專利制度的本質范文

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中國專利法第33條的歷史及適用現狀

1984年專利法規定：“申請人可以對其專利申請文件進行修改，但是不得超出原說明書記載的范圍。”1992年專利法將原始記載范圍擴展到權利要求書。除此之外，20余年來法律似乎沒有變化。實則不然。

2006年7月1日之前的《審查指南》第二部分第八章5.2.3(以下用II.VIII.5.2.3表示)規定：“如果申請的內容通過增加、改變和／或刪除其中的一部分，致使所屬技術領域的技術人員看到的信息與原申請公開的信息不同，而且又不能從原申請公開的信息中直接地、毫無疑義地導出，那么，這種修改就是不允許的。”在2006年《審查指南》中，上述內容被修改為：“……致使所屬技術領域的技術人員看到的信息與原申請記載的信息不同，而且又不能從原申請記載的信息中直接地、毫無疑義地確定，那么，這種修改就是不允許的。”

正如字面上“記載”和“確定”比“公開”和“導出”更加嚴格一樣，實踐證明2006年《審查指南》事實上使得對修改超范圍的判斷標準更為嚴格了。即所屬技術領域的技術人員從原說明書及權利要求的記載內容理解出或導出的信息不能作為修改的依據。

實踐中，國家知識產權局進一步將“直接地、毫無疑義地確定”理解為“雖然在申請文件中沒有明確的文字記載，但所屬技術領域的技術人員根據原權利要求書和說明書文字記載的內容以及說明書附圖可以唯一確定”。而由于語言的多義性和不精確性，要想證明從原文字記載能夠唯一地確定新的文字記載，在多數情況下幾乎是不可能完成的任務。因此，實踐中幾乎沒有“直接地、毫無疑義地確定”的存活空間，唯有“明確的文字記載”方可作為修改的依據。對于新引入的對技術特征和技術方案的概括，就更加不可能不超范圍了。

又如，即使根據原權利要求書和說明書記載的內容可以推斷出新增內容屬于公知常識中多個并列選項中的一個，由于存在多種選項，該新增內容也不屬于直接地、毫無疑義地確定的內容。

美日歐相關實踐簡述及與中國之比較

1.歐洲專利局

歐洲《專利公約》第123條規定，對專利申請文件的修改，“其主題不得超出原始申請內容”。歐洲專利局《審查指南》規定，如果申請內容的改變導致所屬技術領域的技術人員看到的信息不能從原申請的信息中直接并毫無疑義地導出，即使考慮了對所屬技術領域的技術人員隱含公開的內容也是如此，那就應當認為這種修改超出了原始申請的內容。

但對于何為“隱含公開”的內容，并沒有進一步的解釋。只是在申訴委員會判例T823／96中認為，“隱含內容”僅指沒有明確記載但根據明確記載的內容可以清楚地、毫無疑義地導出的信息，必須同時考慮公知常識以決定從明確記載的內容中能清楚地、毫無疑義地導出什么內容。

可見，歐洲專利局使用的“記載”和“導出”的字眼與中國實踐類似，但沒有中國實踐嚴格。具體來說，原則上也不認同概括式修改，但對于其他修改，歐洲專利局并不像我國專利局那樣強調導出結果的“唯一性”。

2.日本特許廳

日本1993年專利法第17條之2規定：“(修改)必須在最初提交的說明書、權利要求的范圍及附圖所記載的事項范圍內進行。”最初，相應的審查基準(即審查指南)將“最初提交的說明書、權利要求的范圍及附圖所記載的事項范圍”界定為原始申請文件明確記載的事項，以及可從原始申請文件直接且唯一導出的事項。

上述規定如我國現在的審查指南一樣嚴格，導致審查實務過于重視字面比較而令判斷標準過于僵化、教條，引起申請人廣泛不滿。在東京高等法院相關行政訴訟的影響下，日本特許廳于2003年10月對審查基準予以修訂，適當放松判斷標準，刪除了“直接且唯一導出”的表述，將“最初提交的說明書、權利要求的范圍及附圖的記載范圍”界定為不僅包括原始申請文件明確記載的事項，也包括即使沒有明示記載，但根據原始申請文件的記載顯而易見的事項。

3.美國專利商標局

美國專利法第132條規定：“修改不應在發明的公開中引入新的內容。”

美國專利商標局專利審查程序手冊(MPEP)第2163.07節規定，對申請所作的能夠得到原始說明書支持的修改不是新內容。例如，實施例僅公開了一種特定的粘結性涂敷方法，若根據原說明書的記載，所屬技術領域的技術人員能夠清楚判斷只要各層被粘接，具體如何被粘接并不重要，則該實施例記載的方法已足夠支持“粘結性涂敷”這一上位概念，因此，允許將權利要求中的技術特征修改為“粘結性涂敷”。

由上述可見，各國對修改超范圍的表述不盡相同，但至少都包括兩層內涵：一是原申請內容。對此，美國和歐洲專利局采用“公開”的字眼，而日本和中國采用“記載”的字眼。二是從原申請內容得出的內容。對此，歐洲專利局的說法是“直接地且毫無疑義地導出”，并且考慮“隱含公開的內容”；日本特許廳的說法是“根據原始申請文件的記載顯而易見的事項”；中國的說法是“直接地且毫無疑義地確定”，即“唯一地確定”；而美國標準最為寬松，得到原申請文件公開內容的支持即不超范圍。

可見，我國專利局在四大專利局中對修改超范圍的標準最為嚴格。歐洲專利局的標準接近中國，但仍比中國寬松。美國最寬松，正是筆者號召學習的榜樣。而日本的“顯而易見”說的效果實際上接近于美國的“支持說”。

專利法第33條的立法本意

眾所周知，修改不得超出原說明書和權利要求書的范圍，是先申請制的基本要求。若允許申請人對申請文件的修改超出原始申請文件的范圍，就會違背先申請原則，造成對其他申請人以及在原始申請文件范圍之外實施技術的第三人不公平的后果。

因此，“修改不能超范圍”規定的初衷在于調整、平衡申請人與第三人的利益關系，不讓第三人受到損害，而非限制申請人獲取的利益。考慮修改是否超范圍時，重要的是第三人從原始申請文件看到了什么，而非申請人在撰寫原始申請文件時想要保護什么。即應當以原始申請文件的客觀公開內容為準，而非以申請人主觀上想保護什么為準。自然，“原始申請文件的客觀公開內容”要由所屬技術領域的技術人員來判斷，而不依賴于某個具體的人，包括申請人本人。

但是，在關于修改超范圍的爭論中，往往都下意識地將申請人意圖考慮進來。例如，一種觀點認為，對申請人在申請日沒有想到要保護的內容(此處的“保護”，不是指非要寫到權利要求中不可，而是指申請人在撰寫說明書時是否意識到了新引入的概括方式或者替代方式等。因此，不妨說“申請人在申請日沒有想到要公開的內容”)，若不能從原始申請文件直接地、毫無疑義地得到(即“唯一確定”)，則不能通過修改納入保護，因為沒有證據證明申請人在撰寫說明書時意識到了那些雖然很明顯但并非能唯一導出的內容。這種觀點在申請人進行概括式修改時最為適用。而反方則強調，在這種情況下，從說明書的上下文，事實上能夠看出申請人意圖保護(公開)什么。

顯然，上述觀點以申請人的主觀意圖替代了“所屬技術領域的技術人員”的客觀判斷，是不恰當的。

從另一角度看，由于過度強調申請人的主觀意圖，使得對于類似的技術問題，判斷是否超范圍時的標準與實質審查其他方面(例如新穎性審查)的標準產生了差異，進而偏離了“所屬技術領域的技術人員”的角度。例如，在新穎性審查中，對于慣用手段的直接置換如螺釘固定到螺栓固定方式的改變，會認為置換前后的技術方案實質上相同。但是在修改超范圍的判斷中，即使屬于慣用手段直接置換的情況，通常也認為是超范圍的。即在進行修改超范圍的判斷時，判斷主體完全不具備判斷新穎性的所屬技術領域的技術人員所應有的知識，而對慣用手段、公知常識等幾乎一無所知。這無疑不合情理。

由以上可知，專利法第33條的立法本意，是要確立申請文件在申請日(優先權日)在所屬技術領域的技術人員看來所公開的內容，作為落實“先申請原則”的基準，以調整、平衡申請人與第三人的利益關系。而現審查實踐顯然偏離了這一立法本意。

