司法獨立制度范文

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篇1

二戰后，日本在原來的大陸法系基礎上，同時其刑法、民法大量引進了英美法系（特別是美國法）的一些基本制度和民主原則，其司法制度已經不再是純粹的大陸法模式，而是把兩大法系的相互融合，并在短時間內建立自上而下、獨立的法院系統，形成了以法院為中心的司法獨立機制。日本采用四級三審制的法院審判機制。日本法院層級分別包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院，其中每一個法院都兼有審判和司法行政兩種職能。法院獨立是實現司法獨立和公正的重要基礎，在這方面日本采取的是法院財政獨立和法官遠離民眾兩種主要方式以實現法院獨立，使外部人士干預司法的途徑幾乎不存在。以日本法院收入來源為例，在日本，訴訟費不是直接交給法院，而是采用買印花稅的形式，此種稅票在很多地方包括便利商店都可以買到，訴訟費用就以稅票費用的形式直接交給國庫，由此避免了將法院收入與受理案件數量掛鉤。正是由于日本獨立的法院和法官制度以及高素質的司法隊伍為日本司法獨立的發展創造了良好的制度環境，使其能夠在特殊時期仍然保持法律的尊嚴和民眾對法律的信賴。如被譽為日本司法獨立第一案的“大津行刺案”，面對外來各種壓力，日本法院始終堅守住司法獨立的底線，堅持審判嚴格依照“法無明文規定不為罪”和“禁止類推”的基本刑法原則，最終只以普通謀殺未遂罪而非大逆罪判處津田三藏終身監禁。這個案件對日本法院獨立乃至司法獨立的建立和發展產生了深遠的歷史影響，遵循著該案的歷史軌跡，日本司法機關和民眾堅定不移地走在了以法院獨立體制為基礎、司法權優位的司法獨立道路上，并隨著時代的發展和民主法治意識的迸發，在這條道路上越走越遠、越走越寬。

2確立國民基礎的司法制度

由于日本現行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現了現代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當地考慮政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調民眾參與到司法過程中，以發現、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態也顯示出了日本已經逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現方式和途徑范圍。

3嚴格的法律人才篩選和培養制度

日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業人員的專業性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業統稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養過程。在日本，對于大多數大學院校的畢業生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業前途，其也被稱為“現代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經濟界和產業界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業人員尤其是律師其職業競爭也將日趨激烈。

4順應民主和法治期待的司法改革

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關鍵詞：司法獨立、法官、民眾、法律教育、法治

在前現代社會，神治和人治的出現都具有一定的合理性，發揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進入現代社會以來，社會結構、關系及價值觀念發生重大轉變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進化”，致使傳統的「1統治秩序失去了存續的條件和基礎。科技的發展使神治失據，歷史的教訓使人治失信。在一個真正告別“哲學王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。

有著深厚人治文化傳統的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結，起著社會正義最后防線的作用。司法獨立是法治進程的焦點所在，因為“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”「2于是司法獨立成為法治的直接標志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨立與否。”（伍廷芳）「3司法獨立的意義和三權分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運筆于人文基礎，進行新的探討。

一、法官的職業素養對司法獨立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role，或稱之為作用）：通過法科的訓練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質量，格外獨立于司法委員會（judicialcommittee），擁有相當的自由而憑借其品質（merit）去審理案件。「4司法獨立要求“國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力”，「5而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內部或者外部的影響、干預或控制”。「6也就是說，司法獨立的核心要素是法官獨立，下文的論述就建立在這個基礎之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當得繼續任職，并于規定期間領受酬金，該項酬金于繼續任期之內不得減少”。「7以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了。考慮法官的素質，至少應該包括兩個方面：

一方面，演繹公正善良藝術的必須具備一定的職業技能。職業（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義-譯者注）”「8這種技能包括法律職業語言（行話）、法律職業思維模式及司法技術（解釋技術、推理技術、文書寫作技術等等）。這些職業技能與以學歷為標準的文化素養密切相關，然而，“在文化水平上，現有的法官確實與理想狀態的法官相距甚遠。盡管很多法官已經以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數法官自己都不把這種學歷當回事，他∕她們公開稱自己是水貨。”「9我們不難發現，學歷成為司法獨立制度建設的一個基礎。即使不能斷言學歷與職業水平有正比關系，也不能忽視我國法官的低學歷現狀。

另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權利本位觀念、程序正當觀念、規則至上觀念等等）和行業職業道德。法官的職業道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規定，法官行業內部規則和章程，習慣和經驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權力思想，而法官所要求的是一種權利本位的人權思想。習慣的差距亦是一大障礙。

我們發現法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎是自身修養，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現狀，實現司法獨立，勢必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質司法獨立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區別特殊職業身份的法律職業群體。公民在現代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統治的對象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”「10

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優于人類制定的法律。”「11公民的法素質在這個意義上體現的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權力當局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個監督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關監督的權利，并體現為一種輿論監督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權的獨立運作。

我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提-公民具備一定的法素質。而公民法素質的培養，成為一個現實問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個結論，在法官的層面上，法科教育起著提高業務水平、加強自身修養的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設的人文基礎應該立足于法律教育。

筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業教育和人文教育。

職業教育的目的在于造就“法匠”，培養懂司法技術的專門人才，這一點是最基礎最本原的一點。“在西方國家，法學教育與法律職業有不解之緣。法學教育是從事法律職業的必經之路，法律職業的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。”「12職業教育的成果是法律職業主義（judicialprofessionalism）的產生。只有產生一個嚴謹的、相互認同并尊重的職業共同體，行業內部約束才能形成，行業對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現代民主政治之下公民的基礎教育，是培養現代民主政治的因子的教育，是國本教育。”「13作為人文教育，法律教育培養的是司法獨立的社會基礎，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡短的結論

司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設亦是必不可少的軟件基礎。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

「1所謂傳統的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統的中國。

「2「美漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁

「3張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學出版社1984年版，第261頁

「4引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina：CommentsontheFutureofRuleofLaw，byJeffreyE.Thomas

「5張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第312頁

「6陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁

「7美國憲法第三條第二項

「8「美波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁

「9蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2000年版，第328頁

「10范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁

「11梁治平：《法。法律。法治》，《讀書》1987年第6期

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    [論文摘要]法律職業化有其深刻的知識論根據,它建立在多種知識論基礎之上,并與司法制度合理化之間存在緊密聯系。為法律職業化的知識論根據所內在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法獨立、判決理由合理、司法權力中性化和司法程序正義等。

    一、法律職業化的知識論基礎

    法律職業化作為法制現代化進程中的一種特定現象,有其深刻的知識論基礎,釋明這種知識論基礎的基本方面,對于現代司法制度的完善和發展而言具有十分重要的意義,甚至可以認為,法律職業建構其上的知識論基礎一定程度上也是推進司法現代化進程的一種重要動力。

    對于法律職業化運動的知識論基礎的基本內涵,我們可以從以下幾個方面作出簡要界說。首先,法律職業化對應于法律知識的類別屬性要求,是法律這一本性上屬于實踐理性知識所要求的法律實踐活動的一種社會組織形式。亞里士多德曾將人類的知識劃分為純粹理性、實踐理性和技藝三種基本類別,法律屬于實踐理性知識的范疇,界說法律是一種實踐理性知識,是將其與純粹理性知識進行的一種必要區分。實踐理性這一概念意味著:“理性不僅是一種理論觀念或認識能力,而且也是一種行動者的實踐能力和意志能力,是實踐著的理性。”[1]波斯納則將實踐理性概念很實用主義地理解為“不輕信者對無法為邏輯或精密觀察證實之事物形成種種確信時使用的各種方法”,[2]它用于解決人們面對現實問題時如何作出行動。在波斯納看來,法律作為一種知識類別系統,它更多地不是一個數學式、邏輯般和科學論證型的知識形態,而經常是一個依賴直覺、常識、記憶、習慣、內省、想象等力量資源的過程。因此,作為實踐理性知識的法律,如何創造知識和傳播知識,勢必需要通過一定的社會組織形式方得以可能,而法律職業化正是這種實踐理性范疇的法律知識創造和傳播的恰當社會組織形態,這種組織形態表現為一個共同經受法學理論教育和技能訓練、并共奉法律信仰且專長于法律實務技能的法律職業家共同體的形成,他們堅持法律至上立場并恪守法律思維作出法律行動。

    其次,法律職業共同體在認同法律知識之實踐理性本質的同時,并不放棄對純粹理性知識本性的應然法律的追尋。系統的法學理論學習作為一種經歷是法律職業家區別于行業匠人的根本標志,“學識法律家集團的內部盡管存在著職能分工,甚至存在著(例如檢察官與律師之間)對抗活動,但是他們具有共同的知識背景,必須以共同的法理語言來交談。他們構成了一個有關法律的解釋共同體。”[3]這個具有共同知識背景的法律解釋共同體的形成,沒有經過正統的大學法學理論思維訓練是不可想象的。在這個法律家共同體內部,作為成員之一的法學家更是注重對應然之法的追問,沒有發達的法學理論根據,便不可能出現一個共享法律價值的法律家共同體。因此,法律職業化正是因為這種對純粹理性屬性的法學理論的開放,才得以區別于以單一的技能傳授為特征的行業匠人。尤其重要的是,法律職業家對應然之法或正義法律的追問,并非一種思想實踐或形而上學游戲,因為法律職業家追問應然之法和正義法律的過程重合于法律實踐行動,即便是法學家的學理思辯,也是很實用主義的。

