guī)則也要求強化司法機關(guān)的獨立性。我國加入WTO后，為監(jiān)督政府行為，實現(xiàn)WTO規(guī)則與我國法律的接軌，更應(yīng)強調(diào)維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預(yù)起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯(lián)系的腐蝕，他的權(quán)威源于某種獨有的權(quán)能……為了堅持和維護這種權(quán)能，他必須把要求指向機構(gòu)自治——司法獨立。”但是，在我國，根據(jù)政府統(tǒng)管財權(quán)的原則和體制，司法機關(guān)的經(jīng)費均由同級人民政府進行預(yù)算，報經(jīng)同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權(quán)，等于對其意志有控制權(quán)。”財政上的不獨立，使得司法機關(guān)只能聽命于同級政府及其財政機關(guān)，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現(xiàn)對行政機關(guān)違法行為的審查。就司法機關(guān)的人事權(quán)來說，法院從行政職務(wù)到審判職務(wù)，法律規(guī)定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權(quán)，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領(lǐng)導(dǎo)的意見，在國家利益和地方利益發(fā)生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導(dǎo)致司法機關(guān)的工作較多地受到地方利益或人大權(quán)力的干預(yù)。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構(gòu)建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責(zé)任，案件不論大小均向?qū)徟形瘑T會請示，造成“審者不判，判者不審”的現(xiàn)象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權(quán)利難以實現(xiàn)，審判公開制度成為虛設(shè)。 

篇5

 

關(guān)鍵詞：行政征用 公益目的 程序正義 司法審查

隨著我國推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求，由于其初始設(shè)計本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機關(guān)所實施的行政行為，其結(jié)果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來做以論述。

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一個涉及憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、物權(quán)法學(xué)等多學(xué)科的概念。按照《辭海》的解釋，征用是指國家依法將土地或其他生產(chǎn)資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來實施，因此在行政法學(xué)上也被稱為行政征用。關(guān)于行政征用的概念，我國目前學(xué)術(shù)界主要有以下幾種觀點：

(一)廣義說。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調(diào)等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產(chǎn)的單方行為。

(二)狹義說。行政征用，主要是對勞動群眾集體所有的土地進行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強制地將屬于集體經(jīng)濟組織所有的土地收歸國有。

(三)公共利益說。行政征用，就行為意義而言，是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉(zhuǎn)移相對人財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，并給予合理補償?shù)囊环N具體行政行為；而從規(guī)范這種具體行政行為的一系列規(guī)則角度看，它是一種獨立的法律制度。

(四)包含說。行政征用是行政征收的一個種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產(chǎn)的單方行為。這里的財產(chǎn)既包括不動產(chǎn)，又包括動產(chǎn)。財產(chǎn)性質(zhì)不同，征用的法律后果也有所不同。

學(xué)界之所以形成多種觀點，是因為對行政征用的內(nèi)涵和外延的理解有分歧從而導(dǎo)致對行政征用與公用征收、公共征用、行政征收、行政征購等概念界定模糊所致。依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政征用的對象不僅包括不動產(chǎn)，也包括動產(chǎn)和勞務(wù)；既能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，也可以僅取得不動產(chǎn)的使用權(quán)。因此，筆者認為，行政征用可以理解為是指行政主體出于公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，強制性的取得行政相對人財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)并給予公平合理補償?shù)囊环N具體行政行為。

(二)行政征用的特征

1．主體的法定性。任何行政行為合法性的首要條件就是實施行政行為的行政主體的合法性。作為直接作用于行政相對人財產(chǎn)權(quán)之上的行政征用，更應(yīng)當?shù)玫椒缮蠂栏裼行У目刂剖紫龋袨橹黧w應(yīng)當具備行政主體資格，一般為行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織；其次，行政權(quán)的行使必需是在行政主體法定權(quán)限范圍內(nèi)，不得超越和濫用職權(quán)：再次，行政行為的內(nèi)容應(yīng)當合法，不僅要符合法律法規(guī)的規(guī)定，其行為的目的也必須符合立法的本意，不能曲解立法的意圖或背離法律的宗旨和原則。

2．公益目的性。由于行政征用對行政相對人財產(chǎn)權(quán)會產(chǎn)生掠奪性的后果，因此，一般情況下，行政征收不應(yīng)成為一項常規(guī)性的行政行為。而”公益目的性”則是對其啟動過程中最重要的一個理由，只有為了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相對人放棄或出讓全部或一部分財產(chǎn)的使用權(quán)乃至所有權(quán)。因此，如果認定為公益目的，無論是為了規(guī)范征用權(quán)的行使，防止其濫用，還是出于對相對人合法權(quán)益的保護都是至關(guān)重要的。

3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行為才是合法的性質(zhì)行為，任何行政行為都應(yīng)當符合行政程序的基本原則。行政主體在實施行政征用的過程中，不僅應(yīng)當依照程序規(guī)定來認定，也應(yīng)當根據(jù)程序的要求履行相應(yīng)的告知和說明，并給與相對方一定期限的發(fā)表陳述和申辯權(quán)的機會。

4．補償救濟性。這種補償救濟性體現(xiàn)在兩個方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主體以強制方式無償取得相對人的財產(chǎn)所有權(quán)，而行政征收即使是處于公益目的的需要也需給與相對人公平合理的補償。根據(jù)”公共負擔(dān)人人平等”原則，當國家犧牲無責(zé)任特定人的合法權(quán)益以滿足其他社會成員的利益需求、要破壞原有平衡利益格局時，如果不彌補少數(shù)人的損失，勢必在受損的少數(shù)人與獲益的多數(shù)人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。其次，行政征用作為直接作用于相對人財物權(quán)并產(chǎn)生損害性后果的具體行政行為，除了行政上的陳述、申辯權(quán)之外，還應(yīng)當給予其司法上的救濟和保障。

二、司法審查制度概況和內(nèi)容

(一)司法審查制度的概況

在我國的法律語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學(xué)術(shù)概念，這一概念是從美國法中引進的，其理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立學(xué)說。在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認為公權(quán)力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關(guān)不得對公權(quán)力的行使進行判斷。正是在這一背景之下，法國成立了專門的獨立于普通司法系統(tǒng)的行政法院，判斷行政行為的合法性。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件，大陸法系國家的普通司法機關(guān)只審理普通的法律案件。