專利法第26條第4款(支持)的立法本意

1993年《審查指南》II.II.3.2.1節規定：“權利要求書應當以說明書為依據，是指權利要求應當得到說明書的支持。就是說，每一項權利要求所要求保護的技術方案應當在說明書中充分公開，即權利要求的范圍不得超出說明書記載的內容。”“權利要求通常由公開的一個或者多個實施例概括而成。權利要求的概括應當適當，使其保護范圍正好適應說明書所公開的內容。對于權利要求概括的是否恰當，審查員應當參照與之相關的現有技術進行判斷。一項開創新技術領域的開拓性發明，比起已知技術領域中的改進性發明，允許有較寬的概括范圍。一項概括恰當的權利要求應當既不超出專利申請原始公開的范圍，也不使申請人應獲得的權益受到損害。”

作為中國專利制度中的第一部審查指南，1993年的審查指南很好地反映了第26條第4款的本意。首先，權利要求是根據說明書所公開的內容概括而來的；其次，權利要求的概括不能超出說明書記載的內容，或者說不超出專利申請原始公開的范圍。因此，并不要求權利要求(當然也包括其技術特征)在說明書中有完全一致的記載，否則“概括”之說便成了空談。同時，此處也已隱含了專利法第33條的前身：既然權利要求的概括不能超出說明書記載的范圍，那么，后期對權利要求的修改自然也不能超出說明書記載的范圍。

然而，在實踐中，存在說明書沒有記載而權利要求書有記載的情況。此時，申請人往往將權利要求書記載的內容補充到說明書中以克服權利要求得不到說明書支持的缺陷。但是，這種形式上的改變未必能使權利要求獲得真正的支持，因為原說明書未必包含充分的實施例。針對這種情況，2001年審查指南進行了修改：“……權利要求書不僅應當在表述形式上得到說明書的支持，而且應當在實質上得到說明書的支持。就是說，權利要求書中的每一項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書中公開的內容直接得到或者概括得出的技術方案，并且權利要求的范圍不得超出說明書記載的內容。”

一方面，該審查指南仍然明確了權利要求既可從說明書公開的內容直接得到，也可從中概括得出；卻又說“權利要求書不僅應當在表述形式上得到說明書的支持，而且應當在實質上得到說明書的支持”。該次修改的本意原本是指僅僅形式上的支持是不夠的，但是文字表述卻成了“形式上的支持是必需的”，從而架空了“概括”這個途徑。

毋庸置疑，這個說法影響了對第26條第4款審查標準的掌握，同時，也影響了對第33條審查標準的掌握：既然從支持的角度都需要有形式上的支持，那么，修改自然也要做到這一點。

2006年審查指南對上述說法進行了糾正；“但是權利要求的技術方案在說明書中存在一致性的表述，并不意味著權利要求必然得到說明書的支持。只有當所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出該項權利要求所要求保護的技術方案時，記載該技術方案的權利要求才被認為得到了說明書的支持。”至此已然明確，得到說明書的支持并不要求“形式上的支持”即“說明書中存在一致性的表述”(亦即“直接記載”)。

可見，權利要求的功能是基于說明書的公開內容得到或者概括出一個保護范圍。專利法第26條第4款的立法本意，是基于說明書的公開內容撰寫保護范圍適當的權利要求，平衡申請人與第三人的利益關系。后期對權利要求的修改同樣要滿足該要求，也應當僅限于滿足該要求，而沒有任何法理和實踐上的理由需要對權利要求的修改提出更高的標準。

專利法第33條與第26條第4款的聯系和區別及結論

由上述討論可知，兩個法條的立法本意是有聯系的。在撰寫階段從說明書概括權利要求時，或者在修改權利要求時，都要在說明書公開的范圍內進行，以有效平衡申請人與第三人的利益關系。

區別有二。一是適用對象：第26條第4款僅適用于權利要求，而第33條還適用于對說明書的修改。二是適用時間：原始申請文件已經包含的權利要求要得到說明書的支持，即其概括的技術方案不能超出說明書公開的范圍；而修改引入的權利要求，則不能超出原始說明書公開的范圍。修改之后的權利要求當然也要滿足第26條第4款的要求，只不過第33條將其完全覆蓋了。

由此可見，第26條第4款和第33條均應允許對說明書適當概括以得到恰當的權利要求，因為所屬技術領域的技術人員無疑會對說明書公開的內容有一個恰當的理解，而這種理解一定允許基于說明書的記載及其所掌握的技術知識進行一些聯想、推論和概括。因此，第33條的判斷主體同樣應當是所屬技術領域的技術人員，判斷修改是否超出原始說明書的范圍與判斷權利要求是否得到說明書的支持的標準應當是一致的。

因此，我們不應只是羞羞答答地主張所屬技術領域的技術人員在判斷修改是否超范圍時也應具有一定的推理、分析和歸納能力，或者主張后期的修改也允許采用與撰寫時相同的概括和提煉方式。而應明確大膽地主張：第33條與第26條第4款的審查標準本質上是同一的。即按第26條第4款的標準得到原始說明書(包括權利要求)支持的修改不超范圍，超范圍的修改必然得不到原始說明書的支持。

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摘要：隨著高職職業教育改革的不斷深入，如何切實有效地貫徹“能力本位”、“以過程為導向”越來越受到大家的重視。本文引入了目前專業課常用的項目教學思路，針對高職商務英語專業基礎課―精讀目前的教學現狀和所在問題，具體提出了適用于此課程的項目式教學方案。這是一種新的嘗試，并希望能對其它語言類基礎課的教改提供幫助。

關鍵詞：高職能力本位商務英語精讀項目式教學整合

1.能力本位要求下項目式教學實施的背景

在高職英語類專業畢業生就英語使用情況的問卷調查中，我們整理出75%的受調查者認為：比起學歷和資格證書來，用人單位更看重的是應聘者的實際英語水平（他們使用英語的范圍主要涉及文件處理――如郵件往來和資料翻譯、外事接待、外貿業務洽談和英語導游等，其能力要求全面覆蓋聽、說、讀、寫、譯）。當談到在校時英語教學對目前工作的影響時，受調查者45%報告在校學習中所掌握的語言交際技能對其工作有較大的幫助，37%認為“在校所學的專業詞匯對工作沒有多大幫助”，而是“在工作中更容易獲得和積累專業詞匯和交際技巧”。

如今，職業教育改革的“能力本位”、“工學結合”的教育理念，已成為眾多高職專業課教學改革的重要元素，并且大家也都做得卓有成效。筆者認為，商務英語專業語言類基礎課―精讀也可以嘗試改革，以“能力本位”為指導思想，引入實訓，進行項目式教學。

2.項目式教學

2.1 項目式教學引入的背景及其特點

在職業教育的多種教學方法中，項目式教學是實現能力目標教育這一要求的卓有成效的方法，目前被廣泛用于高職專業課的教學中，它的特點是：通過構建一個個完整工作任務情境，引導學生主動參與，強調在“學中做，做中學”，使學習過程始終圍繞著任務的探索和解決展開。此舉不僅可以強化高職學生職業核心能力，培養職業角色意識，而且培養高職學生的溝通合作能力和探索性學習能力，引導學生個性化發展。

2.2 精讀項目式教學的特點

精讀，這門基礎課也可以嘗試這種方式，跳出枯燥的課文式學習。在課堂教學中把理論教學與實踐教學有機地結合起來，充分發掘學生的創造潛能，提高學生解決實際問題的能力。但由于它是以真實的或模擬的工作任務為導向，通過老師確定工作步驟和程序，確定完成內容與完成時間，學生按照程序以完成工作任務來獲得知識與技能，每個階段完成情況如何將直接影響到下一環節。所以設計任務時一定要考慮學生的實際水平，量力而行，同時盡量兼顧趣味性。

①知識系統化基礎上的項目式教學

由于精讀課程的學習是系統化、分階段的學習，一般為一年半到兩年。所以除了配套的《新視野大學生英語》，我們可以根據不同年級學生的特點設計不同的教學項目。

②與實訓相結合的項目式教學

目前的商務英語精讀課程的教學，主要是圍繞以下三個原則進行課堂活動的開展。一是認同商務英語人才的核心仍是外語,要保證學生打好過硬的語言基礎;二是要以特色立足,突出商務專業的實踐性、融合性、應用性;三是堅持實用為主,夠用為度的原則。英語在商務英語人才的培養中仍居于核心地位,語言基礎知識仍是教學的重中之重。內容主要包括基本商務詞匯、日常商務活動中必備的基本溝通能力（聽說讀寫）、英語常用應用文寫作、英語閱讀技巧和英語語法等。并且精讀課仍以閱讀技能訓練為其教學的核心。