    第三,法律職業化順應社會經濟發展所引發的法律知識增長要求,擔負起市場條件下國家權力和市民權利之間關系架構的中介。知識的增長一方面決定于社會關系的不斷分化和日益復雜,另一方面決定于社會主體對這種不斷分化和日益復雜的社會關系所內在的規律及其本質的追問和探尋。導致社會關系分化和復雜化的一個重要動力是人類經濟行為的多樣化和經濟關系的日趨復雜,這種復雜和多元關系狀況必然地要求產生大量以調整人們經濟關系為主要內容的法律規范,這種法律規范對于那些必須將其作為行為約束和結果預見根據的社會經濟生活主體而言,顯然就是一類重要知識。但是,就社會個體而言,任何人都只擁有該類法律知識的十分有限的部分,哈耶克指出:“我們對于那些決定社會進程的大多數特定事實的無從救濟的無知,正是大部分社會制度之所以采取了它們實際具有的那種形式的原因之所在。”[4]因此,因經濟市場化發展所引發的人類行動規范之重要一種——法律規范知識的不斷增長,客觀上要求社會形成一定機制以保證這種知識的創造、傳輸和服務,這樣,法律職業才應運而生。由此可見,法律職業的興起,根本上是以對社會經濟交易活動所引發的利益當事人對日益增長和復雜的法律知識的需求為依據的,經濟的市場化發展必然地要求法律職業化進程的開始。法律職業家共同體按照角色分工,按照創造法學理論、解釋法律規則、提供法律服務、主導司法程序、進行事實陳述和舉證等多種游戲規則,使得法律職業成為市場經濟條件下的國家權力和市民權利之間關系架構的一個重要中介和橋梁,“在這種體制下,國家機關和社會組織之間保持著適度的聯系和交流;市民的個人選擇可以反映到行政的制度選擇上去,而實證的法律規范也可以滲透到自生的民間秩序之中。”[3](222)

    第四,法律職業化按照其內在規則處理法律知識,使得法律知識始終能夠保持一種事實性與有效性之間的張力。作為知識系統和行動規則的法律,存在一個如何保持其事實性和有效性之間的張力問題,實在之法是一個事實性問題,法律如何合法是一個有效性問題。保持法律之事實性和有效性之間的張力,根本上是一個法律的合理化問題。一方面,已經制定的法律應得到普遍的服從,而為人們所服從的法律本身就應該是制定得良好的法律(亞里士多德語),這樣,就存在一個如何實現法律的合理性問題和怎樣保證法律合法的合法性問題。對實在法律的實現,實際上就是將既有的法律規則適用于具體的社會關系事實之上;對法律合法性的保證,則成為一個為實在法律的前提根據提供理由并進行合法性論證的事業。應當認為,法律職業化所內在的職業規則暗合于保持法律事實性和有效性張力之要求,對于法律職業處理法律知識的規則,我們可以從以下幾個方面作出歸結:(1)法律職業區別于缺失理論根據和價值引導的技藝,法律職業家按照理論和概念思維指導行為并通過專業術語進行對話和交流。上升為科學學科的法學,其理論原理和概念體系始終是職業法律家賴以為生的專業養分。(2)職業法律家因循法律解釋學進路,在處理事實的同時也解釋規范。守舊的法律與新生的事實之間始終對立存在,彌補這道鴻溝的正是職業法律家以三段論思維為基礎的法律解釋學方法,通過這種法律解釋學方法,作為大前提的法律規范獲得了新的表述(法官造法),作為小前提的爭議事實被賦予規范內涵(法律判決)。(3)法律職業家崇尚形式法律并持以對道德涉入的審慎立場,通過法律維系職業家共同體的自治和團結。道德、倫理、政策、習俗等外在于法律的權力話語并非絕對地無涉于法律,它們對法律這一社會行為規則系統也存在一定的影響,但是,這種影響僅僅只是法律規范系統的外部環境,它們影響著實在法律的實際內容,但沒有為實在法律所吸納的內容并不能成為法律事實結論作出的根據。(4)法律職業形成準入制度,這種準入制度強化了法律職業家對法律知識內容的熟悉范圍和處理法律事務的能力。資格考試成為法律職業準入制度的基本形式,通過資格考試而促成的法律知識掌握和法律技能熟練,使得法律職業家能夠勝任法律知識供給和法律服務之社會責任。 

    二、現代司法制度合理化的基本要求 法律職業化并不是一個孤立的、僅僅為法律職業本身的目的追求和實現而出現的法律實踐現象,法律職業化本質上沒有自己的目的,其意義根本上在于推進法治進程。司法現代化在法制現代化進程中具有特殊地位,法律職業化更多地是通過對司法現代化進程的作用而推進法治進程,其中,法律職業化之知識論內涵在為法律職業化進程提供堅實基礎的同時,也在很大程度上提出了現代司法制度的合理化要求。

    首先,作為實踐理性屬性的法律知識所要求的社會組織形式的法律職業,要求司法獨立。法律職業作為法律知識創造、傳播和運用的社會組織形式,意味著法官、檢察官、律師和法學家共同成為法律知識的主體,他們推進司法活動過程或解釋和評價司法活動現象只按照實踐理性的法律知識所內在的規則行事,為法律職業家所共享的法律價值成為司法原則,為法律職業家所擁有的實在法律知識成為處理具體法律事務的直接根據,政治權力知識、道德知識、倫理知識、經濟知識等,既不是法律職業家所求取的對象,也不是司法運行的決定性力量和司法結論作出的根據。司法權力話語的力量之源來自法律知識本身,任何非法律知識話語的權力形態均不得成為左右司法活動的主導。

    其次,法律職業家對應然之法的追問及對正義法律的答案提供,要求司法判決理由的合理化。“判決理由是司法權合理化的最重要的指標,也是法官思維水平的最典型的表現。在學識性、合理性較強的法律體系下,判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對不可想象的。”[3](229)法律知識之前提根據盡管有其客觀性一面,也有其主觀性一面,其客觀性在于社會關系的法權要求,其主觀性在于法律職業家(尤其是法學家)對這種法權要求按照怎樣的方法和標準作出了識別和回答。因此,在抽象性層面上,司法判決理由應為法律職業家所共識的法學理論知識;在具象性層面上,司法判決理由應為實際參與訴訟個案的法律職業家意見。

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1.易感性高；2.自我控制能力差；3.易出現叛逆心理。由于少年具有這些特質，下至家庭、上至國家都對少年的成長、發展負有責任。少年實施違法犯罪行為不僅僅是其自身的責任，國家、社會、家庭都要承擔相應的責任，而這其中尤以國家的責任為重。美國少年司法制度的建立，是從最初“拯救兒童運動”興起，這場運動使得美國建立了世界上第一個少年法院——伊利諾伊州少年法院，與此同時，《無人照管、疏于管教及罪錯少年處遇和監管法令》通過并生效，慈善家和兒童福利家們所支持的保護少年的各種理念被法律所確認，由此，美國少年法院就在捍衛兒童權利、保護少年的思想基礎上建立，并以此為基點發展并形成了美國的少年司法制度。

二、美國少年司法制度的理念

（一）國家親權理念（parenspatriae）

國家親權是由父母親權逐步變換而來，經歷了一個由父母親權占絕對支配地位到以父母親權為主、國家親權為輔再到國家親權為主、父母親權為輔的過程。國家親權理念對美國少年司法制度有三個方面的影響，第一，通過運用國家親權理念，國家對少年事件的干預具有了合法性，少年司法制度對涉及兒童福利的案件具有了管轄權，使得少年司法制度具有了福利型的特征。第二，國家親權理念排斥對少年采用刑罰，主張用矯正的方式來對待少年違法犯罪人，這就促進了少年司法制度中的少年矯正制度的發展。第三，國家親權理念追求少年司法的個別化，這種個別化是為了實現其對少年矯正和少年福利的要求，這也使得少年司法制度與普通的成人刑事司法制度排斥刑罰個別化的追求具有了本質性的區別，同時也確立了美國少年司法制度的刑罰個別化理念。

（二）兒童無罪與公眾責任理念

兒童無罪與公眾責任理念是隨著兒童期的發現和兒童觀的形成而樹立的。兒童期的形成是在文藝復興到啟蒙運動這一時期，此時人們開始意識到外部環境對兒童成長具有重要的影響，兒童期的兒童生理、心理發育尚不完善，處于迅速的發展時期，需要大量的從外界汲取知識和經驗，兒童所實施的行為大多依靠學習和模仿，如果兒童實施了違法犯罪的行為，那么很大程度上要去責問其生長的環境和對其負有教育責任的人，這就是兒童無罪和公眾責任理念所產生的一個過程。“兒童無罪”支持了兒童對其行為只能負一部分責任，其所處的環境和對其進行教育的人亦應承擔責任，這就當然的樹立了另外一個理念——“公眾責任”理念。正是因為兒童期的被發現，兒童特質的被認識，兒童觀的形成，才使得“少年無罪”與“公眾責任”的理念形成，而這兩個理念的形成，要求對實施了違法犯罪行為的少年不作為普通的成人違法犯罪人來對待，而是采用一種特殊、符合少年特質的制度來處理。因此，“兒童無罪”與“公眾責任理念”是美國少年司法制度產生的重要依據，也是少年司法制度對兒童進行特殊保護的依據。

（三）社會防衛與刑罰個別化的理念

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第二條本制度所稱的行政執法政務公開是指在依法履行管理職能和提供公共服務過程中，依據法律、法規規定，向管理和服務對象以及社會公眾、機關內部公開相關政務事項，并接受監督。

第三條行政執法政務公開的方式、范圍應當與公開的內容相適應，方便管理和服務對象以及社會公眾獲取所需要的政務信息。

第四條局行政執法責任制領導小組全面負責行政執法政務公開工作。局屬各科室按各自的職責負責行政執法政務公開的實施。局辦公室協調行政執法政務公開工作，主要負責行政執法政務公開制度的制定以及行政執法政務公開工作的指導和日常監督、管理。