而這種審查強度和范圍上的不同，不能妨礙各國在規(guī)定司法審查制度的目的大方向上的一致性：即通過司法權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督，防止行政機關(guān)的濫用職權(quán)，促進行政機關(guān)依法行政，保障公民合法權(quán)益免受國家權(quán)力的不當侵犯。”沒有司法審查，行政法治等于一句空話，個人自由和權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應(yīng)用時可以保障個人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權(quán)力”。

篇6

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗(特別是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督,也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權(quán)益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實,在此基礎(chǔ)上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴密的行政程序法規(guī)定,加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴格的司法審查標準,對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。

而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟博弈密切相關(guān)的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

篇7

 

關(guān)鍵詞:司法審查　法的安定

一、引言

    在關(guān)于司法審查的觀點爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結(jié)果相關(guān)說”的論點是定論，但我們總是不可避免地堅持“程序相關(guān)說”。正如沃爾德倫認為的那樣，”建立在權(quán)利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機構(gòu)功能失調(diào)，而在于其成員不認權(quán)利。

    盡管我們堅持認為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點是有價值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發(fā)揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當前的政體組成部分，應(yīng)當成為其一。因此，持續(xù)不斷的承諾民主提供了更“堅實要義”(hard core)的和令人信服的案件(cases)質(zhì)疑司法審查。

    二、民主、哲學(xué)與法

    首先，筆者認為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導(dǎo)致眾多介入意見僅儀停留在它理應(yīng)無條件地接受“一種重視負責(zé)任的商討和政治平等的民主文化”之上。 

   當然，民主有多種狀態(tài)和程度。它的核心要旨是趨于調(diào)整公權(quán)力和行政職權(quán)以符合社會成員的意志和要求。它的最強烈要旨被認為是，民主遠遠超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權(quán)力分配。雖然堅定的民主主義者關(guān)注人民生活的真正質(zhì)量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關(guān)注的是提供良好生活。

    這種不信任延伸到哲學(xué)家、智者、或?qū)＜夷抢铮麄円苍S會主張，對于一系列客觀價值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價值和真理，民主能被訓(xùn)練有素。這種深刻的民主觀承認，沒有任何一套權(quán)利授予的或切實實踐的民主將永遠是道德規(guī)范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態(tài)度，有關(guān)道德真理或權(quán)利內(nèi)容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認，這種分歧可能是”無法解決的、實際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據(jù);他或者承認這種事實的存在，或者承認專家們(如法官和法學(xué)家)，可能享有一些特權(quán)利用該可能。道德規(guī)范的權(quán)威是在民主交流中被優(yōu)化的，而不是在其他地方被優(yōu)化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規(guī)范合法性沒有獨立的或至高的標準。需要特別強調(diào)的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規(guī)契約具有更高的道德規(guī)范權(quán)威的超民主方法，這些社會自身的常規(guī)契約通過民主基石和當前的社會思潮表現(xiàn)出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質(zhì)詢中得到認同之外，不會結(jié)束探討或者定位真理。

   因此，對于堅定的民主主義者來說，撇開政治或社會領(lǐng)域，道德規(guī)范進步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規(guī)范事實存在著。道德規(guī)范支持的或抗辯的理由將不是把現(xiàn)存的價值變?yōu)槌橄蠛碗y以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實踐，這種社會實踐為自己的民主發(fā)展尚未擁有或不需要外部權(quán)力。沒有任何事實型的問題在民主范圍內(nèi)是完全獨立的爭辯;政治道德規(guī)范的根基在于內(nèi)部而不在于外部，也不在于規(guī)范的爭辯。因此，不存在形而上學(xué)的權(quán)力能夠優(yōu)于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實，沒有什么優(yōu)于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識。”固而，考慮到認識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權(quán)利”是某種單獨的過程，任何人不得背叛民主質(zhì)詢、民主辯論和民主行事的精神。

    堅定的民主主義者拒絕與非基礎(chǔ)性的和務(wù)實的信念妥協(xié)，不贊同可信的認識論方法揭示了權(quán)利的”道德真理”。事實上，在一系列做法和接觸內(nèi)尋找真理，他們通常激憤地表現(xiàn)出反對認識論的態(tài)度。因此，在這個意義上，堅定的民主主義者沒有與沃爾德倫指責(zé)的”道德規(guī)范相對論”或法倫警示的”權(quán)利的

懷疑論者”不一致之處。因為堅定的民主主義者對于抽象的或未探討過的真理，習(xí)慣于回避所有論斷，他們未持有一些相對論的真理一所有的意見都與其他人一樣有益和正當一堅持認為最好的道德價值觀是源于那些根據(jù)現(xiàn)行的民主程序和協(xié)議書的辯解理由而集合起來的人們。堅定的民主主義者可以提出和積極推進規(guī)范性論說;他們根本無法保證它們作為某種永恒的或者先驗的論說。此外，由于許多同樣的原因，堅定的民主主義者沒有對權(quán)利采取懷疑態(tài)度;他們只是主張，對于權(quán)利不存在任何認識論的或政治的基礎(chǔ)，這些基礎(chǔ)在他們進行的現(xiàn)有民主實踐之上或者之外。政治上的和道德上的權(quán)利存在著，并且證明著一個有活力的民主國家容忍他們信仰的限度是正確的。