但是這種按部就班的訓練是相當枯燥和乏味的，適當增加一點做具體項目的實訓則可以大大調動學生的學習積極性。實訓可以根據每個單元各細分項目的主題內容進行安排和設計。

2.3 精讀項目式教學的實施

一般項目式教學的整個教學過程一般可分為三個階段：項目的準備、實施與評價（王民權、梅曉妍，2007）。在項目的準備階段：教師確定項目名稱、內容要求及學習目標，設計項目任務書并布置傳達給學生，向學生提供與完成教學項目相關的知識、信息與材料，指導學生尋求解決問題的方法。學生以項目小組形式接受任務，學習、搜集、整理項目知識和相關信息，討論并確定工作步驟和程序。

項目的實施在實施階段，教師營造學習氛圍、創設學習情景，組織和引導教學過程，當學生在完成任務的過程中碰到困難時，就給予具體的幫助。學生確定自己在小組中的分工以及小組各成員的合作形式，然后按照已確定的工作步驟完成工作。

項目的評價這個階段主要是學生自評、小組互評、教師總評。在評價階段，評價內容既包括對項目活動成果評價，同時也包括對學生在整個項目完成過程中表現的評價。教師在學生自我評價的基礎上，幫助學生對項目教學的目標、過程和效果進行反思；讓學生評價自己積極參與的行為表現，總結自己的體驗；師生共同討論工作過程中遇到的問題，分析問題，找到解決問題的方法。

精讀的項目式教學需要現代化的教學手段，多媒體和語言實驗室，必要時還要借助網絡。因為這樣能夠多方位刺激學生，增強其語感，激發積極性，提高學習效率。另外，也可以加大課堂教學的信息量，同時活躍課堂氣氛，創造良好的語言學習環境。

參考文獻：

［1］陳慶合.《基于能力本位的高職課程體系的構建》［J］.職教論壇，2004;6

［2］丁衛軍 《能力本位的項目化改造之高職商務英語教學改革探索》［J］.價值工程 2010;33

［3］姜大源,吳全全.《當代德國職業教育主流教學思想研究――理論、實踐與創新》［M］.清華大學出版社,2007

［4］何雪蓮.《高職綜合英語教學改革的實踐與思考》［J］.濟南職業學院學報,2008;12

本論文系教育廳省級課題―“工學結合下高職商務英語精讀的教學改革與實踐”基金資助項目

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關鍵詞：專利制度；政府采購；創新激勵

專利制度中存在著一種“扭曲”現象。一方面，這種制度能極大地鼓勵和推動技術的創新，另一方面，它又帶來專利壟斷、專利技術“外溢”和發明人之間過度競爭的問題，在一定程度上它又妨礙了自身激勵創新功能的發揮。這種“扭曲”從根本上說是由技術的私人生產與社會需求的矛盾造成的。政府在協調私人生產與社會需求的矛盾上負有特殊的職責，亦能發揮其不可替代的作用。在技術創新突飛猛進的當今，充分發揮政府在技術創新中的支持、協調作用尤為重要。本文旨在通過對政府購買專利制度的探討，尋找一條緩解“扭曲”問題的有效途徑。

一、專利制度在激勵技術創新中存在的問題

專利制度主要是依靠賦予發明人以專有權和公布專利文件的方式來達到激勵技術創新的目的的。但正是與此相對應，導致了專利人的技術壟斷和專利技術的“外溢”。專利權人在一定的期間和地域范圍內享有的對專利技術的制造、使用、銷售和阻止進口的權利已經使其具備對該技術進行全面壟斷的能力。而專利文件的公開則導致技術成果的“外溢”，專利權人往往無法排除他人從技術成果中獲得利益，這意味著可能形成“免費搭車者”。更進一步，專利權人的壟斷和專利技術的“外溢”又必將造成發明人之間的過度競爭。專利可以提供壟斷利潤，于是專利促進了發明人的競爭。而專利技術的“外溢”又為圍繞專利技術而進行的以替代研究為特征的過度競爭行為提供了條件。專利權人的壟斷、專利技術的“外溢”和發明人之間的過度競爭在一定程度上沖淡了專利制度在技術創新領域的激勵功能。

賦予發明人以近乎壟斷的權利可以激勵更多的創新活動，但是發明人對專利技術的壟斷行為又會阻礙該技術的進一步創新，這看來是專利制度的一個“兩難處境”。發明人的壟斷行為可以是不實施專利、拒絕按照合理條件授予許可證、沒有以充分數量的專利產品供應市場，或者為這種產品要求過高的價格等。這些行為都將阻礙相關技術的后續開發。如，壓力蒸汽機的發展曾受到瓦特包含所有蒸汽機的專利的阻礙；而在這之前，瓦特蒸汽機技術又受到已有專利的阻礙，直到瓦特找到一種辦法繞過已有專利。可見，發明人的壟斷行為不應僅僅理解為該專利技術的社會收益的減少，更重要的是，它使得持續的創新過程被人為地打斷。

專利文件一經公開，該專利技術就成為公共性的資產，形成“一人創造，百人受益”的局面。毫無疑問，控制公開了的技術成果比控制有形的機器的流通要困難不知多少倍，尤其是在通訊已高度發達的今天。這樣，在該技術成果的使用領域就會出現技術成果的“外溢”問題，即出現很多機會主義者——使用卻不付費的人。專利權人要排除這種“搭便車”的行為的監督費用是相當高昂的，有時甚至是不可能的，這些常會導致專利權人難以通過控制技術傳播來獲得利潤，甚至有時難以收回研究開發成本（通常是比較高的）。并且這些“搭便車”者可能成為專利權人的潛在對手。技術成果的“外溢”將使其他潛在發明人從中受益，相關技術的研究費用將大大降低，但專利權人卻無法依靠專利權享受“外溢”的好處，有時還反受其害。這也意味著，針對某一專利技術，專利權的私人收益遠遠低于社會收益，專利權人遠沒有得到其應有的回報。這是專利制度不能產生足夠的創新激勵尤其是原始創新激勵的又一原因。

發明人之間的競爭，從廣義上講，包括獲取專利前的競爭和取得專利后的競爭。獲取專利前的競爭發生在開發過程的發明階段，是在探索發明的可能性邊界活動中的競爭。在這一過程中的實際競爭將帶來一種無效率。如果n個發明者競爭一項專利，但只有一個人會成功，那么，就有n－1個發明者的研究與開發投資一無所獲。對此，專利制度除了通過鼓勵先申請的規則盡量縮短這一過程之外并不能再有所作為，因為在探索發明可能性邊界的活動中，不確定性、偶然性起著重要的作用，“發明和創新的魅力在于市場和科技前沿在不斷變化這一事實。這就形成了新的可能性和組合的千變萬化的交替。一次意外的事件就可能給一些久被遺忘的猜想帶來新生”。①如果這是對創新的可接受的描述，那么，對獲取專利前的競爭事實上人們是無法管理的。本文所講的發明人之間的過度競爭是取得專利后的競爭，是指發明人在取得專利之后，其他人發展專利技術的替代技術而非補充技術的行為。出于對專利壟斷利潤分享的動機，取得專利后的競爭不僅是現實的，而且是激烈的。現有專利制度之所以導致更多的專利技術的替代技術而非補充技術，這是因為：首先，替代技術可以輕易分享專利技術的壟斷利潤，卻無侵權之虞；其次，通過對專利技術的反向工程研究，進而模仿（而非等同）專利技術的研究方法尋找替代技術，其研究成本通常大大低于原始創新的成本；而補充技術的潛在發明人卻需要考慮和專利技術的權利人締結許可協議，并與專利技術的權利人分享補充技術帶來的利益，更不要說補充技術的潛在發明人分享專利技術壟斷利潤了。更何況，出于專利技術與補充技術的競爭關系，二者達成協議并不容易。如，愛迪生改良了的電報機就曾被貝爾的在先專利阻止使用達許多年。可見，專利制度更多地激勵了替代技術的研究，而非補充技術的研究，就這一點而言，它在激勵技術創新的方向上是存有偏差的。

二、建立政府購買專利制度的探索

針對專利制度在激勵技術創新中存在的上述三個問題，除專利權人的壟斷問題得到專利法中的強制實施許可制度的部分矯正外，對其余兩個問題，現行專利制度幾乎束手無策。即便強制實施許可制度對專利權人的壟斷行為的糾偏作用也是很有限的，首先，這些措施都須經政府個案批準，其條件、程序都頗為嚴格，且只涉及專利權中的實施權；其次，在各國的實踐中，強制許可也是很少使用的。②因此，探索一種既有利于消除專利壟斷、專利技術“外溢”以及專利技術替代研究激勵，同時又能對技術的原始創新提供更強有力激勵的制度尤顯重要。