第五條下列行政執法政務信息應當主動向管理和服務對象以及社會公眾公開：

(一)由司法行政機關負責實施和監督執行的國家相關法律、法規、規章和政策；

(二)司法行政機關的行政執法程序、工作流程；

(三)行政許可及其它行政管理事項的受理科室、內容、依據、條件、程序、標準、辦理時限和辦理結果以及救濟途徑。

(四)其它應當主動向管理和服務對象以及社會公眾公開的信息。

第六條政務公開信息采取下列方式予以公開，其內容發生變化的，應當在15個工作日內更新。

(一)本局公告、文件；

(二)公告欄、區政府電子屏幕、社區服務中心觸摸屏等；

(三)政務公開指南或辦事指南；

(四)廣播、電視、報刊等新聞媒體；

(五)其它便于公眾獲取信息的方式。

第七條行政執法政務公開工作的考核評價納入局目標管理，由局辦公室會同有關科室負責實施。

第八條行政執法政務公開工作應當自覺接受社會各界以及社會公眾的監督，對行政執法政務公開工作中存在的問題應當積極整改。

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[關鍵詞] 激勵機制 股票期權 公司治理

激勵機制是組織者為了使組織成員的行為與其目標相符,充分發揮其成員的潛能而執行一種制度,它通過一系列具體組織行為規范和價值觀等設計的獎懲制度來運轉的制度。公司治理制度的核心內容之一就是高層管理者的激勵和約束機制,通過制度安排,來合理地配置所有者與高層管理者之間的權利與責任關系,保證股東利益的最大化,防止高層管理者對所有者利益的背離.企業高層經理人員控制權激勵約束機制是一種動態調整職業企業家控制權的決策機制,決策的內容是是否授予控制權、授予誰和授權以后如何制約,決策的結果在很大程度上影響著高層經理的產生、高層經理的努力和行為。在現實的公司中,這種制度安排或決策機制表現為股東大會、董事會、經理人員和監事會之間的權力的分配和相互制約,構成了即所謂的公司或法人治理結構的核心內容.經理人員的行為一般受到經理市場、資本市場和產品市場三方面競爭的激勵約束。經理市場的優勝劣汰競爭機制保持了職業經理的危機感;資本市場的信息披露制度及企業的市場價值在一定程度上反映了職業企業家的能力和努力程度,產品市場的競爭情況和競爭機制構成了對職業企業家的監督約束。

公司治理的兩個基本問題是:控制權安排和經理人激勵。

控制權安排是指建立一套既分權又能相互制衡的制度來降低所有權和經營權分離下的成本和風險,防止經營者對所有者利益的背離,從而達到保護所有者的目的。我國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(下稱“指導意見”)第1條第1款要求,獨立董事不在公司擔任除董事外的其他職務,并與該公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系,即雇傭關系、業務關系、審計關系和交叉董事、家庭關系以及社會關系。雇傭關系從適用對象來看,包括受雇于公司,其母公司和子公司。我國指導意見第三條第一款第一和三項結合起來,可以涵蓋公司、母公司和子公司這個范圍。但是,以任職作為排斥獨立性的要件,此外,若是除了董事津貼外,董事還從公司獲得過其他報酬,同樣排斥獨立性。我國指導意見第三條第一款第五項,排斥為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員的獨立性,也是針對這種情形。我國指導意見除了在第三條第一款第五項對于個人技能要求較高的財務、法律、咨詢等服務有規定外,對董事所在機構與公司的其他業務關系則沒有任何規定。與公司審計員具有特定關系亦影響董事的獨立性。我國指導意見第三條第一款第五項所述財務服務可涵蓋審計關系。我國指導意見第三條第一款第一至三項均系規范家庭關系,對于雇傭關系適用于直系親屬,適用于主要社會關系,而對于直接或間接持有公司1%以上股份或公司的前10名股東自然人股東,以及直接或間接持有公司5%以上股份的單位或前5名股東單位任職人員,則只是適用于直系親屬。對于業務關系,納斯達克新規則將其完全適用于董事家庭成員,紐約證交所新規則對家庭成員的適用范圍有所收縮,即僅適用于家庭成員在外部公司擔任執行官職務的情形。對于交叉董事,兩個交易所的新規則均將其完全適用于家庭成員。

在激勵機制中,報酬激勵和控制權激勵是兩個最重要的因素。資本的約束是一把雙刃刀,持股者負責挑選合格的管理者,承擔管理者經營決策的風險,資本所有者擁有剩余索取權,經理的權力為生產經營的決策權,或者控制權,經理做決策就伴隨著風險,他就必須為其風險承擔責任,同時也當然為其制造的利潤分享剩余。

公司章程約束是企業重要的約束機制。我國的公司章程,沒有對人力資本的約束機制。公司章程并未對公司中的各種利益主體的行為進行界定。只對企業總體行為有約束,對企業中的任何利益主體沒有約束。規范的公司治理機構中的股東大會、董事會和監事會制度本身就是一種約束機制。股東大會對經理人員的約束通過董事會的信任委托間接進行。董事會通過對公司重大決策權的控制和對經理人員的任免、獎勵進行直接約束。監視會對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程,以及損害公司利益的行為進行監督。組織制度約束是公司內部約束機制的核心.經理人員的行為要受到來自商品市場、股票市場和經理市場三個方面的約束。公司經營好壞首先在商品市場上表現出來。產品在市場上的競爭情況在一定程度上反映出高層管理者的能力和努力程度。股票市場是通過信息披露制度和公司的市場價值的漲跌反映經理人員的能力和努力程度的。我國目前最缺乏的是經理市場約束。要通過完善和規范企業家市場,運用市場機制約束其在經營中的不規范行為。我國公司法對整體企業行為有約束,對企業內部的利益主體沒有約束。我國現在還沒有一個體現人力資本約束機制的有關法律體系。

完善經營者薪酬的信息披露制度,提高薪酬透明度,大陸法系的民法典、商法典、公司法都有這種要求。法國商法典第L225條要求在年度報告披露每個經營者的總薪酬。德國商法典第285條要求公司在合并財務報告的附注中,分別披露董事會和監事會的總薪酬。我國公司法、證券法對此無明確要求,證券法只是要求上市公司在年度報告中披露經營者的持股情況。《上市公司治理準則》第72條也只是概括性地要求董事會、監事會披露董監事薪酬情況,無具體內容。從年度報告披露經營者薪酬信息所采取的形式來看,美國、英國和法國所采取的集中披露的形式,歐盟委員會則在年度賬目和年度報告集中披露經營者的薪酬政策,作為歐盟根本原則。2002年9月美國公共信托和私人企業大會委員會就率先了《經營者薪酬:原則、建議和優良做法》,2003年11月,全美公司董事協會藍帶委員會又了《經營者薪酬:原則和評論》,分別就經營者薪酬設計和控制提出了5項和6項原則。薪酬水平、形式和結構均要合理,不僅用獎金激勵近期目標,而且利用股票、股票期權等長期激勵計劃激勵長遠目標。其設定的績效目標,要定性與定量相結合、近期與遠期目標相結合,薪酬委員會要廣泛調查,多渠道收集決策信息,平等地考慮所有要素提供者的合法利益。

股票期權是以股票為標的物的一種合約,期權合約的賣方通過收取權利金將是否執行該項期權合約的選擇權讓渡給期權合約的買方。持權人可根據約定價格和到期股票市場價格的差異情況決定執行或放棄該合約,它起源于20世紀60年代的美國高科技企業,薪酬性股票期權有以下幾個關鍵環節,一是贈與,是公司決定將一定數額的股票期權作為薪酬支付給經理人;二是授予,經理人只有已經授予的股票期權,才是持有人真正擁有的“財產”,持有人才能行權;三是行權,按贈與股票期權的約定價格實際購買股票,一般是在授予日即擁有行權權之后到股票期權到期日之前的可選擇時段內行權。行權時股票期權持有人也就實際獲得了,行權價格和行權日市場價格之間的價差收入,這個收入是公司作為薪酬支付給經理人的,所以將此收入視作薪酬收入。

股票期權是一種以股價為業績評價指標的激勵制度,股票期權是經營者參與剩余索取權分配的一種方式,它運行的基本原理是用未來的收益激勵現在的工作,是針對股權高度分散,股東越來越失去對公司的直接控制能力而產生的一種公司治理的重要機制。實施股票期權后,經理也成為公司的股東之一,他手中的股票價值與公司經營業績密切相關。自1952年美國輝瑞制藥公司推出了第一個股票期權計劃之后,經理期權計劃在美國企業中逐漸盛行。目前全美最大的500家上市公司中已有98%實行經理層期權計劃,美國公司經理人員的薪酬計劃,一般包括三個部分:一是基本工資,由薪酬委員會根據管理崗位的范圍、職責、重要性及其他企業相似崗位的水平來制定;二是年度津貼或獎金;根據公司的年度業績情況和其他經營指標的完成情況來決定。基本工作和津貼一般都以現金的形式發放,起短期激勵的作用;三是對完成經營目標的經理人員授予經營者股票期權業績股等。這是經營人員收入的主要部分,也是長期的激勵。它使經理人員的利益與股東的長遠利益結合起來。用于期權計劃的股票來源。一是在行權時公司發行新股票;二是公司釋放已發行但尚未流通的股票。一般來說現金充裕的大公司多通過后一種方式解決股票來源,而成長型公司甚至在上市后仍偏向用前一種辦法來解決股票來源。美國股票期權使用范圍從以高層人員為主逐步推廣到一般員工,從高科技產業推廣到傳統產業,但股票期權的重要程度在不同層次和行業仍有所不同。目前美國公司的典型做法是用公司10%～12%的股票獎勵員工。高科技企業、金融公司股票獎勵比重高于傳統產業。

從2008年9月爆發的金融危機以來,也暴露了股票期權在公司治理中的局限。有的經理人為了期權的好回報,將企業的股票市價作為企業追求的最大化,由此帶來負債經營,盲目投資擴張,使得作為市場主體的企業內虛現象日益嚴重。2009年1月,奧巴馬就任后,采取限制高級主管年薪的政策,不僅僅是收入利益的平衡,更主要是從機制上解決公司治理問題。