篇8

一、美國國際貿(mào)易司法審查機制的利用問題

(一)利用美國國際貿(mào)易司法審查機制,有利于制止美國行政部門濫用國際貿(mào)易保護措施

美國系當今世界唯一的超級大國,應(yīng)對其國際貿(mào)易領(lǐng)域的霸權(quán)行為,幼稚地奢求國際正義用處不大,唯一有效的方式就是利用美國自己的司法體制制約美國猖狂的行政部門。近兩年來,由于金融危機影響,美國人并沒有認清華爾街玩家的惡劣本性,仍把其國際貿(mào)易逆差及國內(nèi)實業(yè)的困境歸咎于中國的產(chǎn)品傾銷,美國政治家在沒有找到新的醫(yī)國良策之前,也很樂意為這種歪曲的民意推波助瀾,以達到嫁禍中國,轉(zhuǎn)移國內(nèi)不滿情緒的目的。受其誘導(dǎo),美國生產(chǎn)商及有關(guān)工人團體、行業(yè)協(xié)會都把申請對中國各行業(yè)產(chǎn)品實施反傾銷、反補貼及貿(mào)易保障措施當作一種時髦。而美國商務(wù)部及美國國際貿(mào)易委員會也分外賣力,美國“兩反一保”的行政復(fù)審雖有程序規(guī)范,但畢竟形成“是否構(gòu)成傾銷”及“是否造成實質(zhì)性損害”離不開行政自由裁量權(quán)。在當前的國際經(jīng)濟形勢下,美國商務(wù)部及國際貿(mào)易委員會對中國不利的行政裁決、決定會越來越多。很多出口企業(yè)因為對美國國際貿(mào)易行政部門的復(fù)審結(jié)果失去信心,因而放棄應(yīng)訴,但按照美國國際貿(mào)易行政部門的一貫做法,如果不應(yīng)訴將會被施以最嚴重的反傾銷稅率。筆者在寫本文時,又得到消息,2010年3月31日,美國又對中國一些鋁制品進行雙反調(diào)查,而我國又有許多企業(yè)選擇不應(yīng)訴,坐失來之不易的美國市場。

筆者認為,面對美國的雙反調(diào)查,鴕鳥式的逃避不是辦法。除非美國市場在被調(diào)查的產(chǎn)業(yè)中僅占極小的份額,否則,中國企業(yè)應(yīng)該勇于面對調(diào)查,必須利用美國人自己的游戲規(guī)則進行斗爭。其中包括訴諸美國國際貿(mào)易法院的司法審查。這也是利用美國的司法制度限制美國國際貿(mào)易行政部門濫用國際貿(mào)易保護措施的一種體制內(nèi)的合法手段。而由于美國法官在美國社會中擁有崇高的政治地位,其司法審查的結(jié)果,美國國際貿(mào)易行政部門都會充分尊重。我國企業(yè)依法說服國際貿(mào)易法院的法官,撤銷國際貿(mào)易行政部門的不利裁決,無疑是最佳的救濟方式。

(二)用盡行政與司法救濟手段,彰顯中國企業(yè)反對濫用貿(mào)易保護措施的決心

我國出口企業(yè)通過與美國生產(chǎn)商在商務(wù)部、國際貿(mào)易委員會利用行政救濟進行斗爭,然后請求司法審查,通過國際貿(mào)易法院進行斗爭,保護我國企業(yè)的合法權(quán)益,從而用盡司法救濟手段,把爭取勝訴的可能性發(fā)揮到最大的程度。盡管斗爭的結(jié)果不一定理想,但用盡一切行政與司法救濟手段的過程本身就彰顯了我國企業(yè)對美國濫用貿(mào)易保護手段的不滿,同時增加了美國生產(chǎn)商或者行業(yè)協(xié)會發(fā)動保護申請的成本。如果我國企業(yè)動輒放棄應(yīng)訴或者半途而廢,那么這種懦夫行為將極大地刺激美國生產(chǎn)商及美國政府濫用保護手段,從而將我國更多的出口產(chǎn)業(yè)置于不利境地。

(三)利用美國國際貿(mào)易司法機制,實踐證明對我國企業(yè)有所裨益

從我國出口企業(yè)參加美國國際貿(mào)易司法審查程序?qū)嵗?我國許多企業(yè)在國際貿(mào)易法院的訴請得到了美國國際貿(mào)易法院的支持,有些案件中雖然未能全面支持我國企業(yè)請求,但在其中的某些方面也給予了支持。如 “Olimpia工業(yè)公司訴被告美國政府、被告介入人Woodings-Verona工具部件公司”案中,美國國際貿(mào)易法院先后兩次支持中國福建機械設(shè)備進出口與山東機械進出口公司的訴訟請求,兩次將案件發(fā)回美國商務(wù)部重審,直到商務(wù)部第三次作出裁決才予以維持。另外,在2000年“煙臺源通果汁公司等訴美國政府”一案中,被裁定構(gòu)成傾銷的中國煙臺源通等9家公司對美國商務(wù)部的裁定不服,向美國國際貿(mào)易法院提訟。在該訴訟中,中國出口商直接美國商務(wù)部在運用“生產(chǎn)要素分析法”計算從中國進口的非冷凍濃縮蘋果汁正常價值的做法“不具備實質(zhì)性證據(jù)支持或者不符合法律的規(guī)定”。雖然美國國際貿(mào)易法院最終裁定,除“美國商務(wù)部使用替代國價格而非原告支付價格計算海運的做法”符合法律以外,其他中國方提出的五方面根據(jù)“生產(chǎn)要素”測試法得出的確定正常價值的方法都不具備實質(zhì)性證據(jù)的支持或者不符合法律(即美國國際貿(mào)易法院僅支持了6項理由中的一項)。但最終,美國商務(wù)部根據(jù)國際貿(mào)易法院的意見對該案重審后,將司法審查前終裁裁定的8.98%一27.57%的稅率改為了0-3.83%的稅率。中國蘋果汁企業(yè)通過司法審查程序維護了自己的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計在1999年至2002年美國國際貿(mào)易法院判決的涉及中國產(chǎn)品的29起案件中,全部勝訴5起,部分勝訴12起,全部敗訴13起。2003年后,中國出口企業(yè)又分別在木質(zhì)家具反傾銷案、重型鍛造手工工具反傾銷案、吉林制藥公司散裝阿司匹林反傾銷案、中國小龍蝦反傾銷案、中國替換擋風(fēng)玻璃反傾銷案、中國罐裝蘑菇反傾銷案、中國高爐焦碳產(chǎn)品反傾銷案等司法審查案中獲得全部或部分勝訴。

這些發(fā)生在中國企業(yè)身上的真實案例,至少表明在美國自己的法律體制下,美國國際貿(mào)易法院及其法官是值得信賴的。我國企業(yè)通過國際貿(mào)易司法審查,向美國國際貿(mào)易法院尋求救濟,應(yīng)該成為防范美國國際貿(mào)易行政部門濫用貿(mào)易保護手段之害的一種體制內(nèi)的選擇手段。