技術創新既可以由私人（包括自然人、法人、非法人的社會組織），也可以由政府來組織進行（直接組織創新活動或對發明人進行資助）。由政府來組織技術創新活動是完全可行的，比如某些國防技術、基礎研究等。這種情況在任何國家都是存在的，在知識經濟時代里，政府在技術創新領域的作用還會進一步加強。但是，在政府組織技術創新的過程中，會形成政府與私人之間的委托關系，容易產生機會主義、偷懶行為，他們或者付出太少的努力或者將研究過分集中于純粹科學興趣的領域，這種方式并不利于技術創新的激勵。因此在技術創新（生產）的激勵方式上應該采取私人組織技術創新的機制，而這種機制的激勵功能得以實現的前提條件是這種機制足以保障發明人對技術成果的有效支配。從這個意義上來看，技術創新的激勵需要專利制度。但是，前已述及，專利制度帶來的壟斷、“外溢”及替代研究的問題又使其激勵功能大打折扣。壟斷問題的實質是權利人的私人收益與專利技術的社會收益之間的矛盾，“外溢”問題的實質是權利人的私有產權與專利技術的公共物品屬性之間的矛盾，過度競爭或替代研究問題的實質是專利技術的私人提供和社會需求之間的矛盾，因此，壟斷、“外溢”及過度競爭問題的根本解決要求對專利技術采取公共物品的分配機制，即將專利技術置于公有領域，人人可以用之，這樣自無壟斷之可能，也無“外溢”之虞，更無過度競爭之必要。可見，我們所要尋找的制度必須兼具私人物品生產優勢和公共物品分配優勢，具體地說，是一種可供選擇的將專利技術置于公有領域的制度：由私人組織技術創新，并針對創新成果賦予專利權，在專利權人申請并對其予以充分補償的前提下，將專利技術置于公有領域的制度。這是一種專利技術有償公有化的制度，這種制度與專利法中關于專利技術無償進入公有領域的規定不同。如專利有效期限屆滿、未繳年費、聲明棄權等情況都可導致專利技術進入公有領域，但專利權人并不能因此主張補償。在設計這種制度時，首先需要解決的問題是：由誰來進行補償？很顯然，只能由政府來進行這種補償，因為除了政府之外沒有任何組織會有愿望并有能力從事這項對自身沒有直接收益的活動，而且專利技術公有化最終將導致專利技術社會收益增加這一公益目標的實現，政府補償應是其社會管理職責使然。那么，這種由專利權人向政府提出轉讓專利申請，政府依循一定的條件和程序購買（受讓）專利，然后將專利置于公有領域的制度，就是政府購買專利制度。

政府購買專利制度本質上是專利制度和政府采購制度的結合，它保留了專利制度的優點，同時又克服了它的不足。在這種制度下，技術發明人仍可將技術成果申請專利，取得專利權之后，仍可自由決定是否向政府提出專利購買申請，也就是說，專利制度仍可不受影響地發揮其激勵創新的功能，而政府購買行為的介入，只為消除專利制度的壟斷、“外溢”及過度競爭問題提供了機會。一旦政府購買專利并將其置于公有領域，原專利權人已不再是該技術的權利人，自然也就沒有了壟斷之權利（但他還可能通過控制與該技術相關的專利及技術秘訣來達到壟斷的目的）；原免費搭車者變成合法搭車者，原機會主義行為變成合法行為，“外溢”問題也不再有人擔憂；一旦專利技術變成人皆可用的公有技術，圍繞該技術展開的競爭性的替代研究行為便無利可圖，而且替代技術會很難找到市場，因為人們會傾向于使用無需付費的公有技術。一個與此相關并值得特別注意的問題是，一方面，政府購買專利并將其置于公有領域之后，替代研究的激勵幾近喪失，相關領域補充研究的激勵卻會大大增強，因為公有化了的專利技術會給該技術的補充技術帶來更大的市場，而且在專利技術公有化了的情況下，補充技術的發明人無需與原專利權人分享補充專利的價值，補充技術的實施也不會受到原專利權人的阻礙，于是可獲得專利的補充研究會大量地深入地進行下去，圍繞公有化了的專利技術的補充專利技術也會逐漸增多。但是另一方面，公有化了的專利技術可能會阻礙補充專利技術的實施，因為在政府購買專利制度下，人們為了享受免費技術，會在一定程度上拒絕使用改良的但卻要付費的專利技術。可以說，政府購買專利制度是專利制度的重要補充和完善，而非專利制度之外與專利制度相對抗的一種制度。實際上，政府購買專利制度只是專利轉讓制度中的一個特殊內容，所謂“特殊”，無非是指受讓人特殊，受讓的條件和程序特殊及受讓人對已受讓的專利的處置方式特殊。

長期以來，多數人都相信，揉合私人物品的生產機制與公共物品的分配機制的做法是行不通的，對技術成果采取“私人提供、大眾免費消費”的做法同樣也是行不通的。的確，在各國的專利法中目前還找不到政府購買專利的有關內容，但政府購買專利的實踐早在19世紀的法國、美國就已經出現了。1839年7月，法國政府購買了銀板照相（Daguerreotype）專利并將其置于公有領域。隨后，這項發明得到迅速而廣泛地利用，大量的補充發明改良了銀板照相技術中的化學反應過程及透鏡，并且加速了在化學反應及太陽光譜分析方面的科學進步。在美國，1802年，南卡羅來納州政府購買了軋棉機專利在該州的權利，后來，北卡羅來納州和田納西州的州政府也購買了該專利在各自州的權利以取得針對軋棉機專利收稅的權利。在本世紀，也曾出現過與政府購買專利的做法類似的政府獎勵創新的實踐。美國專利補償委員會（USPCB）就曾對具有軍事價值的原子能技術的發明者予以補償。前蘇聯和專利法實施前的中國，都曾長期存在著政府對技術創新予以獎勵而將有關技術置于公有領域的做法。在中國，政府獎勵創新的制度目前仍是整個創新激勵制度的重要組成部分。

政府購買專利制度作為專利轉讓制度的重要補充，一方面保留了專利制度在激勵技術創新方面的巨大動力，另一方面又提供了消除壟斷、“外溢”及過度競爭的機會，加之前人在這一領域的有益償試，因此，有必要對政府購買專利制度進行更深入地探討。

三、建立政府購買專利制度的可行性分析

對政府購買專利制度的主要挑戰在于如何確定購買價格及該制度的適用條件。其中，最主要的挑戰是確定購買價格的問題。

確定購買價格的問題實質上是如何揭示專利技術價值的市場信息的問題。可以采取協商、評估、拍賣等方式來確定購買價格，但協商、評估的方式難以克服當事人之間的串通行為，其結果也難以反映該技術在市場上真實的價值，而拍賣則被認為是揭示諸如專利技術等無形財產價值的市場信息的最標準的方式。

通過拍賣方式確定政府購買專利的價格的機制可以這樣設計：

第一步，專利權人決定運用政府購買專利的制度，即專利權人愿意將專利技術賣給政府并提出申請。鑒于政府強制購買專利的做法實際屬于政府征收行為，它會大大降低專利制度的技術創新激勵，因此，政府購買專利制度必須嚴格建立在專利權人自愿的基礎上。申請人在政府受讓專利之前的任何階段都應有權撤回申請或要求政府延遲購買。與此相對應，為防止申請人濫用程序中的這種權利，申請人應對整個程序的行政費用負責。

第二步，政府對專利權人的申請進行審查。政府購買專利制度只是專利制度的補充而非替代，政府沒有必要、也沒有可能去購買所有領域不同創新層次、不同社會價值的所有專利，因此，政府應根據經濟及社會發展的需要事先設定申請政府購買專利的條件。對符合條件的申請案，政府在征求科研機構、產業部門等的意見后再作審查，即對申請案采取審批主義而非準則主義的做法，以便政府對這一制度的運用有最終的控制權。

第三步，政府接受申請案后，提出以通過拍賣揭示出來的價值乘以一個“溢價比例”所得的價格購買專利的要約。前已述及，在專利制度下，由于普遍存在著嚴重的“外溢”問題，專利權人就專利的私人收益遠遠低于專利帶來的社會收益，因此，為了增加發明人技術創新的激勵以及專利權人向政府提出購買專利申請案的激勵，在政府購買專利制度下，政府應當以接近于專利技術帶來的社會收益的價格向專利權人購買專利。在拍賣程序中，拍賣參與人的報價只反映了該專利技術的私人收益，因為報價人在考慮報價時不會將自己無法控制的“外溢”現象所形成的價值包括在內。因此，政府要約購買專利的價格應該等于通過拍賣所揭示的該專利的私人收益乘以同類專利技術群的社會收益除以私人收益所得的一般的“溢價比例”，這個“溢價比例”可以通過調查相同技術領域中專利技術群的社會收益與私人收益的情況予以事先確定。實際操作中，政府應事先取得不同專利技術群的“溢價比例”的經驗數據。