股票期權激勵在我國公司治理上剛剛起步,還處于制度探索階段.近些年,北京、上海、武漢等地形成了各自的股票期權激勵模式。

北京的基本做法是,期權的激勵對象主要是董事長和總經理。董事長、經理的持股比例應占經營者群體持股總額的10%以上。經營者期權的獲取方式是經營者根據與出資人簽訂的期股認購協議,以既定的價格認購、分期補入。經營者持股的出資額一般不得少于10萬元。經營者所持股份額一般以其出資額的1～4倍確定。以既定價格認購、分期補入的方法獲得期股,經營者在補入所有的全部期股之前,其所持有的這一部分股份只有表決權和收益權,沒有所有權。待全額補入后,其所持有的這一部分股份的表決權、收益權和所有權屬于經營者所有。經營者任期屆滿兩年后,經審計合格,其股份可以出資人受讓方式變現。

上海的做法是,期股激勵的對象主要是董事長和競爭上崗的總裁、總經理。國有資產控股企業的經營者,可在一定期限內用現金以約定價格購買股份。經營者以賒賬、貼息或低息貸款方式購買的經營者崗位股份(即干股);經營者獲取特別獎勵的股份。國有獨資企業的經營者,每年可獲得按年薪總額一定比例的特別獎勵,但必須延期兌現,這部分特別獎勵在任期內每年僅可以兌現10%～30%。對以賒賬、貼息或低息貸款形式購買的股份,經營者必須在一定期限內用紅利或現金補入。實施期股獎勵時,經營者可以以一定數額的個人資產作為抵押。

武漢的做法是,武漢國資公司對企業法定代表人實行年薪制,年薪由其基薪收入、風險收入和年功收入三部分組成。其中,基薪收入是年度經營的基本報酬,由國資公司根據企業上一年度經營效益確定,按月以現金方式支付;年功收入是以前年度經營業績的積累報酬,由國資公司根據企業法定代表人的任職時間和工作業績綜合評定,在風險收入兌付時由國資公司一次性兌付;風險收入是年度經營效益的具體體現,由國資公司根據經營責任書及企業實際經營業績核定,該部分收入中的30%以現金兌付,其余部分(70%)轉化為股票期權(對于有限責任公司,則轉化為股份期權)。對每年留存10%的股票,在企業法定代表人調動、解聘、退休或任期結束時,按審計結果返還。

我國的三種模式都不是真正意義上的股票期權制度,我國用于期權的股票來源沒有解決。我國不允許公司在二級市場上回購股票,還沒有明確的期權制的稅收政策和會計準則,有效地財務制度和對經理人的評價體系,制定針對股票期權的稅收制度不存在的。所以,在我國公司治理除其制度的完善,還需要相應的法律法規的建立與完善。

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篇7

關鍵詞:公司治理;方法論;價值

中圖分類號:F279 文獻標識碼:A 文章編號:1003-3890(2010)06-0034-04

一、分析公司治理的各種方法

公司治理之間大的差異,尤其是公司治理型模式的差異,是誰是所有者和為誰而存在的這兩個“誰”是否一致的差異。那么,對不同公司治理的形成產生較大影響的是什么呢?到底是何種因素造成了這種差異呢?這種形成了的公司治理擁有什么樣的價值呢?對此,有一個非常著名的理論為R. Coase在他的論文“The Nature of the Firm”中提出的交易成本理論。他認為,在理想的市場狀態下交易者可以通過市場交易發現最有效率的價格,此時公司組織沒有存在的可能性。但是實際上不存在理想的市場,經濟主體需要一定的交易成本才能在市場上發現有效率的價格,公司組織正是為了節約這種交易成本而存在的。如果因為信息不對稱等原因,一項交易在市場里進行比在公司里進行費用高,那么這項活動就交給公司去進行,反之亦然。交易成本理論認為,公司的產生就是為了降低交易成本。某個人在從事某種事業的時候,不一定具備從事這種事業所需要的資金和能力,這些東西需要從其他地方得到。但是,在一定的情況下通過市場引進這些資金等,就需要花費更多成本。因此,設立一個公司并準備必要的資金和勞動力的做法是更有效率、更合理的。根據該理論,交易成本越少,公司形態就越可能成為市場取向型形態,監督公司管理者的模式也就越可能成為依靠市場的功能來監督管理者的模式。在市場取向型的公司經營環境中,公司經營的好壞會影響資本市場和該公司的股票價格,決定被其他公司并購的風險程度,管理者經營不好,市場就會增加管理者的壓力。而在交易成本較高的社會中,股東會購買具有支配權的公司股份,由監事會、董事會等公司內部機關來監督、制約甚至辭退管理者,這種公司治理是機構取向型公司治理。贊成交易成本理論的人主張美國存在市場取向型的公司治理模式,而德國、日本存在以主銀行制度、職工等為特征的機構取向型治理模式①。Williamson發展了R.Coase的理論,他主張交易成本導致的不是簡單的公司和市場的二元化,而是使公司和市場中間存在加盟店或者企業之間的協作關系等形態,而根據這些形態的不同,公司治理形態也不同②。根據以上的新制度經濟學,公司的形態取決于交易成本,但是現在他們認為,除了交易成本之外,生產成本也對公司的形態產生影響③。

根據交易成本理論,有人認為交易成本的大小影響股份結構,進而由股份結構的狀態導致公司治理的差異。在一個社會中,在一個家族或者某一個公司持有大部分股份、股份結構較單一的情況下,較易形成機構取向型的公司模式。因為持股的家族或法人容易通過內部機關控制管理者,對他們來說,機構取向型公司治理更有利。而在通常的股份分散的情況下,公司治理可能成為市場取向型④。根據以上的交易成本理論等,公司治理應當具有的作用是成本的降低和經營效率的提高。

另外,在法經濟學領域中,存在著公司法是補充合同內容不完整性的看法,即公司合同理論。根據該學說,當事人在合同的訂立過程中需要付出很多成本,發生糾紛之后,法院不一定有充足的信息,可能很難作出準確的判斷,當事人也不可能考慮到所有情況并將各方面的內容都寫入到合同之中。因此,該學說認為合同是不完全的,合同不能應對所有的情況。在這種情況下,合同不能有效地分配資源。為了解決這一問題,公司組織試圖變更所有權或公司內部的權限分配來提高公司組織的效率,該學說認為這就是公司組織存在的意義,進而認可法律存在的價值。他們認為法律會彌補合同的缺陷,提高公司經營效率,法律是合同的替代物,它補充了在合同成本為零的情況下當事人之間簽約的內容,合同的不完整性產生了與公司有關的法律制度⑤。公司合同理論把公司看作一種合同之束,而根據合同之束的性質,這種看法可以分為兩種,一種為公司是股東之間的合同之束,另一種為公司是包括股東在內的利益相關者之間的合同之束。前者把會影響股東利益的經營方針決定權限向董事會授權的原因解釋為股東和董事之間的信息不對稱、經營公司能力的差異產生的成本以及向董事授權時會增加的董事信息收集欲望等成本和效率因素。他們認為通過股東的自由意志來制定公司章程而改變公司的權力分配是較好的辦法,也認為《公司法》等法律制度是權力分配的標準,目的是減少成本。從這個意義上說,《公司法》的條文全都可以是任意性規定的,但實際上存在著強制性規定。對強制性規定存在的意義,該學說從保護第三者的權利和明確董事責任的角度進行了說明。比如,明確董事負有的注意義務、忠誠義務和董事要承擔的責任,可以補充合同中不夠明確的部分而減少合同成本。只有股東大會擁有的合并決議等權限不能授權給董事會的理由也是從對第三人的信息提供和保護他們權利的角度來說明的⑥。

根據后者的看法,利益相關者為了自己利益的最大化,努力與其他利益相關者談判,以使自己的利益與公司利益一致,因此,公司是彌補合同的一種再談判機制⑦。比如,有人認為“公司法相當于所有公司的總合同,即通用合同;公司章程相當于某個特定公司的合同,即特殊合同。公司治理則是以公司法和公司章程為依據,確定公司決策和利益分享的機制,規范各利益相關者的關系,約束他們之間的交易,來實現公司交易成本的比較優勢。⑧”而根據各個利益相關者的權力關系,會產生不同公司治理的形態⑨。這種看法可能與資源依賴理論也有共同之處,而無論公司是股東之間的合同之束還是利益相關者之間的合同之束,根據這種公司合同理論,公司存在的意義是降低成本,公司治理擁有的作用也是合同的補充和其帶來的成本的降低和經營效率的提高。

除了有關交易成本的制度經濟學的研究之外,從經濟學歷史主義的角度也可以說明不同公司治理形成的原因。比如,路徑依賴理論認為,一旦人們做了某種選擇,就好比走上了一條不歸之路,慣性的力量會使這一選擇不斷自我強化,并讓人們輕易走不出去。也就是說,在一個國家中,由于偶然的某種事件等原因形成了某種公司治理制度之后,這種制度本身就擁有慣性,具有很難變化的特點,因此保留下來的各國公司治理制度因為其產生是偶然的,所以存在差異⑩。一般而言,根據路徑依賴理論,各國的制度擁有剛性和制度互補性,因而很難變化{11}。但是有學者認為,政府促進公司外部環境中的某種制度的變化而使與該制度存在制度互補性的公司治理制度加快變化,而各國的經濟自由度是逐漸增加的,因此,政府的措施和國際化的潮流使各國的公司治理最終一致于某種模式{12}。但是這種看法僅僅是從經營效率的角度分析各國公司治理的變化,而沒有考慮不同的公司治理存在的理由、不同公司治理的形成過程以及它們擁有的作用,所以可能存在待商榷的地方。從這種路徑依賴的角度來看,公司治理的形成是偶然的,因此,它的形成原因和其具備的作用關系不大。