二、美國國際貿(mào)易司法審查機制可資借鑒之處

衡量國際貿(mào)易司法審查制度科學(xué)與否、成熟與否的標準應(yīng)該是考察這種機制能否在保障該國國際貿(mào)易法律與政策的順利實施的同時,確保國際貿(mào)易行政部門的規(guī)范執(zhí)法。筆者并不欣賞西方的月亮,但堅信美國國際貿(mào)易司法審查機制確有值得借鑒之處。

(一)專業(yè)的法院、精干的法官隊伍保證了美國國際貿(mào)易司法審查的權(quán)威

1.專業(yè)性。美國國際貿(mào)易法院精干的9名職業(yè)法官非常專業(yè),不僅精通法律,而且對國際貿(mào)易行政運作程序及國際貿(mào)易業(yè)務(wù)本身的了解都十分透徹,長期的國際貿(mào)易司法審查積累了豐富的審判經(jīng)驗。法官群體在美國社會享有崇高的威望,不僅美國民眾,而且美國政府部門對法官都高度尊重。這些專業(yè)背景與崇高威望使得美國國際貿(mào)易法院的判決享有高度的權(quán)威。中國目前是按照國際貿(mào)易案件本身分類分別管轄,對普通的海關(guān)案件,主要由各海關(guān)所在地的中級人民法院管轄,這種管轄法院遍布全國各地;而對于反傾銷、反補貼類,按照最高法院司法解釋由被告所在地高級人民法院或者高級人民法院指定的中級人民法院管轄,各地中級人民法院的具體經(jīng)辦海關(guān)行政案件的法庭是行政庭。但是,行政庭管轄范圍基本包羅了對我國所有行政部門的司法審查。實踐中,行政庭的經(jīng)辦法官常常因為弄不清政府職能部門的運作程序及技術(shù)細節(jié)而鬧出笑話,有些行政訴訟判決,政府職能部門以無技術(shù)可行性為理由,拒絕執(zhí)行。可以說,目前的司法審查機制不僅各級政府職能部門不滿,連法官自己也不滿。

2.精干性。美國國際貿(mào)易法院作為管轄全美國際貿(mào)易司法審查案件的專門法院,僅僅只有9名法官。中國的軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院及森林法院等任一專門法院的全國編制都不會少于1000人,并且人浮于事,效率低下。

(二)民事訴訟性質(zhì)的認定,使得美國國際貿(mào)易行政部門免除了舉證的尷尬,增加了挑戰(zhàn)美國國際貿(mào)易職能部門行政裁決的難度,但又不失公允

美國國際貿(mào)易司法審查采用民事案件“誰主張,誰舉證”的證據(jù)規(guī)則,挑戰(zhàn)美國國際貿(mào)易行政部門的舉證責(zé)任在原告方,從而免除了美國行政部門舉證的尷尬。而我國目前的訴訟法體系將政府職能行政行為(行政決定、行政處罰、行政侵權(quán))等均歸類為行政訴訟,由于我國政府機構(gòu)普遍被認為屬于強勢部門,因而,我國行政訴訟法規(guī)定由政府職能部門對自己的作為及不作為進行舉證。這雖然解決了我國國內(nèi)當事人的取證難題,卻帶來更多的令人意想不到的結(jié)果。在倒舉證的證據(jù)規(guī)則下,我國行政部門因為害怕行政訴訟不愿意積極作為,抱著多一事不如少一事的態(tài)度得過且過。其結(jié)果是政府職能部門的整體不作為或者消極作為。本來善意的行政訴訟程序規(guī)則,結(jié)果異化為妨害政府職能部門行使行政權(quán)力的障礙。

(三)有限的審查范圍,體現(xiàn)出對行政部門的充分尊重

美國國際貿(mào)易司法審查的標準在各個階段環(huán)環(huán)相扣,既體現(xiàn)了司法終局、司法獨立,也體現(xiàn)了對行政權(quán)的充分尊重。美國國際貿(mào)易司法審查機制雖然可以審查程序公正、事實與法律問題,但是,由于程序主要是行政部門自己制訂的程序規(guī)則,事實問題限于行政記錄的問題,法律問題主要考量行政部門的決定與解釋是否符合美國國會的立法或立法意圖。這些審查標準將美國國際貿(mào)易司法審查限定于謹慎、合理的范圍內(nèi),既體現(xiàn)了司法獨立原則,又體現(xiàn)了司法權(quán)與行政權(quán)的互相尊重。反觀我國的司法審查體系,行政與司法的矛盾始終是個無解的難題。法院系統(tǒng)有不少人奢談司法獨立,而在人事與財政預(yù)算無法獨立的現(xiàn)實下,無異于格林童話;而行政部門一方面公開空談依法治國,但履行行政職能時,則將法律置于腦后,看領(lǐng)導(dǎo)眼色行事、依方便執(zhí)政,一旦進入司法審查程序,卻常常要求人民法院“講政治”,而司法審判行政化的弊端為此推波助瀾。

三、我國國際貿(mào)易司法審查機制評價及改良

(一)我國國際貿(mào)易司法審查體制的評價

我國的司法審查制度是由實體立法、行政法規(guī)、行政訴訟程序法及司法解釋組成。包括:(1)1987年通過,2000年7月修正的《中華人民共和國海關(guān)法》9章102條;(2)1994年5月通過,2004年4月修訂的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》11章70條;(3)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反傾銷條例》6章59條;(4)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反補貼條例》6章58條;(5) 2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國保障措施條例》5章34條;(6)1999年4月通過,同年10月施行的《中華人民共和國行政復(fù)議法》7章43條;(7)2007年5月通過,同年8月施行的《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》6章65條;(8)1989年4月通過,1990年10月施行的《中華人民共和國行政訴訟法》6章65條;(9)2000年3月《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》8個標題98條;(10)2002年6月通過,同年10月施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)規(guī)則若干問題的規(guī)定》6個標題80條;(11) 2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院》12條;(12)2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》12條。上述零星分散的法律、法規(guī)及司法解釋松散地構(gòu)成了我國國際貿(mào)易司法審查的法律體系。如果參照美國司法審查制度的標準,我國并沒有成熟的司法審查制度,因為我國的實體法與程序法是完全分離的。筆者之所以認定其不成熟,理由在于:

1.上述與國際貿(mào)易相關(guān)的實體法中并沒有指引可以提起行政復(fù)議及司法審查的裁決、決定范圍;而行政復(fù)議法與行政訴訟法對國際貿(mào)易行政行為沒有針對性,只是泛泛地規(guī)定,并且輔以非常多的不得提起行政訴訟的例外規(guī)定。

2.上述法律明顯表現(xiàn)出中國的法院在現(xiàn)行的法律體制與國際慣例之間左右為難,無可奈何。法院企圖以自己的微薄之力調(diào)和兩者的矛盾,但是,看起來卻那么奇怪:受行政訴訟定性的限制,《最高人民法院》第7條與《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第8條互相矛盾。第7條按照行政訴訟法機制規(guī)定“被告對其作出的被訴反補貼(反傾銷)行政行為負舉證責(zé)任,應(yīng)當提供作出反補貼(反傾銷)行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。而第8條規(guī)定:“原告對其主張的事實有責(zé)任提供證據(jù)。經(jīng)人民法院依照法定程序?qū)彶?原告提供的證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性的,可以作為定案的根據(jù)。”盡管文字表述上進行了巧妙處理,但矛盾是明顯的。無論如何,我們從中得出的結(jié)論還是中國普通行政訴訟案件的倒舉證原則。因為盡管該兩份司法解釋要求“原告對其主張的事實有責(zé)任提供證據(jù)”,但是,當事人顯然更關(guān)心我國兩反部門自己承擔(dān)的舉證責(zé)任。非舉證責(zé)任方的舉證不過是錦上添花而已,這一條可以說是司法界的慣例,是否規(guī)定沒有意義。

3.盡管上述兩份司法解釋將反傾銷、反補貼的司法審查集中在作出反傾銷反補貼決定的國務(wù)院職能部門所在地高級法院或者指定的中級法院(實際上是北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院),只不過是提升了初審法院的級別而已,并不能彌補普通法院對專業(yè)行政訴訟進行司法審查的缺陷。

4.審查標準完全照抄普通行政訴訟的司法審查標準,實際上是嚴格的審查責(zé)任。兩份司法解釋的第十條第(二)款均規(guī)定,兩反司法審查的標準是:“(1)主要證據(jù)不足的; (2)適用法律、行政法規(guī)錯誤的; (3)違反法定程序的; (4)超越職權(quán)的; (5)的 ”。

上述標準基本上就是我國現(xiàn)行的行政訴訟司法審查標準,根據(jù)該標準,人民法院對我國國際貿(mào)易行政部門裁決的審查權(quán)利非常大,再加上倒舉證責(zé)任,無疑對我們國際貿(mào)易行政部門是個嚴重的不可克服的障礙。

5.我國普通海關(guān)案件完全淹沒在大海般的行政訴訟之中,任由那些缺乏海關(guān)與國際貿(mào)易專業(yè)知識的行政庭法官盲人摸象般的自由裁量。

(二)我國國際貿(mào)易司法審查體制的改良建議

1.重新整理編纂現(xiàn)行國際貿(mào)易法律體系。新型的國際貿(mào)易法律體系應(yīng)該將現(xiàn)行的海關(guān)法與對外貿(mào)易法中加入司法針對性的行政復(fù)議及司法審查條款,實際上只要把行政訴訟法的內(nèi)容相揉合即可。主要是使得國際貿(mào)易的司法審查能體現(xiàn)國際貿(mào)易自己的專業(yè)特色。

2.制訂《中華人民共和國國際貿(mào)易行政訴訟特別程序法》,專門調(diào)整國際貿(mào)易司法審查特別程序。

如前所述,現(xiàn)行我國國際貿(mào)易司法審查程序采取倒舉證的行政訴訟證據(jù)規(guī)則,與國際慣例不符,而且嚴重地阻礙了我國國際貿(mào)易行政部門為保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)不受國外傾銷、補貼產(chǎn)品的危害而采取的兩反一保措施。如繼續(xù)沿襲現(xiàn)行的行政訴訟法,則無理由把國際貿(mào)易司法審查的舉證原則調(diào)整為“誰主張誰舉證”的正置舉證規(guī)則。更何況,我國的法學(xué)理論與司法實踐也沒有為司法審查由行政訴訟性質(zhì)轉(zhuǎn)換為像美國那樣民事訴訟的理論依據(jù)及相應(yīng)的司法環(huán)境。因此,在行政訴訟法框架內(nèi),國際貿(mào)易的司法審查的證據(jù)原則肯定無法轉(zhuǎn)化為“誰主張,誰舉證”的正置舉證原則,只有在承認國際貿(mào)易司法審查的行政訴訟前提下,為國際貿(mào)易司法審查制訂特別的行政訴訟程序法才能解決問題。這在我國其他司法制度設(shè)計上也有先例。例如我國海事訴訟本質(zhì)上也是民事訴訟,但是,海事訴訟中涉及管轄及扣船等特別措施與普通民事訴訟不同,因而,在學(xué)界與司法界強烈建議下,1999年12月底,我國專門制訂了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》,這個問題便迎刃而解。

3.集中管轄國際貿(mào)易司法審查案件,建立中國特色的國際貿(mào)易法院。目前我國普通海關(guān)行政案件歸于地方法院行政庭管轄,而兩反一保案件則提升到北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院管轄。盡管這兩類案件有許多區(qū)別,其實本質(zhì)上都是屬于海關(guān)案件,因為反傾銷、反補貼及保障措施,最后都落腳在關(guān)稅杠桿上。因此,合并普通海關(guān)案件與兩反一保的司法審查從技術(shù)上來說完全是可行的。

集中管轄的方式就是建立中國特色的國際貿(mào)易法院。將全國國際貿(mào)易司法審查案件集中在國際貿(mào)易法院管轄。之所以要另辟蹊徑,建立新的國際貿(mào)易法院,而不是利用普通法院的管轄機制,主要因為現(xiàn)行的普通法院管轄難以擺脫普通行政訴訟的思維定勢,同時,由于海關(guān)業(yè)務(wù)的特色,國際貿(mào)易法院的設(shè)置只能根據(jù)海關(guān)業(yè)務(wù)的分布,尤其是海關(guān)機構(gòu)的設(shè)置地點配置相應(yīng)的國際貿(mào)易法院及其分支機構(gòu),而不需要像普通法院那樣按照行政區(qū)劃對應(yīng)設(shè)置。同時,地方法院法官國際貿(mào)易專業(yè)知識特別是關(guān)稅知識的缺乏,使得地方法院難以肩負該特殊使命。