第四步，進入拍賣程序，發現專利技術的私人收益。在這里，拍賣程序主要起到一個發現價值的作用。一方面在專利權人同意的情況下，政府最終將購買專利，但政府卻不參與拍賣的報價；另一方面，拍賣參與人進行報價，但又不能通過這一拍賣程序直接買到專利（也許能間接買到，容下文再作分析）。在這一環節中，最核心的問題是如何保證報價人真實地揭示專利技術的價值，為此政府應充分披露該專利技術及同類技術的技術及經濟信息，以幫助報價人更理智地報價，同時政府應采取有效措施防范申請人與報價人串通抬高報價的行為。在設計防范措施時，可以考慮以下做法：1．采取不公開參與人的身份，并要求參與人分別報價的做法，這將使串通變得更困難；2．采取多次拍賣的做法，拍賣次數越多，拍賣所揭示的市場信息越趨向真實；3．政府可以規定以第三高的報價作為計價依據，這樣，申請人將不得不買通三個人而非一個人以確保報價有實質性的增長。4．政府可以要求故意哄抬報價的人以其所報高價在政府受讓專利后從政府手中買走該專利，并禁止申請人再從哄抬報價者那里購回專利或向他作其它轉移利益的支付；5．嚴格審查拍賣參與人身份，禁止申請人的關聯企業或關系人參與報價；6．要求參與人交付一定數額的金錢擔保其報價的善意，以增加虛假報價的風險；7．對串通報價的人追究法律責任，對提供相關線索、情報的人予以獎勵。

第五步，政府購買專利的價格計算出來之后，專利權人可以拒絕政府的要約，繼續保留專利；專利權人也可以接受政府的要約，使政府成為該專利的受讓人。

第六步，政府受讓專利之后，最典型的做法是將該專利置于公有領域。到這一步，政府購買專利的行為就已經結束了。但是，為了激勵拍賣參與人揭示專利的真實價值，政府可將其購買到的專利中的一小部分隨機選擇地賣給報價最高的人。這種情況下，拍賣參與人通過拍賣程序間接買到了專利。這種做法在一定程度上還可以防范申請人與報價人串通報價的行為。

政府購買專利制度的適用條件問題是對該制度進行可行性分析時不能回避的一個問題。顯然，我們不能僅僅從理論上來評估政府購買專利制度的效果，而且自專利制度創立以來，還沒有出現過大規模政府購買專利的實踐，大規模地開展這一活動是相當冒險的，因此，應該選擇一個有限的范圍開展這一制度的試點工作。這種試點將有助于我們逐步明確諸如專利權人是否愿意將專利賣給政府、申請人與報價人串通情況是否嚴重、拍賣參與人的報價與專利的社會收益之間的關系、專利技術被置于公有領域之后帶來的社會收益如何等問題。這將有助于政策制定者去判斷這一制度到底是該廢、該改還是該更廣泛地應用。試點領域可以考慮選擇制藥業。選擇藥品行業進行試點能最全面地測試政府購買專利制度的利弊，因為在這一領域，專利制度的“扭曲”現象極為突出。在制藥業進行這項試點的優勢具體體現在：專利保護在藥品研發過程中有著極大的激勵作用；制藥業技術創新競爭激烈，這可以保證拍賣程序有足夠的參與者；藥品專利的獲得需要經過嚴格的、較長時期的藥品審查過程，在這一過程中，潛在的報價人可以獲得很多相關信息，以幫助其理智報價；藥品專利壟斷利潤巨大；藥品專利的替代研究很普遍；而且將藥品專利置于公有領域可以大大降低藥品價格并激發大量的補充發明，藥品專利公有化的社會收益非常明顯，百姓將是這一制度變遷的最大受益者。在政府購買專利的資金來源上可以考慮從政府在藥品研究開發領域的直接投資中提取一部分，使這一部分資金從研發過程中的投資轉變為藥品研發成功后購買藥品專利的資金。

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注釋：

①Freeman，C．TheDeterminantsofInnovation：MarketDemand，Technology，andtheResponsetoSocialProblems．Futures．206，1979．

篇4

關鍵詞：專利推廣；技術創新；專利制度；排他性；知識產權

中圖分類號：G306

文獻標識碼：A

文章編號：1009-2374(2009)14-0023-02

技術創新擴散是創新的技術在經濟領域和更大地域空間范圍的應用推廣。創新只有得到最大限度的擴散才能達到推進社會進步的目的，因而對技術擴散的深入研究越來越成為創新研究不可或缺的一部分。設置專利制度的首要目的就是通過保護創新產權人的利益來刺激創新。事實證明，專利制度不僅能夠刺激創新，同時也能推動創新的擴散。但無可否認的是強有力的專利制度賦予創新產品以一定時間內的壟斷權，使得專利轉讓價格偏高，這種方式不利于資源的有效利用，也形成了技術擴散的障礙，減少了新產品的利用。從而影響了技術在專利保護期限內的社會擴散，對整個社會技術進步不利。本文試圖從專利制度與技術經濟價值的辯證關系人手，為完善技術擴散政策提供一定的理論建議。

一、專利制度下的技術創新

專利制度是依據專利法授予發明創造的專利權，借以保護和支持發明創造，促進創新的推廣應用，推動科技進步和經濟發展的一種法律制度。就其本質而言，專利制度是一種產權制度，它規定了專利權人享有某種產權，即對專利的使用權、轉讓權等。產權既是法學也是經濟學中的一個重要概念，通過它，可以將社會資源加以有效地配置。

(一)專利的特點

1.排他性。一般對物產權保護的對象是物件個體，專利不然.它還禁止他人隨意使用一個產品市場競爭的案例；在普通產權保護下，發明者的創意會溢出到其他廠商那里，因而發明者的超額利潤僅由其生產成本相對優勢決定，與發明的社會價值無關；在絕對強排他的產權保護下，外部性消失，創新的私人凈收益與社會凈收益相一致，因而能提供對社會而言最優的創新產品。

2.臨時性專利是一種純公共品，那么從原則上講它應該免費供給，但是這樣一來發明者就失去了從事發明創造的積極性。而給予發明者以排他性權利又會伴隨著社會福利的損失，這一權利維持的時間越長，損失就越大。因此作為折衷方案，這種排他性的權利不能無限期長，只能是臨時的。

(二)專利的技術與經濟價值

隨著全球專利保護的不斷加強，目前發達國家企業的技術創新活動已形成“投資―專利―專利許可收入―進一步投資”的良性發展模式，發達國家企業特別是高科技企業通過對專利資產的有效創造和動態利用，實現了技術創新收益的最大化，技術創新與專利管理部門已從企業的成本機構轉型為利潤中心。同時從國際產業分工和產業發展趨勢來看，專利作為具有市場獨占實施權的技術，其對世界各國的產業分工與競爭模式有重大影響。隨著發達國家專利戰略的實施以及經濟全球化中知識資本和專利技術價值的提高。產業價值鏈上游的技術和設計的附加值進一步提高，中游的組裝工序利潤空間進一步縮小。在這種情況下，發達國家對產業分工和經濟資源的控制力大大增強，而發展中國家由于產業核心技術的“空心化”。面臨原材料消耗加大、勞動力資本上升、利潤空間不足的困難，其產業國際競爭力有所下降。因此，在國際產業發展中出現了“一流企業賣標準，二流企業賣專利，三流企業賣產品”的產業分工與盈利模式。技術創新投資和專利技術已成為產業發展和經濟增長的主導因素。

二、加強我國專利推廣制度，促進技術創新的措施

知識經濟的今天，知識產權保護在世界貿易、科技和經濟中的地位得到了歷史性的提升，知識產權保護日益加強的國際趨勢促使各國的知識產權保護制度必須得到進一步的完善。而知識產權保護制度的完善極大地促進了專利申請和專利引用活動。專利申請和專利引用則是國際技術擴散的重要路徑。在國際通行的知識產權保護觀念下，通過專利申請與專利引用利用國際擴散技術，需要建立一套完善的專利制度和知識產權制度，否則就難以從國際市場上引進技術，即使能夠引進也需要付出高額的成本。