二、結束語

只有交易成本、股東結構、路徑依賴以及公司的合同性質能決定公司治理的特征嗎?公司是社會體系的一部分,是嵌入在社會中的存在,公司和社會是一種相互影響的關系,它受到社會狀況、社會文化以及社會制度等因素的影響。根據這種看法,公司治理模式在各國表現不同的主要原因不是交易成本的不同,而是社會情況、文化背景的差異。本文并非完全否定交易成本的意義,只是更重視社會要素、文化道德規范等因素的影響力。如上所述,有關公司治理的問題,很多人已經進行過討論。在這些討論當中,有些人認為公司治理是提高效率的一種系統,而另一些人認為,它是使公司遵守法律而防止問題產生的一種系統。但是,公司治理的根本問題是與公司屬誰所有,公司為了誰而存在的問題有關的。公司治理中的董事、監事、股東大會等公司機關的設計和權力分配的問題,不僅僅是單純的經營效率的問題,還是與社會有密切關系的問題。這是因為公司治理中的這些“誰”的問題,尤其是對“誰”的一致或者不一致有很大影響的是公司所在的社會的特點。本文認為各國公司治理的變遷過程,即形成過程,除了受到各國的社會動態和國際化的影響之外,還受到文化要素的影響。公司治理制度是直接或間接由人創造的,這種創造過程中應當包含著人對事象的認知過程,而他或者她擁有的文化背景已經反映到這種認知中,公司治理的設計過程中也自然地反映了他或者她的文化背景,因此,我們如果不對文化要素進行分析,對公司治理的形成和價值的問題就很難得出準確的答案。另外,各國公司治理的形成受到社會動態、國際化、文化要素的影響,所以在完全否定這些社會要素的影響力的情況下,要想理解公司形態的差異是不可能的。組織及成員被嵌入到共同意義系統即社會文化系統中,因此他們受到社會文化要素的影響。個人的信息處理能力是有限的,他無法處理所有的信息。為了簡單地梳理信息,需要將信息進行選擇和分類。人的認知結構是解釋信息的一種框架,而這種個人的認知結構會無意中受到社會認知的影響。社會認知是在特定共同體內部成員共有的認知,而對社會認知的形成有很大影響的是社會文化環境{13}。行為人在什么情況下做什么、和誰、通過什么樣的辦法交換等經濟行為受到社會角色期待的影響,而角色期待也受到社會文化的影響。從以上內容來看,對作為行為人的個人和組織來講,社會文化要素是一種制約要素。因此,除了考慮組織外部環境擁有的經濟和技術要素之外,我們需要更重視象征系統、認知系統、規范性信念等要素對組織的影響。

注釋:

①轉引自谷博史、首藤、井村哉:《アメリカ型企ガバナンス》,京大學出版會,2002年版,第58頁。

②轉引自河野:《制度》,京大學出版社,2002年版,第42頁。

③侯若石:《質疑現代企業制度》,載《開放導報》,2004年第3期,第49頁。因此,本文以下部分提到的交易成本包含生產成本。

④另外,Curtis J. Milhaupt認為不同公司治理類型是由不同的財產權產生的,財產權的不同決定了交易或管理成本。Curtis J. Milhaupt:“コポレトガバナンスの多化と化”載《市の役割國家の役割》,洋新社,1999年版,第385頁。

⑤⑥三芳朗,神田秀,柳川之:《會社法の學》,京大學出版社,1998年版,第11-57頁。

⑦委托人指包括股東在內的債權人、交易商、職工、社區等利益相關者,而人也是公司的利益相關者。這樣一來,R.Coase提出的市場組織問題就沒有任何意義,其根本都是人問題,也可以說都是合同問題。伊藤秀史:“企とガバナンス”,載于伊丹敬之、藤本隆宏、崎哲二、伊藤秀史、沼上主編:《日本の企システム第Ⅱ期第二企とガバナンス》,有斐2005年版,第3頁。

⑧程秀生,曹征:《利益相關者共同治理現代企業的法律經濟學價值》,《國外理論動態》,2008年第4期,第47頁。

⑨周鵬,張宏志:《利益相關者間的談判與企業治理結構》,《經濟研究》,2002年第6期,第60頁。

⑩比如,Mark Roe認為對公司治理結構的演變來說,雖然市場力量極為重要,但是,影響甚至決定法律的傳統、歷史以及文化的作用等其他方面的作用仍然存在,這就是路徑依賴。轉引自施曉紅:“德國職工共同決策制度及其對我國的啟示”載《經濟管理》2004年第9期,第68頁。

{11}制度互補性是指制度之間的適合性,比如,在日本,在雇傭關系方面的制度有終身雇用制、年功序列制、公司內工會;在公司之間的關系方面的制度有互相持股、公司的系列關系;在金融關系方面的制度有主銀行制度、銀行對公司派遣董事等,而這些制度相互之間有互補性,它們整體的作用比各個制度加起來的作用還要大。谷口和弘:《企の境界とアキテクチャ企制度序》,NTT出版2006年版,第37頁。

{12}孫光焰:《公司治理模式演進趨勢之爭的方法論檢視》,《法商研究》,2008年第3期,第26-29頁

{13}渡深:《社會學のすすめ》,八千代出版,2002年版,第53-56頁。

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Analysis of Formation of Corporate Governance and its Value

Zuoteng Xiaohong

(School of Law, Beijing University, Beijing 100871, China)

篇8

內容提要: 廢除部分死刑罪名意味著中國朝著刑罰文明邁進了一步，但如果對死刑廢除后的刑罰制度改革缺乏配套建構，又可能使之出現倒退從而帶來更高的犯罪風險。結合中國目前的刑罰結構，死刑廢除后應該對其他刑罰進行同步改革：增設終身監禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴大財產刑適用范圍，完善資格刑。如果不能實現上述刑罰制度改革，死刑在中國還是暫時不廢除為好。

死刑廢除的理想經由長期的學術激蕩，⑴已經在《刑法修正案（八）草案》中付諸實踐。這一重大刑罰制度改革舉措之探索，不僅是刑罰文明發展的需要，而且將對中國刑罰制度產生巨大影響。在死刑廢除的背后，隨之而來的應是一場刑罰制度的整體變遷，死刑廢除后中國刑罰制度改革將何去何從，又直接關系到死刑廢除后刑罰目的之實現及其實現的程度，具有重要的理論與實踐意義。筆者認為，死刑廢除后的刑罰制度改革，必須糾正“生刑過輕”的局面，應增設終身監禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴大財產刑適用范圍和完善資格刑。

一、增設終身監禁刑的必要性

死刑作為生命刑，它的最大功效不在于特殊預防，而在于一般預防，即以“重則剝奪生命”、“殺雞給猴看”的邏輯，嚇阻人們去實施重罪，可以說，它把一般預防擴張到了極限。在死刑廢除后，一般預防仍是刑罰目的的主要內容，它應該由終身監禁刑替代完成。終身監禁是英美法系國家刑法中監禁刑的一種，即把犯罪人監禁終身，限制其人身自由直到死亡的刑罰。從刑罰嚴厲程度來看，它是一種僅次于死刑的刑罰種類，有絕對終身監禁與相對終身監禁之分，絕對終身監禁不能減刑、假釋與赦免，而相對終身監禁則雖不允許減刑、假釋，但可以赦免。

死刑廢除是否需要終身監禁刑來替代？這是一個老問題。有種觀點認為，死刑廢除后不需要以終身監禁刑替代，因為“終身刑是侵害人格尊嚴、比死刑更為殘酷的懲罰方法，不應成為死刑的替代刑；死刑的削減與廢止不依賴于終身刑的設置；終身刑未具備刑罰的正當化根據，無助于刑罰體系的完善，沒能順應刑罰的發展趨勢，不符合行刑的合理目標，因而不應成為一種刑罰措施。當前，我國應當在削減與廢止死刑立即執行的同時，合理運用現行刑法規定的死緩與無期徒刑。”⑵

筆者認為，這種觀點值得商榷。首先，終身監禁的作用對象不是人的身體和生命，并不違背現代人權原則。一如我們所知，死刑廢除的原因并不在于沒效果，而是基于現代人權原則，因死刑適用明顯違背人權原則，侵犯了人之為人的尊嚴。其次，從刑罰目的出發，在死刑廢除后，我們尚需追尋一種與死刑同樣能發揮一般預防的功能卻又不違背人權原則的刑罰，無疑，終身監禁刑即是最佳選擇，具有刑罰的正當化依據。再次，在英美法系國家，雖然質疑終身監禁刑的呼聲不斷，但始終都沒有提出否定終身監禁刑的致命理由，因此相對于死刑的日薄西山而言，終身監禁刑依舊璀璨生輝。最后，死緩制度是以死刑的存在為前提的，如若廢除死刑，又有何來死緩制度存在的可能空間，所以把希望寄托在死緩制度上，缺乏合理支撐。

削減或者廢止死刑，象征著刑罰的文明，如果追求這種文明時又給我們身處的社會帶來更大的犯罪風險，則意味著追求這樣的文明沒有意義，反而是不文明。其實，刑罰制度改革是一個復雜的工程體系，任何刑罰制度改革都不能從其自身發展來定位，而是必須放置到刑罰置身于其間的這個制度訴求——刑罰目的來實現，刑罰目的不僅決定著刑罰制度改革的路向，而且是檢驗刑罰制度改革成敗的標準。只有我們從刑罰目的出發，設計一套科學合理的刑罰結構體系，并使它們密切配合，相互銜接，才能把預防犯罪進行到底，還社會一個寧靜的正義天空。從這一立場出發，廢除死刑意味著刑罰結構的重大調整，如果在這種調整中，其他刑罰種類結合在一起不能實現刑罰目的，則意味著這種調整的巨大風險。與其這樣，還不如原地踏步為好。美國在廢除死刑后，又逐步恢復死刑，臺灣在停止多年對死刑犯的執行后，又恢復對死刑犯的執行，都可以說明這一點。