4.培訓(xùn)專業(yè)的國際貿(mào)易司法審查法官隊伍,適應(yīng)國際貿(mào)易法律發(fā)展新形勢。應(yīng)對國際貿(mào)易保護主義的新形勢,在構(gòu)建專業(yè)國際貿(mào)易法院的同時,必須搜羅、培訓(xùn)一支專業(yè)而廉潔的國際貿(mào)易法官隊伍。這支法官隊伍應(yīng)該具有10年以上海關(guān)工作經(jīng)驗,并且兼具關(guān)稅及法律兩方面知識。同時,由于國際貿(mào)易案件司法審查不僅僅是司法職能,同時也有通過行使司法審查,展示國家對外司法形象,從而在維護我國國際貿(mào)易法律政策正確實施的同時,樹立我國司法公正的形象。因此,國際貿(mào)易法院的法官應(yīng)該避免在普通法院沉淪過久,以免沾上普通法院難以避免的不正之風(fēng)。

四、建立中國國際貿(mào)易法院的若干構(gòu)想

本文不再重復(fù)論證構(gòu)建中國國際貿(mào)易法院的必要性與可行性,而是就建立這種專業(yè)法院的具體問題提出若干初步構(gòu)想:

(一)中國國際貿(mào)易法院的法律地位

我國的法院體系分為最高人民法院、各省高級人民法院、各省會市及地區(qū)中級人民法院及區(qū)縣基層法院。在這些法院系列中,中國國際貿(mào)易法院究竟應(yīng)該相當于什么級別的法院呢?我們分析一下我國當前專門法院的建制。

1.軍事法院設(shè)三級。具體分為:中國人民軍事法院(相當于高級法院)、大軍區(qū)及軍兵種軍事法院(相當于中級法院)、軍級軍事法院(相當于基層法院)三級。軍事法院負責(zé)審判軍事人員犯罪的刑事案件,后來增加管轄一些雙方都是現(xiàn)役軍人的民事案件。

2. 海事法院只設(shè)一級,它們設(shè)立在:廣州、上海、武漢、天津、大連、青島、寧波、廈門、海口、北海等港口城市,其建制相當于地方的中級人民法院。海事法院管轄民事主體之間的第一審海事案件和海商案件。對海事法院判決和裁定的上訴案件,由海事法院所在地的高級人民法院管轄。

3.森林法院設(shè)兩級。基層森林法院一般設(shè)置在某些特定林區(qū)的一些林業(yè)局(包括木材水運局)的所在地;在地區(qū)(盟)林業(yè)管理局所在地或國有森林集中連片地區(qū)設(shè)立森林中級法院。森林法院管轄的是保護森林,審理破壞森林資源案件、嚴重責(zé)任事故案件及涉外案件。

4.鐵路運輸法院是設(shè)在鐵路沿線的專門人民法院,分為兩級。一是鐵路管理分局所在地設(shè)立鐵路運輸基層法院;二是在鐵路管理局所在地設(shè)立鐵路運輸中級法院。鐵路運輸法院負責(zé)審判由鐵路公安機關(guān)偵破、鐵路檢察院的發(fā)生在鐵路沿線的刑事犯罪案件和與鐵路運輸有關(guān)的經(jīng)濟糾紛。

從上述專門法院的建制看,有一級(海事法院)、有兩級(森林法院與鐵路運輸法院),也有三級(軍事法院)。那么中國國際貿(mào)易法院建制究竟設(shè)置幾個審級,又從哪一級設(shè)置起呢?筆者認為,中國國際貿(mào)易法院建制分中級與高級兩級建制比較合適。理由是:其一,一個法域只能有一個終審法院,因此,中國國際貿(mào)易法院最高建制只能是高級法院。就像我國現(xiàn)行的軍事法院那樣;其二,現(xiàn)行的行政訴訟法設(shè)置了海關(guān)司法審查案件的最低管轄法院為中級人民法院。因此,中國國際貿(mào)易法院起點建制必須是中級法院;其三,就本文目的而言,中國國際貿(mào)易法院將承擔(dān)非常重大的使命,特別是在反傾銷、反補貼及保障措施問題上,責(zé)任更加重大。而且,前述反傾銷、反補貼司法解釋規(guī)定兩反司法審查主要由高級人民法院承擔(dān),也可以由高級人民法院指定的中級法院承擔(dān)。因此,中國國際貿(mào)易法院必須設(shè)置高級法院。

(二)中國國際貿(mào)易法院的設(shè)置

中國國際貿(mào)易法院設(shè)置中高級兩級建制。究竟如何配置呢?筆者認為,應(yīng)該借鑒其他專門法院的網(wǎng)點配置方式――以服務(wù)的對象為中心,就近管轄案源原則。如前所述,鐵路法院沿鐵路線設(shè)置,森林法院設(shè)置在林區(qū)等。既然國際貿(mào)易法院主要服務(wù)于海關(guān)案件,那么,中國國際貿(mào)易法院的設(shè)置就應(yīng)該考量我國各級海關(guān)的設(shè)置情況。

我國海關(guān)實行垂直管理體制,在組織機構(gòu)上分為3個層次:第一層次是海關(guān)總署;第二層次是廣東分署,天津、上海2個特派員辦事處,41個直屬海關(guān)和2所海關(guān)學(xué)校;第三層次是各直屬海關(guān)下轄的562個隸屬海關(guān)機構(gòu)。權(quán)衡海關(guān)設(shè)置情況,筆者認為,中國國際貿(mào)易法院的中級法院應(yīng)該與41個直屬海關(guān)轄區(qū)對應(yīng)。名稱為“(XX)國際貿(mào)易法院”,其中“XX”是對應(yīng)的直屬海關(guān)關(guān)稅區(qū),例如“南京國際貿(mào)易法院”。如果在同一省轄區(qū)范圍內(nèi)可以共同成立一個國際貿(mào)易法院。例如廣州海關(guān)、深圳海關(guān)、拱北海關(guān)、汕頭海關(guān)、黃埔海關(guān)、江門海關(guān)、湛江海關(guān)等海關(guān)轄區(qū)沒有必要分別成立7個國際貿(mào)易法院,而可以共同設(shè)立一個國際貿(mào)易法院稱為“廣州國際貿(mào)易法院”。