(一)加入專利聯盟

在傳統觀念中，專利制度賦予專利人以排他性競爭優勢，過多專利的存在會導致大量的進入障礙，阻礙對技術創新成果的有效利用和創新技術的社會擴散。但是，在許多產業發展中，專利聯盟的出現為我們提供了一個新的視野。作為專利制度下企業間技術合作的重要形式――專利聯盟，在削弱專利的排他性及促進專利權人間的有序技術合作方面發揮出巨大的作用。

(二)降低專利技術推廣的成本

知識產權保護標準并不是越先進越好，目前有些知識產權保護標準是保護發達國家的利益，對發展中國家和地區來說就過于苛刻。我國作為轉型的經濟國家，技術發展處于以引進技術和模仿開發為主的階段，如果建立過于嚴格的知識產權保護體系.勢必會造成國內企業的技術創新成本和難度加大，研發的空間更加狹小，難以形成自主的創新能力，也阻礙了創新技術的社會擴散。我們認為，我們要根據中國目前所處發展階段的特點，在滿足最低保護標準的前提下，給予相對寬松的知識產權保護環境，加快對擴散技術的吸收，以較低成本盡快形成技術創新能力，是現階段中國擺脫技術比較劣勢、吸收先進技術的重要舉措。

(三)優化專利專有權的時空范圍

從經濟學角度來看，專利是內嵌在創新產品或生產過程中的新知識。專利制度作為促進創新和技術進步的重要政策工具，第一個重要機制就是專利權人必須通過專利申請書向公眾詳細披露發明，以使具備該領域“基本技能”的人在進行適當實驗后能夠使用該項專利。第二個重要機制是它賦予專利發明人一定時間內的壟斷權。為鼓勵發明人的創新活動，法律賦予發明人享有排他地使用專利的權利，以此補償前期研發投人并獲得一定的收益。“壟斷權”機制作為對發明創造的一種獎勵，能有效地激勵發明人去創新，并能適當地提高創新的擴散。但是，該機制也對新知識的有效使用產生一些負面影響，因為專利可作為一種市場力量使專利權人在某一技術領域形成壟斷地位從而限制市場競爭，損害他人和社會公共利益。為此我們需要優化專利專有權的時空范圍，從社會福利的角度來看，這種創新是在一個較低的效率層面被生產出來，在鼓勵額外創新活動的社會收益與摒棄一些商品和服務的競爭性供給所造成的社會成本之間需要進行平衡和取舍。

(四)加快我國反壟斷法建設

知識產權的保護不能是沒有邊界的，對知識產權的濫用進行反壟斷規制。強化反壟斷建設是非常必要的，而這種必要性在我國體現得尤為迫切。

篇5

關鍵詞：藥品可及性；藥品專利；健康權

中圖分類號：R95 文獻標識碼：A文章編號：1672-979X(2007)05-0068-03

A Discussion on Drug Accessibility and Drug Patent Protection

LIUYing，LIANG Yi

（International Business School of China Pharmaceutical University，Nanjing 210009, China）

Abstract：This article aims at studying the drug accessibility and drug patent protection on the bases of demand elasticity theory, public economics principles, the comparison between right of health and patent right, TRIPS Agreement and correlated practices at home and abroad. This study is using elasticity of TRIPS Agreement to protect the domestic pharmacy industry which is undeveloped. For China, some urgent demands, such as shortage of drugs, should be satisfied in short time, then the demands in long-time storage, such as encouragement of independent intellectual property rights on drugs, will be considered. It is suggested that if the systems of drug patent and drug accessibility be consummated, the current shortage of drugs in China may be overcome.

Key words：drug accessibility; patent; right of health

如何完善我國的藥品專利制度是近年知識產權研究領域中的熱點問題。我國學者雖然熱心研究發達國家提倡的藥品專利保護標準，但是很少以發展中國家的立場著眼于中國藥品專利保護的特點。一些規定直接模仿《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議（草案）》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right，TRIPS）協議和美國的相關實踐，這不利于利用TRIPS協議中有關彈性規定的空間保護我國創新尚未成熟的民族制藥行業。

本研究的一個基本出發點是，我國作為發展中國家，評價某項制度是否可行不在于是否符合某項標準，而是是否適合我國的國情和需要。這種需要首先是當前急迫的應當優先予以考慮的需要，然后才是長遠的可以逐步予以滿足的需要。

1藥品可及性

世界衛生組織總結了影響公眾獲得藥品的4個因素：藥品的合理選擇與使用，可以承受的藥品價格，持續的資金支持，可靠的藥品供應體系[1]。

人人能夠承受的價格，安全地、實際地獲得適當的、高質量以及文化上可接受的藥品，方便地獲得合理使用藥品的相關信息，即為藥品可及性（drug access）的含義。

鑒于專利制度對藥品可及性的影響途徑以及我國的具體國情，我們主要研究了藥品在經濟上的可及性問題，即及時開發、使用新藥和可以承受的藥品價格。這對于我國爭取制藥業發展空間和時間，保障人民健康權具有重大的意義。

2藥品可及性的經濟學分析

藥品是一種特殊商品。經濟學上，其特殊性表現在兩個方面：需求價格彈性低和所具有的公共產品外部性屬性。

根據對我國城鄉居民消費結構的分析，在醫療保健上的需求價格彈性為0.446， 對比交通的0.620和教育文化的0.550，同食品與居住兩項共同構成價格彈性最低的前三項[2]。所謂需求價格彈性就是價格每變化百分之一所引起需求變化的百分比。在現實生活中，即使沒有學習過經濟學理論的人也會有這樣的感覺：藥品價格上漲不會如同服裝、首飾那樣明顯影響人們的購買，尤其對于替代性很弱的專利藥品，患者更是沒有太多的選擇余地。分析藥品這一特點的目的在于，由于發達國家在世界上推行藥品專利制度，帶來了專利藥品長時間的市場獨占，對于發展中國家獲得藥品是很大的威脅，這種威脅甚至可能超過了專利制度對促進這些國家藥物創新所帶來的好處[3]。

根據薩繆爾森的公共經濟學理論，藥品雖然不是嚴格意義上的公共產品，但它具有明顯的公共產品外部性特點。所謂外部性（externalities）是指一個人（個人、家庭、企業或其他經濟主體）的行為對他人產生的利益或成本影響。譬如，藥品的使用可及時治愈傳染病患者，不僅使患者獲益，也減少了其他人感染的機會，從而提高整個社會的收益，如圖1所示。

圖1 均衡價格―總產量示意圖

MR.邊際收益 MC.邊際成本 P0.達到MR=MC均衡時的物價水平

公共經濟學中的“受害人讓利”理論可以進一步解釋發展中國家不能完全接受發達國家專利制度的經濟學原因。圖1顯示了使用藥品的私人邊際收益要低于社會邊際收益，如果僅靠市場調節，就必然使個人僅從自身利益出發，藥品消費達到Q1，而達不到社會收益“帕累托最優”時的Q2；因此，必須由發達國家和專利所有者，即跨國制藥企業做出補償，才能控制越來越嚴重的流行性疾病對人類的威脅。

HIV/AIDS是近幾十年來讓人們感到藥品匱乏成為巨大威脅的疾病之一，在治療HIV/AIDS的過程中，藥品可及性問題與專利制度的矛盾體現在許多案例中。

南非是TRIPS協定生效后第一個啟用強制許可的國家。由于南非是世界上AIDS感染率最高的國家，面對艾滋病專利藥價格高昂的事實，政府不得不采取措施來滿足人們對藥品的需求。南非議會建議通過立法允許健康管理者無視藥品專利，允許強制許可和藥品的平行進口，于1997年修改了法律，并通過了《藥品和相關物品的控制法》。該法第22條允許當地公司以強制許可生產HIV/AIDS藥品，目的是使南非政府可以為該國HIV/AIDS患者提供負擔得起的藥物。1998年，南非39個藥品公司為了從國外進口通用名為 AIDS的藥品，向南非一法院提出了對有關法律的異議，聲稱南非政府違反了世貿的規定。這個案子懸而未決，直到2001年4月，在許多NGO組織的抗議下，經受了沉重打擊和輿論壓力的藥品公司撤回了在南非的訴訟，并大幅度降低了這些藥品在非洲的售價[4]。

3健康權與知識產權

健康權是行使其他人權不可或缺的一項基本人權。《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條規定了國際人權法中有關健康權定義的最全面的條款，其表述如下：1.本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。2.本公約締約各國為充分實現這一權利而采取的步驟，應包括為達到下列目標所需的步驟：（1）降低死胎率和嬰兒死亡率，使兒童得到健康的發育；（2）改善環境衛生和工業衛生的各個方面；（3）預防、治療和控制傳染病、職業病以及其他疾病；（4）創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件。因此，健康權是一項每個國家都應承擔的國際法義務，是不可剝奪的權利[5]。