盡管現代歐洲國家全部廢除死刑，但其他國家仍保留或者恢復死刑，比如，同為大陸法系的日本。為何會出現這一局面？原因其實很簡單，死刑雖然被批評為不人道、太殘忍，但確是一個社會保持低犯罪率的重要保障。在這種意義上說，死刑盡管對犯罪人而言不人道，但卻又是一般民眾的“刑法福利”，這就是各國在有關死刑的民意調查中，民意支持死刑的比率一直保持在一個較高水平上的重要原因。立場不同，則看問題方法不同，得出的結論自然就有差異，死刑廢除描繪的往往是一種復雜圖像，專家們基于理性，以死刑不人道、無效果而主張廢除死刑，一般民眾則是基于實際的倫理感受，認為死刑當然應該存在，否則社會不亂套了嗎？政治家則以各種社會力量博弈的結果，甚至是國際社會的壓力，作出一種無奈的抉擇。面對死刑尚且如此，如果我們在死刑廢除后把終身監禁刑也一并否定，認為無論犯罪多么嚴重，判處無期徒刑即可，這必然會帶來更高的犯罪浪潮。

其實，歐洲國家全面廢除死刑，但毫無例外地以不得假釋的終身監禁刑作為死刑替代。英美法系國家作為終身監禁刑的發源地，一些國家（比如英國、烏克蘭等）繼廢除死刑后，并沒有廢除終身監禁刑，而且對最嚴重犯罪適用不得假釋的終身監禁比例還有所增加。可見，終身監禁刑作為一種死刑替代措施，已經成為死刑廢除后的“減震區”。

所以，筆者認為，在死刑廢除后，必須要把終身監禁刑作為刑罰替代制度，對此，可以將無期徒刑區分為兩大種類：可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑；不可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑。前者適用于罪大惡極，但具有挽救可能或值得原諒的犯罪分子，它在訴訟程序上由法官自由裁量決定；后者則適用罪大惡極且不可挽救也不可原諒的犯罪分子，并且在訴訟程序上需要最高人民法院核準后執行。之所以作出這樣的區分，是因為犯罪的情形不一而足，有一時沖動為之，有以犯罪為職業者，亦有因特殊人格導致的犯罪，由此決定，刑罰結構必須要與犯罪危害之間保持一種階梯均衡，與犯罪原因之間保持一種協調，否則，刑罰目的之實現就成為空中樓閣，司法操作之難也油然而生。

二、有期徒刑的刑期提高

死刑廢除看似與有期徒刑無關，其實不然。死刑廢除意味著無期徒刑的適用幾率會大幅度增加。然而，在刑法平等原則與罪刑法定原則之下，無期徒刑的適用就會面臨一個困境：因為刑法中單處有期徒刑的刑期不得高于十五年，并且數罪并罰的情況下，有期徒刑的刑期不得超過二十年。這一限制性的規定決定了我們把無期徒刑在執行二年后減為有期徒刑時，也不得超過二十年。這還有著明確的依據，最高人民法院于1997年11月8日頒布實施的《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》規定：“無期徒刑罪犯在執行期間，如果確有悔改表現的，或者有立功表現的，服刑二年以后，可以減刑。減刑幅度為：對確有悔改表現的，或者有立功表現的，一般可以減為十八年以上二十年以下有期徒刑；對有重大立功表現的，可以減為十三年以上十八年以下有期徒刑。”同時，該司法解釋規定：“被判處無期徒刑的罪犯減刑后，實際執行的刑期不能少于十年，其起始時間應當自無期徒刑判決確定之日起計算。”可見，有期徒刑自身的缺陷，會通過減刑制度這一“中介”，而波及無期徒刑，造成無期徒刑適用中的難題。

可以說，這一矛盾在規定有死刑的情況下并不明顯，但在廢除死刑后卻凸現出來。這是因為，當死刑與無期徒刑共存之時，部分極其嚴重的犯罪，就可以選擇判處死刑，以實現罪刑均衡。但是，當廢除死刑后，也就意味著只能對這些罪名（無論多么嚴重）至多是判處無期徒刑。此時，如若處理不當，就有可能使部分嚴重犯罪的法律后果為最高實際執行有期徒刑二十二年左右，最低執行有期徒刑期限為十年左右，從而造成學者們擔憂的“生死兩重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罰不當罪。

退一步講，即使我國將來規定了不可減刑、假釋與赦免的無期徒刑，二十二年的有期徒刑與其之間的銜接也存在著重大的“時間差序格次”（以下簡稱時間差）。從犯罪學的角度看，嚴重暴力犯罪分子的年齡呈現年輕化的趨勢，⑷假設嚴重犯罪之犯罪人的平均年齡在三十五歲左右，目前中國人的平均壽命為七十年左右，此時，就有三十五年的時差，減去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的時間差。而這十一年的時間差，對于貫徹罪責刑相適應原則來說，并不是可以忽略不計的，而是要以合理的方式，把這個時間差予以縮小。畢竟，我們不必要讓犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能讓一般民眾覺得“犯罪不過如此”。

很顯然，后者對社會的危害更大。如果一些犯罪不能夠被判處死刑，而實際服刑又很短，這就會帶來嚴重的負面效應——導致刑罰目的實現不能。現代刑法理論認為，犯罪是一種犯罪人理性的展現，一個犯罪人會不會實施犯罪，實施何種犯罪，都是有著明確的犯罪成本與效益計算的。犯罪的成本是什么？對犯罪人來說無非涉及兩個方面：一是犯罪后被判刑的幾率，二是犯罪后被判處什么刑罰。在國家犯罪偵查力度加強的時代背景下，后者顯然是犯罪成本的主要內容。試想，如果犯重罪而給予的懲罰不過如此，犯罪人會作何選擇？當然是毫不遲疑地實施犯罪，并把犯罪的危害發揮到極致。這其實就是當前中國經濟犯罪、腐敗犯罪等愈演愈烈的最主要原因。

可見，從預防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向廢除的時代背景下。⑸問題在于，我們應如何盡可能有效地縮小這種刑期之間的時間差？筆者認為，對此，只能通過適當提高有期徒刑上限刑期的方式來實現。一個基本的建議是：在單處有期徒刑時，其最高刑期為二十年有期徒刑；在數罪并罰時，有期徒刑的最高期限為三十年有期徒刑。與之對應，對于判處無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行二年后，有悔罪表現的，得減為二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表現的，得減為十五年以上二十八年以下有期徒刑。

當前，《刑法修正案（八）草案》對因犯數罪被判處有期徒刑，總和刑期在三十五年以上的，將其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。筆者認為，這種做法雖然體現了立法者的小心謹慎，但并不科學，理由主要有：第一，可減刑的無期徒刑與不可減刑的無期徒刑之間的時間差一般在十一年左右，如果只提高五年，顯然還存在著明顯的不均衡現象，這就不符合罪責刑相適應原則的要求。第二，有期徒刑是一個巨大幅度的刑罰種類，判多少年法官具有較大的自由裁量權，即使擴大到三十年，最終不必然會對被告人判滿刑期。相反，如果不作出這種規定，則有可能給法官判刑帶來困境，實踐中就有可能將本來應該判處可以減刑的無期徒刑的情形變更判決為不得減刑的無期徒刑，這反而更加不利于保障被告人的合法權益。第三，固然對于部分犯罪人來說，十五年監禁刑已經到了忍受的極限，但這并不能因此就得出結論說，刑罰的期限就應該到此為止，畢竟，刑罰不只是教育改造犯罪人，還有隔離排害的作用。

三、應擴大財產刑的適用范圍

死刑廢除必然會影響到財產刑的適用，這對于貪利性犯罪而言尤其如此，比如，對于一個嚴重的走私文物犯罪，其實施犯罪的動力來源于經濟利益的驅使，在原有刑法體系之下（刑法第一百五十一條規定了死刑），犯罪人可以說是冒死實施走私活動，如果我們對本罪廢除了死刑，則意味著行為人最多可被判處無期徒刑，即無論走私文物行為嚴重到什么程度，均是如此。這就有可能無法滿足罪責刑相適應原則之要求。如何突破這一困境？筆者認為，除了增加終身監禁刑、提高有期徒刑的刑期之外，擴大財產刑的適用也是其題中應有之義，三者互相配合，有效銜接，形成死刑廢除后罪責刑相適應原則實現的必要保障。

財產刑以剝奪犯罪分子的財產為懲罰內容的刑種，包括罰金刑和沒收財產刑。其中，罰金是強制犯罪分子向人民法院交納一定數量金錢的刑罰方法，而沒收財產是沒收犯罪分子全部或部分財產的刑罰方法。關于財產刑的功能，傳統觀點認為在于剝奪犯罪分子實施犯罪的物質條件，使其不能繼續實施犯罪。⑹現代學者將其功能有所拓展，認為財產刑也是增加犯罪成本的有效方法，當犯罪分子在實施犯罪之時，獲得的收益小于犯罪成本之時，他們就會選擇放棄犯罪，因此對預防犯罪具有十分重要的作用。⑺筆者贊同上述觀點并認為，財產刑還有貫徹罪責刑相適用原則的重要功能，即財產刑的適用有利于糾正罰不當罪的現象。

之所以作出這種判斷，主要是出于這樣的立場：罪責刑相適應原則強調犯罪的客觀危害性與行為人應負的刑事責任和應判處的刑罰相適應，做到重罪重罰，輕罪輕罰。其實，罪——責——刑之間的關系結構，最后都會體現在對犯罪人判處什么刑罰，判處何種刑罰，判處幾種刑罰。在這里，對重罪判處重刑，對輕罪判處輕刑，都是罪責刑相適應原則實現的重要體現；而對重罪判處多個刑罰，對輕罪判處單個刑罰，則是罪責刑相適應原則實現的另一方面。而且在刑罰種類多元化的刑罰體系下，后者代表著未來刑事司法的方向。這就是各國積極推行刑罰替代措施、罰金易科等制度的原因。在死刑廢除后，認識到這一點十分重要。因為在某些犯罪中，尤其是貪利性犯罪中，僅對犯罪分子判處無期徒刑或較長期限的有期徒刑尚且不夠，它需要與財產刑一道來滿足罪刑均衡的需要，此時，財產刑也就成為了“重罰”或“輕罰”的有機組成部分，具有不可替代的重要作用。