中國國際貿(mào)易法院的高級法院與中華人民共和國海關(guān)總署對應(yīng),設(shè)在北京。名稱為:“中華人民共和國國際貿(mào)易法院”。

(三)中國國際貿(mào)易法院的管轄范圍

中國國際貿(mào)易法院的設(shè)立主因是國際貿(mào)易行政的司法審查,因此,海關(guān)行政案,當然包括在中國國際貿(mào)易法院的管轄中。問題是與國際貿(mào)易有關(guān)的商事案件是否也列入其中呢?美國國際貿(mào)易法院主要是國際貿(mào)易行政的司法審查,并不包含普通的國際貿(mào)易商事案件。而筆者認為,我們建設(shè)中國國際貿(mào)易法院并不一定需要照搬美國的模式。中國的法院不可能像美國法院那樣只有精干的9名法官,中國任何機構(gòu)一旦設(shè)置,各種正規(guī)的、非正規(guī)的安插紙條肯定來勢洶洶,編制不少,這種情況下,如果僅僅只審理海關(guān)行政案件,那就浪費了司法資源。我國海事法院除管轄海事案件外,還管轄海商案件,比照這種先例,新建立的中國國際貿(mào)易法院除管轄海關(guān)行政案件外,還應(yīng)該管轄國際貿(mào)易商事案件,畢竟國際貿(mào)易案件法官專業(yè)性的缺乏不僅僅在行政訴訟領(lǐng)域,在商事領(lǐng)域同樣存在,許多地方中級乃至高級法院的法官根本看不懂國際貿(mào)易外文法律文件,機械地照搬民事訴訟程序規(guī)則要求當事人提供翻譯文本,如果這樣的案件交給專門的國際貿(mào)易法院處理,其審判效果將會理想得多。

關(guān)于級別管轄問題。筆者認為,普通海關(guān)案件的司法審查,仍然適用《中華人民共和國行政訴訟法》中第14條由地方關(guān)區(qū)國際貿(mào)易法院作第一審管轄,上訴法院為與海關(guān)總署對應(yīng)的中華人民共和國國際貿(mào)易法院;對貿(mào)易保護措施的司法審查問題,如商務(wù)部反傾銷、反補貼、保障措施等國際貿(mào)易司法審查案件等按照前述最高法院司法解釋應(yīng)由與海關(guān)總署對應(yīng)的中華人民共和國國際貿(mào)易法院作第一審管轄,而第二審即為最高人民法院。

國際貿(mào)易商事案件的級別管轄問題,參照我國沿海地區(qū)的中級法院的級別管轄標準,結(jié)合國際貿(mào)易案件特殊情況,可以將與直屬海關(guān)對應(yīng)的關(guān)區(qū)國際貿(mào)易法院的受案爭議標的起點定位1000萬美元;而海關(guān)總署對應(yīng)的中華人民共和國國際貿(mào)易法院的受案爭議標的起點應(yīng)當設(shè)置為5000萬美元。

(四)中國國際貿(mào)易法院的程序規(guī)則

為實現(xiàn)國際貿(mào)易案件司法審查規(guī)則的國際化,同時避免與現(xiàn)行的行政訴訟法相沖突,制訂新的《中華人民共和國國際貿(mào)易訴訟特別程序法》十分必要。這份國際貿(mào)易特別程序法至少必須達到四個目的:

(1)明確國際貿(mào)易保護措施(兩反一保)的司法審查實施“誰主張,誰舉證”的正置舉證規(guī)則;

(2)明確商務(wù)部、國家經(jīng)貿(mào)委的國際貿(mào)易行政裁決先行推定正確,在原告舉證不能的情況下,只能駁回原告訴訟請求;

(3)明確國際貿(mào)易法院對國際貿(mào)易行政部門裁決的司法審查范圍,特別是事實范圍;

(4)明確國際貿(mào)易法院對國際貿(mào)易行政部門行政自由裁量權(quán)的尊重,只要沒有違反我國現(xiàn)行法律,不應(yīng)擅自撤銷行政裁決。

(五)中國國際貿(mào)易法院的財政來源與人事管轄

由于中國國際貿(mào)易法院系按直轄關(guān)區(qū)設(shè)置,因此,中國國際貿(mào)易法院兩級法院的財政預(yù)算應(yīng)列入財政部預(yù)算范圍。人事管理應(yīng)該受國家人事部、組織部直接掌握,與地方政府不發(fā)生直接關(guān)系,以保障中國國際貿(mào)易法院的獨立、廉潔與公正。

(六)中國國際貿(mào)易法院的業(yè)務(wù)庭設(shè)置

與前文管轄范圍相對應(yīng),中國國際貿(mào)易法院應(yīng)設(shè)兩個業(yè)務(wù)庭:國際貿(mào)易行政庭與國際貿(mào)易商事庭。

參考文獻:

[1]參見最高人民法院《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第五條.

[2]參見《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第(二)款.

篇9

在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善，實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累，和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱耍鶕?jù)我國的實際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗（特別是美國的立法經(jīng)驗）。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國，司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運作。之后，經(jīng)過不斷的法律的修改和補充，并通過司法實踐積累，才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù)，主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定，國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的，只有當訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果，并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時，國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人，如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服，可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構(gòu)都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督，也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟。美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經(jīng)達到成熟的程序，才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因為其只是一個預(yù)備性的行為，要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法，根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定，而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查，利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護相對人的合法權(quán)益。

審查的標準

司法審查標準，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度，實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責(zé)任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以，審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國，一般情況下，國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時，并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查，除非國際貿(mào)易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持，以至于達到了法院必須重新審理的程度，則國際貿(mào)易法院可重新整理事實，在此基礎(chǔ)上做出獨立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標準，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。