在“入世”近15年的歷程中，中國與美國進行了4次有關知識產權的談判，每次談判都意味著一次知識產權法規的制定或修改，也使我國在專利保護方面向發達國家看齊，甚至在某些方面超越了日本、德國的保護水平。發展知識產權制度，加強專利保護，似乎已經成為不容反駁的權威導向。然而一些法律和經濟學界的學者聯合呼吁警惕知識產權保護的不斷攀高和超標，提出專利權的擴張已使我國經濟不堪重負；部分發達國家學者也表示不合理的知識產權政策有害于發展中國家。回顧工業革命時期，法國、俄國、瑞典、挪威、丹麥、荷蘭和比利時等國都是通過大量復制和模仿先進國家技術，在較短的時間內完成技術革新，增強了經濟實力。發達國家現在強迫發展中國家快速建立和他們一樣完善的專利法的做法，無異于上樓撤梯、過河拆橋。

這里強調藥品可及性的重要和健康權的固有性并不是說專利權是可以隨意剝奪的權利，而是旨在說明，作為基本人權的健康權如果和專利權發生沖突，那么專利權應當受健康權的限制。

4專利制度與藥品可及性

專利制度的誕生，不可避免地大幅度提高了藥品價格。如專利藥品3TC（拉米夫定），按每年每個患者使用這種藥的數量估算，使用專利持有人美國葛蘭素史克制藥公司藥品的費用為3271美元，而使用印度仿制藥生產商Cipla和Hetero的仿制藥費用分別是190和98美元。引入仿制藥競爭后，專利藥價格會更明顯地下降，如巴西引入仿制藥競爭前后平均藥價下降的幅度為79％[6]。

發達國家一向是藥品專利制度的受益者。據全球領先的醫藥保健行業市場情報資源提供商IMS Health公司2002年統計，世界前10名制藥企業包括輝瑞、葛蘭素史克、默克、施貴寶、阿斯利康、安萬特、強生、諾華、惠氏和禮來，其銷售額總和占全球藥品市場的58.4％。這些企業每年都投入巨資研發新藥，專利則是他們獲取利潤回報的手段。以美國為代表的發達國家對實施強制許可普遍表示疑慮。但是，“9?11 事件”后不久美國國內一度出現了炭疽恐慌，德國拜爾公司的西普洛（Cipro）是美國批準用來治療炭疽病的唯一藥品，該藥品在美國的專利于2003年12月到期。美國民眾強烈要求政府中止對德國拜爾公司西普洛的專利權。最后，美國以強制許可為談判籌碼，與德國拜爾公司達成了降低西普洛價格的協議。

專利制度對促進藥物創新難道是一付百試不爽的良方嗎？我們看到的是專利權人與管理機關的一系列壟斷與反壟斷的博弈。譬如，專利藥品中的新化學成分及其生產方法所享有的專利權可稱為一級專利或主專利，同時還有第二用途專利、給藥方式專利、劑型專利、配方專利、人體內代謝物質專利等一系列二級專利或從屬專利。當主專利即將失效的時候，專利權人稍加改進甚至無須作出任何實質性改進就可以申請一個新的專利，以維持對藥品生產和銷售的獨占權。在這種情況下，專利對創新的激勵作用明顯淡化了，而由于壟斷阻礙患者獲得新藥的消極作用則凸現出來。在某些情況下，專利甚至成為新藥生產、銷售的障礙。

在艾滋病藥物的研發領域已經出現了這樣的實例。美國葛蘭素史克制藥公司擁有AZT和3TC兩種藥物，以及AZT和3TC兩種藥物組合的專利。另一家德國勃林格殷格翰制藥公司（Boehringer Ingelheim）則擁有NVP的藥品專利。目前已經證實，AZT/3TC/NVP是一種治療艾滋病效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易產生抗藥性。但是，不論是葛蘭素史克還是勃林格殷格翰都沒有生產這種三聯配方的藥品，因為這會侵犯彼此的專利權。結果印度的Cipla公司首先生產了三聯配方的藥品，因為印度專利法不保護配方中的藥物及藥物組合。但到2006年印度也已給予藥品以產品專利保護，除非印度政府及時授予強制許可，此種三聯藥物的生產將被迫停止。因此，對于促進新藥的研發、生產、銷售來說，藥品專利的影響具有多重性。并非專利保護越嚴格，患者就會有更多的新藥可供選擇[7]。

5討論

通過以上分析我們不難看出，藥品專利保護對藥品可及性的影響是多重性的。作為發展中國家，我國的藥品可及性受價格的影響十分明顯。無論從經濟學意義還是健康權本質，我們都有必要結合各種方法，在逐步加強藥品專利保護的同時，保障我國人民基本的藥品可及性和健康權益。

筆者認為根據我國國情，只要不違背我國所承擔的 WTO 成員義務，近兩年對任何有利于拓寬藥品獲得渠道、加速藥品可及性的制度，如強制許可、平行進口等，都應當積極地加以利用。

當然，我們不能否認專利保護是世界制藥行業發展的必然趨勢。并且， 2005年12月國務院頒布的《中長期科技發展綱要》中也指出，要把我國建設成為一個創新型國家，鼓勵自主創新。

但在這一過程中，我們也不能盲目依靠市場和專利法的激勵機制。前面我們已經分析了由于藥品可及性對社會的影響有外部性特點以及健康權的神圣不可侵犯，我們必須同時考慮保障國民基本的藥品可及性。同時由于藥品的需求價格彈性很低，本身就可能造成“市場失效”。因此，我國的專利制度必須有步驟、有兼顧地發展、完善。

此外，由于我國制藥企業沒有發達國家制藥企業的雄厚實力，我們必須結合國家或科研機構的基礎研究成果，采用更多的政策鼓勵企業創新，培養中國自主創新力。

參考文獻

[1]WHO. Medicines strategy: framework for action in essential drugs and medicine policy 2000-2003[Z]. Geneva, Switzerland. March 2001.

[2]范劍平. 中國城鄉居民消費結構的變化趨勢[M]. 北京：人民出版社. 2001：130-131.

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關鍵詞：國家專利 戰略實施 問題對策

我國專利制度的建立始于1984年專利法的頒布實施，專利制度從建立至今也不過三十年的歷程。由于我國的學科發展多是建立在吸收國外學科門類劃分的基礎上、專利制度建立時間較短，國家專利戰略的制定與實施主要依托于以專利法為基礎的專利制度，加之我們對專利制度的認識水平還比較低，專利技術的研究相對滯后，所以，國家專利戰略還處于不成熟、不完備的狀態，國家利用技術進步帶動全民經濟社會發展的后發優勢還遠遠沒有發揮出來。

一、國家專利戰略實施中的問題

雖然我國已經確立了實施國家專利戰略，建設創新型國家的戰略目標，但就目前我國專利戰略實施情況來看仍然存在諸多需要改進的地方。

第一，科技創新意識和創新文化落后。專利在本質上是一種“激勵創新、保護創新者利益”的制度，而充滿創新意識和創新氛圍的社會文化，是專利產生的沃土。“文化與專利之間的關系，首先表現為文化與科學的關系，進而是文化與創新精神的關系，最后才會刺激專利的產生。”相比較西方發達國家而言，我國民眾缺乏科技創新的意識和敢于挑戰既定權威的勇氣和力量。一方面，兩千多年封建思想中，缺乏鼓勵創新、保護創新的文化傳統，全社會普遍存在創新意識不強的問題。我們的傳統文化中，向來就有“木秀于林，風必摧之”、“知足常樂”、“槍打出頭鳥”等“中庸”思想以及“有福同享，有難同當”的“平均主義”觀念，認為發明創造只不過是“奇技巧，為君子所不齒”，這些觀念均在不同程度上影響了我國民眾科技創新意識的加強和創新文化氛圍的確立，從而嚴重制約著國家專利戰略的有效實施。另一方面，我國應試教育體制的現實以及受“官本位”觀念影響而產生的對應試教育的過分重視，嚴重影響了受教育者實踐能力和水平的提高。由于教育體制改革落后于時代的發展，改革不到位，致使我們的教育機構培養出了過多的“高分低能”學生，遠遠不能適應創新型國家建設的需要。