有鑒于此，在死刑廢除之后，應擴大財產刑的適用，主要涉及三個方面：第一，罰金與沒收財產可以同時適用。罰金與沒收財產作為附加刑的種屬，既可以獨立適用，也可以附加適用，還可以合并適用。無疑，合并適用對犯罪分子的財產剝奪最為嚴厲，對死刑廢除后增加不同刑種之間的合力具有更為明顯的強化作用，因而更能夠滿足罪責刑相適應原則的要求。當前，我國刑法中財產刑的立法模式，大都是判處罰金，即使出現罰金與沒收財產共存，但又大多設置為判處罰金或沒收財產，這就降低了財產刑的適用力度，這一立法模式應該予以改變。其中，從立法上確立罰金與沒收財產同時適用，即是我們的應有選擇。第二，擴大罰金刑的適用范圍。罰金刑在刑罰體系中的地位仍然偏低，并且在立法設置上存在著適用范圍過窄的局限，刑法分則共350條，規定罰金刑的有141條182個罪，勉強超過一半犯罪，但與國外發達國家幾乎所有分則罪名都設置罰金刑的現狀，尚有很大差距，加之，罰金缺乏有效標準，這就導致了司法人員對罰金刑仍不夠重視。所以，應擴大罰金的適應范圍，具體可以考慮將其適用于所有貪利性的、造成財產損害的犯罪、過失犯罪以及輕微的故意犯罪。⑻第三，增加財產刑的強制執行力度。判而不執行，這是當前我國財產刑適用中的一大問題，由此帶來財產刑判決形同虛判，嚴重減損了財產刑的強制力，并影響到刑法權威。

四、資格刑的完善

就概念而言，資格刑是對限制或剝奪犯罪人行使某種權利的資格為內容的刑罰種類，比如不得擔任國家機關的工作人員（剝奪政治權利），不得從事某個方面的活動（禁止駕駛），不得從事某個方面的執業（吊銷執照）等。從本質上分析，資格刑意味著某種原有資格的完全喪失或暫時喪失。從效果上看，判處資格刑對于那些依賴某種資格實施犯罪的犯罪人來說，無異于宣告“死刑”，它在預防犯罪上有著不可替代的特殊貢獻。

在當下中國，主張對經濟犯罪廢除死刑，已經成為了刑法中的多數派，⑼加之，經濟犯罪中的死刑數量占到了我國死刑總量的大多數，因此，在死刑廢除后，必須重視資格刑在刑罰體系中的建構。如要正確說明其中的因由，我們還需要從經濟犯罪的本質上去思考與定位。眾所周知，經濟犯罪的目的在于最大限度地追逐自己非法的經濟利益，無論這種犯罪多么嚴重，經濟利益的考量都是其出發點與最終歸宿。更為重要的是，經濟犯罪大都是依據一定的資格或條件來實施的。所以，資格刑是一種能夠滿足預防經濟犯罪需要的刑罰種類選擇，在經濟犯罪廢除死刑后，資格刑必然和其他刑種二道，有著重要的社會擔當。

也正因為如此，資格刑的擴大適用已經成為一種國際做法。早期，各國刑法一般把資格刑局限于褫奪公權，即以剝奪犯罪人行使政治權利的資格，并且適用對象也只限于公職務犯罪。現在，各國已經把資格刑擴展到剝奪從事某種行為的資格；剝奪一定的民事、經濟權利；剝奪某種榮譽、職銜和稱號；適用于法人、團體的資格刑；等等。這都表明，資格刑并不等于剝奪政治權利，而是有著較為豐富的內容結構與制度體系。

在我國，在刑事政策學意義上，資格刑長期以來處于刑罰種類的邊緣或曰附屬地位，即作為附加刑來適用，其功能主要被定位為短期自由刑或罰金刑的替代，這就導致資格刑并沒能成為刑罰種類建構的主流，所以，我國刑法長期以來不太重視資格刑的建構，即把資格刑理解為剝奪政治權利，這當然也就無法很好地發揮資格刑的功能。同時，在行政處罰中規定吊銷營業執照、停業整頓的前提下，刑罰卻沒有相應的權力配置，這就不僅帶來刑法與行政法定位上的錯位，而且還會帶來行政執法與刑事執法之間銜接中的困境：行政處罰的威懾力遠比刑罰的威懾力強。在這種情況下，刑法不能成為其他法律的保障法。

其實，資格刑與刑罰目的之間須臾不可分離。一方面，資格刑的存在使犯罪人在實施犯罪之前，有一定的“憂患”意識，從而不敢輕易地實施犯罪，有利于實現刑罰的一般預防；另一方面，在犯罪人實施犯罪之后，剝奪其實施犯罪的某種資格，無異于切斷了犯罪人今后繼續犯罪的后路，因而對實現刑罰的特殊預防來說，必不可少，且更加有效。由此決定，在死刑廢除之后，在其他刑罰種類預防經濟犯罪存在嚴重不足的情況下，我們一定要重視資格刑在經濟犯罪預防中的積極價值，增加資格刑的新類型，并擴大其適用范圍。首先，增加資格刑的種類，即應在剝奪政治權利之外，增設吊銷營業執照、禁止駕駛、剝奪親權和禁止從事某種活動等資格刑種類，以限制依憑一定資格而實施犯罪的犯罪人出獄后得以繼續犯罪。其次，擴大資格刑的適用范圍，即除了剝奪政治權利之外，對所有的經濟犯罪都設定資格刑，使其與財產刑一道形成經濟犯罪預防的“防火墻”，對于非經濟犯罪，也應該根據該種犯罪依憑的資格（比如撫養權等）設置相應的資格刑。最后，建立資格刑的復權制度。復權即意味著因被判刑所引起的喪失權利或無能力隨之消滅。一般來說，資格刑對資格的剝奪或限制有暫時性與永久性兩個層面，對于暫時性的資格刑來說，就存在著資格恢復的問題。其中，復權亦有自然復權與裁定復權之分，前者是指在法定的資格限制或剝奪的期限屆滿后，犯罪人的資格自然恢復；后者意味著如果被剝奪資格的個體或單位，能積極補償被害人的損失，并不存在累犯事實的，可以向人民法院申請恢復從事某種行為的資格。顯然，裁定復權是我們今后努力的方向。

注釋與參考文獻

⑴死刑廢除包括實然意義中的部分死刑廢除和應然意義上的徹底廢除死刑，文中的死刑廢除有時可能是部分的死刑廢除，有時可能是徹底廢除死刑。

⑵張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，載《法學研究》2008年第2期。

⑶參見陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，載《法學雜志》2006年第1期。

⑷據筆者對某市2008—2009年度發生的判處無期徒刑和死刑的犯罪分子進行調研分析，平均年齡為接近四十周歲，85％以上為男性公民。本次調研共調取判決書樣本82份，年齡最大者為五十二周歲，年齡最小者為十九周歲。

⑸在存在死刑的情況下，刑罰的威懾效應主要是由死刑來完成的，犯罪會給自己帶來災難，是一般民眾最為直觀的感受。

⑹參見高銘暄、馬克昌著：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第257頁。

⑺參見陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第708頁。

⑻參見高銘暄、孫曉：《寬嚴相濟刑事政策與罰金刑改革》，載《法學論壇》2009年第2期。

篇9

丹毒是一種皮膚突然鮮紅成片、色如脂涂丹染、迅速蔓延的急性感染性疾病，相當于西醫學中皮膚及其網狀淋巴管的急性炎癥，主要由A組β-溶血性鏈球菌從皮膚、黏膜的細小傷口入侵所致，為外科常見病。其主要特點為發病急驟，常有畏寒、發熱、局部淋巴結腫大、白細胞明顯增高，典型損害為鮮紅、觸痛、灼熱和邊界清楚的硬性紅斑，腫處可出現水泡、大皰、膿皰或壞疽。丹毒好發于下肢，愈后容易復發，常因反復發作，皮膚粗糙增厚，下肢腫脹而形成象皮腫，故下肢丹毒的早期治療極其重要。筆者所在長沙市中醫醫院針灸科運用“三通四聯”療法治療下肢丹毒患者38例，療效顯著，現報告如下。

1 臨床資料

1.1 一般資料

本組38例下肢丹毒患者均來自本院門診及外科病區，其中男16例，女22例；年齡28～65歲；病程3～4天12例，8～10天17例，半月以上9例，病程最長者達2年；抗生素治療無效或不顯著者9例，中藥治療無效或不顯著者14例，中西結合治療無效或不顯著者5例，未經任何治療者10例；初次發病者25例，復發者13例。全部病例均伴有不同程度的發熱及白細胞升高。

1.2 診斷標準

參照1994年國家中醫藥管理局頒布的《中醫病證診斷及療效標準》中下肢丹毒的診斷標準，并排除接觸性皮炎、下肢急性蜂窩組織炎等病癥。

2 治療方法

采用本科室獨創“三通四聯”療法，即以電針微通，以灸法(以特定電磁波治療儀代替)溫通，以刺血拔罐法強通。取穴以阿是穴為主，穴位常規消毒后，以0.30 mm×50 mm毫針圍刺患處，配以血海、陰陵泉，針用瀉法。針刺后接G91-D電針儀，用連續波，頻率50～100 Hz，電流強度以患者可以耐受為度，同時以特定電磁波(TDP)治療儀照患處，30～40分鐘后取針，以梅花針重叩患處出血，隨即在叩刺部位拔罐，采用閃火法，選擇2～4號玻璃罐，留罐10分鐘。取罐后用消毒干棉球擦拭滲出物及血跡，清潔皮膚，其后再以特定電磁波(TDP)治療儀照患處10分鐘。每日治療1次，10次為一療程，每半個療程休息2天。