從中可以看出，我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為，審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言，因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴密的行政程序法規(guī)定，加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊，政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱，在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀，有必要設(shè)定嚴格的司法審查標準，對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制，以保障行政相對人的合法權(quán)益，提高行政權(quán)行使的效率。

而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據(jù)，復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策，國家間的經(jīng)濟博弈密切相關(guān)的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。

篇10

事由：某外企員工在工前準備工作中不慎將左手無名末關(guān)節(jié)指甲二分之一處壓傷，醫(yī)療期終結(jié)后，外企認為達不到傷殘評定等級，無需賠償。該員工遂向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁申請。仲裁期間由仲裁委指定當?shù)厥屑墑趧予b定委員會實施傷殘等級鑒定，鑒定結(jié)論為“傷殘十級”。對此，外企不服向上一級勞動鑒定委員申請再次鑒定，上級勞動鑒定委員會撤銷了下級鑒定結(jié)論，做出了新的鑒定結(jié)論為“未達到傷殘等級”。員工同樣不服，于2004年3月以某省級勞動和社會保障行政機關(guān)為被告提起行政訴訟，當?shù)鼗鶎臃ㄔ毫甘芾砗蟛⒆芳油馄鬄榈谌藚⒓釉V訟。庭審中被告及第三人對訴訟主體提出異議，原告撤回起訴。但原告緊接著就變更被告主體為某省級勞動鑒定委員會，再次提起行政訴訟，當?shù)鼗鶎臃ㄔ和瑯右彩芾砹耍F(xiàn)已進入庭審階段。本文不討論勞動鑒定委員會鑒定程序及規(guī)范問題，而是討論勞動鑒定委員會做出的傷殘等級鑒定到底是不是具體行政行為。

根據(jù)我國行政訴訟法及有關(guān)規(guī)定，就行政訴訟的被訴主體資格而言應(yīng)當是國家行政機關(guān)（含國家行政機關(guān)委托的機構(gòu)）或由法律、法規(guī)授權(quán)從事公共管理事務(wù)的機構(gòu)；就行政訴訟的被訴行為而言，應(yīng)當是由適格行政主體針對某一特定的、單一的對象而做出的僅對該特定對象有約束力的行政行為；就行政訴訟可訴行政行為的內(nèi)涵而言應(yīng)當是行政主體基于行政職權(quán)而發(fā)生的行政管理行為。而本案中勞動鑒定委員會做出的傷殘等級鑒定不論從主體上、鑒定行為上，抑或從鑒定內(nèi)容上分析均不符合可訴行政行為的構(gòu)成要件。

我們就勞動鑒定委員會構(gòu)成上看，勞動鑒定委員會不是國家行政機關(guān)。目前，設(shè)在全國地方各級勞動和社會保障機構(gòu)內(nèi)的勞動鑒定委員會的前身是基于我國1953年實施的《中華人民共和國勞動保險條例》及實施細則修正草案而開始建立的“殘廢審查委員會”而存在的。當時是由“市工會組織或產(chǎn)業(yè)工會地方組織領(lǐng)導(dǎo)下建立之，其人選由上述工會組織、勞動行政機關(guān)及衛(wèi)生行政機關(guān)的代表3人至7人組成”，足見該鑒定機構(gòu)從設(shè)立的當初就不具有行政職權(quán)，而民權(quán)機構(gòu)的特色更為濃厚些。1989年10月原勞動部頒布了《關(guān)于健全勞動鑒定委員會和工作制度的通知》，進一步明確了確立了省、市、縣三級鑒定體系。此后各地先后建立了以勞動、衛(wèi)生、人事、工會等有關(guān)部門的負責(zé)人組成的勞動鑒定委員會，并明確將該機構(gòu)設(shè)定為非常設(shè)性機構(gòu)。2004年1月1日實施《工傷保險條例》再次確立了各級勞動鑒定委員會的法律地位，同時為配合新工傷保險條例的施行，2003年9日26日國家勞動和保障社會保障部、人事部、衛(wèi)生部、中華全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會還聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于勞動能力鑒定有關(guān)問題的通知》，要求建立勞動能力鑒定委員會，其成員組成及運作方式基本上與勞動鑒定委員會并無本質(zhì)上的差別。由于勞動鑒定委員會不具備行政職權(quán)，盡管其做出的具有非常明確的針對性與特定性的鑒定結(jié)論，但因其不具備行政法上的強制執(zhí)行效力，故勞動鑒定委員會的鑒定行為不是具體行政行為，其作用在于以專業(yè)機構(gòu)身份對專門性問題依據(jù)法定標準獨立、客觀、公正地做出鑒定，起著鑒別、區(qū)分、證明的作用。

根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定原則及當事人所在地區(qū)有關(guān)行政規(guī)章，上一級勞動鑒定委員會做出的傷殘鑒定為最終結(jié)論，但終局認定的勞動鑒定結(jié)論，并不等當事人從此就徹底失去再次救濟的機會。本人認為在仲裁程序終結(jié)后，當事人認為終局傷殘鑒定確有錯誤的話，可以在向法院起訴時依據(jù)有關(guān)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，在法定期間申請重新鑒定，并作為新證據(jù)主張請求法庭采信。因此，在勞動爭議仲裁期間不應(yīng)當中止該類不服鑒定結(jié)論引發(fā)的爭議案件的審理工作，否則的話，此類勞動爭議將是一個十分漫長的訴訟之旅。若按本文目前狀況發(fā)展下去，先是當事人一方首次傷殘鑒定程序的啟動，接著又引起仲裁程序的啟動；再接著另一方當事人申請仲裁程序中止，啟動重新傷殘鑒定程序。終局傷殘鑒定程序結(jié)束后，當事人就會很自信地啟動行政訴訟程序；著接就又開始了一、二審行政訴訟；行政訴訟結(jié)束后，仲裁恢復(fù)審理；仲裁程序完結(jié)后，可能又引起一、二審的民事訴訟，而在這兩審的民事訴訟中，法律又未明令禁止當事人不得對此前做的傷殘鑒定不得提出申請再鑒定。如此反反復(fù)復(fù)鑒定審理、審理鑒定，必然大量地在浪費國家司法資源與當事人的寶貴時間，不符現(xiàn)代法制效率與公平原則。因此，將傷殘等級鑒定作為具體行政行為列入司法審查是極不可取的。