治療過程中應注意針刺深度，以能達到腫塊底部為佳，針刺方向均指向病灶；梅花針叩刺點不宜過多，以患者可以耐受為度，宜選擇皮損顏色最為深紅之處，有膿腫者選擇膿腫周圍皮色最深處；TDP神燈照射的距離不宜過近，以免燙傷患處皮膚。囑患者平時注意抬高患肢，并保持患處干燥，同時注意飲食營養。治療全部使用一次性針灸針，梅花針為專人專用，每次使用后以強化戊二醛浸泡消毒，療程完畢后銷毀。

3 治療效果

3.1 療效評定標準[1]

痊愈：臨床癥狀、體征消失，復查血常規白細胞及中性粒細胞正常；有效：局部癥狀好轉，其他癥狀消失，復查血常規白細胞及中性粒細胞正常；無效：臨床癥狀、體征無改善。

3.2 治療結果

38例患者全部痊愈，治療時間最短為1個療程，最長3個療程。

對痊愈的38例患者進行1～3年隨訪，無1例復發。

4 典型病例

患者，女，65歲，就診日期：2006年6月29日。訴10天前被蚊子叮咬后，出現左紅腫疼痛，當時無明顯發熱流膿，自行用藥物(用藥不詳)外搽后，上述癥狀無緩解，且逐漸加重，紅腫面積擴大，中央有膿頭生成，并有膿液流出，自感破潰處發熱，入住我院外科后給予抗感染治療5天，病情無明顯好轉。查：左小腿后側8 cm×8 cm大小紅腫塊，膚溫稍高，中央破潰、流膿；左大腿上段內側3 cm×3 cm大小紅腫塊，膚溫不高，中央有膿頭，無滲出。診斷：丹毒(濕熱蘊結型)。采用本科室獨創“三通四聯”療法，治療進展順利。2個療程后基本痊愈。1年后隨訪未復發。見圖1、圖2。

5 體會

西醫學認為，丹毒是由溶血性鏈球菌(丹毒鏈球菌)侵入皮膚或黏膜內的網狀淋巴管引起的急性感染，常規采用抗生素治療。而中國傳統醫學認為：丹毒是由于血分伏熱，外受火毒、風熱、濕邪侵襲，內外熱毒郁積于肌膚，導致氣血凝滯、經絡阻塞而成，若濕熱毒邪纏綿留戀，則遷延日久、反復發作。針對丹毒的病因病機特點，我科室獨創“三通四聯”療法，即采用傳統針灸療法，先以針刺(即“微通”)疏通經絡，灸法(即“溫通”)“以熱引熱，引邪外出”，再根據“滿則泄之”“宛陳則除之”，以刺血拔罐法(即“強通”)拔出大量瘀血以清濕熱、祛瘀毒，使氣血暢達，邪有出路，有“釜底抽薪”之效。據現代醫學研究證明，針刺和灸法直接作用于病變部位以調節炎癥灶的微循環，加速局部血流量，從而減輕炎癥反應，控制和縮小炎癥壞死面積，促進細胞修復再生，與此同時，改善炎癥灶的血管通透性，促進炎性滲出物吸收，將有毒物質通過有效的血液循環排出體外，從而提高病變組織的新陳代謝；而刺血拔罐法在加強針刺和灸法上述功效的同時，實現了對病變區域血供的重新分布，并將有毒物質直接排出體外，對于針刺和灸法的療效起到強化鞏固作用。筆者所觀察的38例患者在病情痊愈之后經1~3年隨訪均無復發，可見“三通四聯”療法治療丹毒遠期療效顯著，解決了丹毒治療中的復發問題，深具臨床推廣價值。

6 參考文獻

篇10

【關鍵詞】公司治理模式；英美模式；日德模式

一、世界各國公司治理結構的比較與分析

1.外部控制主導型治理即市場導向模式——英美模式

外部控制主導型公司治理又稱為市場導向型公司治理，是指外部市場在公司治理中起著主要作用。它是以英美為代表。其特點是：

第一，股權分散，股權流動性強，機構投資者等股東在公司治理及直接監控公司行為方面作用較小。機構投資者的持股在一個特定公司常常最多只持有1%的股票，因而在公司中只有很少發言權，作用很小，不足以對經理人員產生較大壓力。這主要是由于法律對人壽保險和基金等所持的股票必須分散化作出了一些硬性的規定，再加上機構投資者本身為減少投資風險而采取了多元化和資產組合的投資方式，同時擁有多家公司股票，但每一家并不太多。股權分散必然導致流動性強，即股份轉移十分頻繁。

第二，公司不設監事會，由董事會履行監督職責，董事會中外部董事作用突出。在美國，公司一般不設監事會，而由董事會代行監督職責。人們普遍相信，外部董事在監督經理人員方面的作用比內部董事要大一些，外部董事天然具有履行職責的積極性，且不會與經營管理人才串通，侵害股東的利益。

第三，公司以股票期權制度為激勵經理人員的主要手段。為了把經理人員的利益盡可能地與股東利益結合起來，充分利用人力資源，有效地提高公司經營績效，美國公司較為普遍地實行了股票期權制度；例如，美國最大的1000家公司中，經理人員總報酬的1/3左右是以股票期權為基礎的。

2.內部控制主導型治理即網絡導向模式——日德模式

內部控制主導型公司治理又稱為網絡導向型公司治理，是指股東（法人股東）、銀行（一般也是股東）和內部經理人員的流動在公司治理中起著主要作用。如日本和德國。其基本特征是：（1）公司股權集中持有，集團成員起重要作用；（2）全能銀行在融資和公司監控方面有實質性參與；（3）董事會的作用較強；（4）內部經理人員的流動有獨特意義和作用。

日本公司治理結構一直受財閥集團或家族企業集團的影響，一方面，法人持股比例高，且普遍相互持股，由此加強了企業之間的相互聯系，防止公司被吞并，維持穩定的市場環境。另一方面，公司內部決策權與執行權相統一，經營管理人才居公司權力主體地位。

德國公司的股權集中程度較高，銀行大量持股并參與公司治理，股東會、監事會、董事會（又稱理事會）權責分明、相互制約。股東會為公司的權力機構。監事會是公司的決策機構，類似于日美的董事會。董事會（理事會）是執行監事會決議，負責公司的日常運作，相當于日美公司的經理班子。職工參與決策制，即在德國公司治理中企業職工通過選舉職工代表參與監事會和職工委員會，來實現其參與企業管理的“共同決定權”。這種公司內部的“勞資共決制”是當前德國企業制度的重要特點之一，客觀上緩和了勞資矛盾，調動了職工積極性，保證了企業有一個相對穩定的經營環境。

二、完善我國國有公司治理結構的具體構想

（一）內部治理

1.提倡職工持股

美國法律規定了職工持股制度，其實施的目的在于解決美國資本主義制度中財富分配不公和勞資對立的關系。其內容指的是公司在年終將一部分新增利潤以股票的方式分紅，或者本公司職工自愿以一定的形式（包括申請公司發放貸款）來認購公司股票，從而分享紅利的一種職工福利制度。當前，我國國有企業治理的病根在于股權結構單一，因此，我們可以借鑒美國的福利制度，將企業的經營者、決策者、管理人員以及技術人員變成持股人，實行普通職工持股制度，擴大持股者和投資者的范圍。

2.優化獨立董事制度

德國享有完善的信息披露制度，我國國有企業也應當發揮獨立董事的作用，保證信息披露真實可靠。在選擇獨立董事時要有嚴格的標準。獨立董事應當是具有責任心的專業素質人才并且在特定領域內的威望較高。在建立激勵體制方面，我們可以設立獨立董事基金會.每年由專門的基金部門管理，根據公司的運營晴況和利潤，按照一定的比例提取資金用于發放福利，刺激獨立董事的工作熱情，保證獨立董事穩定的發展。

3.重視發揮董事會的作用

一個強有力的董事會有助于國有企業改革的順利進行，而一個軟弱的董事會則會使國有企業陷入國家政治干預之中。美、法等國家的經驗表明，發揮董事會職能有利于提高國有企業的績效，不斷完善我國國企的治理模式。我國應在建立董事會方面要嚴格要求，例如董事會成員應當具有高度的權威性和廣泛的代表性，不僅要包括政府代表和實際出資人，還應當包括公司員工和部門代表，保證董事會在作出決策時的高度獨立性。

（二）外部治理方面

1.發揮市場的激勵與約束作用

在股票市場的監管中，應當加大證券的監管力度，完善信息披露制度，對投資者進行理性投資的教育，防止投機思想的滋生，充分發揮證券市場的流通性和資源配置功能。在借貸市場監管中，應當加強對金融機構的監管以及每年的審計，認真審核財務報表，鼓勵金融機構如銀行、保險公司和投資公司等持有國有企業股份以限制企業行為，同時完善破產機制，規范破產清算，杜絕企業借破產之名逃債。

2.提高政府監管的透明度

德國公司治理透明度高，政府干預少，這可以啟示我們政府只需營造一個相對寬松的外部環境，飾演一個負責任、講誠信、明智的和積極進取的所有者角色。

3.職工參與監督模式

就目前而言，我國國有企業的比重較大，監督成本過高，因此提高效率降低成本是可行之策。德國的公司治理最突出的特點是職工參與企業監督，途徑是通過參與監事會達到預期的效果。我國可以汲取德國的經驗，通過職工參與治理和監督提高員工工作的積極性，提高監督的權威性。監督效率的高低與國有企業的規模成反比，監督能力既定盼隋況下，監督規模越大，效率反而越低。另外，英美模式啟示我國國有控股公司采用發達的外部控制市場或內部監督模式相結合的方式參與市場競爭，提高企業競爭力。

4.營造良好的法治環境

中國正在建設社會主義法冶國家，當代我國的經濟體制是在良好的法治環境下孕育而生的，沒有好的法治環境，就不可能有良好的公司治理結構。國外的國有企業無論是從設立還是運作也都受到法律的制約。依法治國是我國治理國家的基本方略，治理國有公司需要政府通過合法的途徑和程序干預市場經濟，這樣不僅提高了監管的力度和有效性，也明晰了各個主體應當承擔的責任。

參考文獻

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