第二，專利管理體制不適應市場經濟要求。我國現行的專利法律制度遠遠不能適應創新型國家建設的需要。一是專利申請周期長。專利法規定，發明專利自申請日起滿18個月，經審查符合要求的，即行公開；自申請日起3年內應提出對專利進行實質性審查的請求，逾期視為撤回申請。實踐中，申請人提出實質性審查的要求后，往往由于這樣或那樣的原因，專利局幾年內都無法做出審查結論。專利的審批周期一般需要4年，最短的也要2年，有的需要7—8年，甚至更長。二是專利申請費用高。申請人每申請一件專利，需要繳納的各種費用多達3000多元；申請專利的費在1000—5000元不等；如果需要復審，費用要增加一倍；在專利保護期內，需向專利局交納的年費數額也相當可觀。如果出現專利侵權現象，維權人需要支付的各種費用的高低取決于案件的復雜程度。以上所有費用的總和是一般企業或者個人所難以承受的。三是專利侵權行為成本低。對侵權行為人而言，專利侵權的成本較低，而因侵權行為所獲取的收益卻較高，這就導致社會上的專利侵權行為屢禁不止。加之“法不責眾”觀念的普遍存在，使得企業“一家引進，百家受益”的專利侵權現象難以從根本上遏制。

第三，相關國內規則與國際規則不協調。我國現行的專利行政司法制度存在許多與國際規則不相融合的地方，在一定程度上影響了對先進技術的引進與消化吸收。例如，我國的對外開放程度和水平還不高；大多數技術成果的取得是建立在引進和模仿的基礎上，原始創新實力較低；內資企業和外資企業還沒有真正實現同等的稅收待遇；國家保護主義和地方保護主義仍然存在，尤其在專利保護方面存在“護短”現象；在國際規則的制定上，西方發達國家依然處于主導地位，在國際市場上我國依然受制于人。這些因素的存在，嚴重制約著我國創新型國家建設，不利于國家專利戰略的實施。

第四，現行科技評價體系不夠完善。應該承認，我國現行的科技評價體系依舊保留著過多計劃經濟時期的烙印，過分強調科學研究的成功率，對許多有開創性的科學研究缺乏承擔失敗風險的勇氣與責任，一些科研人員的職業操守差。比如，許多科研人員為了能夠成功獲得科研項目資金的支持，往往會在申報課題時就回避一些結果不確定的實驗，將本應該通過認真實驗得到的科研成果變成了對已知科技成果的單向跟蹤過程，這種重復實驗是對科研資金的浪費，也是對科學實驗不負責任的態度；學術界存在 “重名聲、輕實力”的不良現象，對一些不知名的“小單位”和“小人物”沒有給予充分的關注，扼殺了許多創新成果的產生；另外，在科技項目的評價上，我國主要是以國內同行專家的定性評價為主，沒有納入定量分析，所出現的許多“國際先進水平”科研成果實際上并不是國際領先，有的科研課題只是公開發表了論文但沒有轉化為現實生產力，這些問題的存在嚴重制約著我國創新科技成果的產出。

二、國家專利戰略實施的對策建議

作為市場經濟的產物，專利制度是激勵和保護技術革新，推進市場經濟有序運轉的基本法律制度。誠然，一項制度從誕生到走向成熟、完善需要一個漫長的磨合過程，但我們必須從現有制度所存在的問題出發，探尋解決問題的突破口。

（一）營造宜于創新的文化環境

構建創新社會文化是實現我國科學發展的有利基礎和實施國家專利戰略的重要保障。營造“尊重創新、鼓勵創新、保護創新者利益”的創新社會文化氛圍要從多渠道入手。

第一，以弘揚科學精神為契機，促進科學知識的普及。倡導追求真理、勇于爭先、崇尚科學的社會價值觀。科學精神是時代精神的具體體現。科學技術的發展，一方面能影響和改變人們的生產、生活方式和社會結構，另一方面也能拓寬人們的視野，進而改變著人們的思維方式，使人們對自身、社會和物質世界之間關系的認識層次不斷得以提升。同時，科技創新活動既是腦力勞動，又是體力勞動，往往伴隨著一定的風險，只有那些不畏艱險、勇于攀登的人，才能達到勝利的頂峰。因此，領導者既要對那些有創新精神和能力的人進行精神和物質鼓勵，又要對創新過程中所產生的風險敢于承擔領導責任，以使科研人員安心科研，樂于創新。

第二，努力打造寬松的學術氛圍。現代心理學研究成果顯示，接受過同等教育的科研人員，在工作環境相同的情況下，寬松開放的學術氛圍，更能發揮科研人員創新潛能的發揮。此外，要盡可能地為不同類型、不同專業的科研人員提供互相交流的場所和機會。“他山之石，可以攻玉”、“海納百川，有容乃大”，我們要緊跟時展潮流，盡可能地營造有利于吸納優秀人才的寬松學術環境，為我所用。

（二）不斷完善專利制度和加強專利管理

專利戰略的實施必須著眼于對不適應市場經濟要求的專利管理體制和專利法律制度進行改革和完善，創造有利于形成更多自主知識產權產品的外部環境，為建設創新型國家服務。

第一，提高專利審查的速度和質量。隨著信息技術的飛躍發展，美國、歐盟和日本都明確提出要把提高專利審查速度作為專利管理制度改革的首要問題。加快專利審查速度可以使申請人的專利權得到更快的確認，從而在實質上延長專利權的保護期，這本身就是對專利權人的激勵措施，對專利的產業化也大有裨益。此外，我國的專利審查人員嚴重不足（相當于美國的1/8、歐盟的1/6），擴大專利審查隊伍是加快專利審查速度的關鍵。同時，要積極運用現代信息技術，加強與國外專利審查機構的溝通交流，提高我國專利審查的質量。

第二，適當擴大專利權保護范圍。近幾年，西方發達國家已經將數據庫、電子交易方法、新生物技術、植物新品種等技術納入專利法保護范圍，以加強對這些新興產業的保護力度。作為世貿組織的成員國，我們應該緊追世界專利制度的發展，適當擴大專利保護客體范圍，最大限度地鼓勵科研人員進行創新研究的熱情。并通過對這些領域科研成果的專利法保護，使我國在未來世界市場上的相關領域取得制高點，贏得主動權。另外，對于我國在技術上占據優勢，已經取得比較廣闊市場前景的傳統技術資源，如中醫藥領域，可以采取專門立法的方式進行特殊專利法保護，以保持長久的國際競爭優勢，穩定國際市場份額。

第三，完善專利轉化機制，規范專利管理。我國有許多專利都有很好的市場發展前景，但由于沒能及時進行產業化宣傳與嘗試而無法實現產業化運營，導致大量專利技術處于休眠狀態，造成專利資源的浪費。要解決這一問題，關鍵是要在技術研發和產業化推廣之間建立“從專利到市場”的轉化機制。因此，必須加快我國的專利推廣和產業轉化機制改革，擴大生產力促進中心或產學研基地規模，變革政府單一經營模式，建立行業性專利數據庫，加強專利情報分析研究，提高專利轉化效率。同時，必須強化對專利工作人員的業務培訓，提高專利工作者的專業素質。

（三）逐步建立適應國際競爭的專利環境

世界貿易規則是談出來的，不是乞求來的，對外開放也并非全盤西化、全面接受現有的國際規則。營造開放的國際競爭環境是一項長期的任務。

第一，遵守并靈活運用國際知識產權規則。加入世貿組織后，國際市場競爭就在我們的家門口發生。在發達國家利用專利技術和我國進行貿易時，要保持開放的態度，要充分掌握和研究現行的國際游戲規則，避免受到國際社會的擠兌。同時要時刻秉承專利糾紛是可以談判、協商的原則，要依靠國家有關部門、相關行業協會以及企業專利聯盟的力量與對方協商。一旦專利技術糾紛上升到國家貿易爭端，可以按照世貿組織爭端解決機制來解決技術爭端。

第二，積極參與國際專利技術新規則的制定。當前，發達國家通過八國首腦峰會等形式不斷強調其對國際專利技術貿易立場，力爭在國際規則制定上保持一個聲音。而發展中國家仍然采取單獨應對的方式，反擊力度小。因此，我國作為世界上最大的發展中國家，應該從實際出發，聯合其他發展中國家，建立國際技術貿易攻守聯盟，在新一輪的世界知識產權談判中爭得話語權。同時，要加強專利信息多邊國際合作，促進專利技術交流；充分利用雙邊或多邊貿易關系，加強政府和民間組織機構間的國際交流與合作，并在這一過程中扮演主要角色，以此爭取有利于我國經濟發展的國際貿易環境。

（四）積極構建有利于技術創新的科技評價體系

推進國家專利戰略也要改革和完善國家科技評價體系。改革和完善國家科技評價體系，關鍵是將專利指標納入科技評價體系，即把專利指標貫徹到科技項目的各個環節。

第一，將專利查新制度引入科研項目的審批階段。一項技術是否有創新性以及市場前景如何，在該技術的立項審批階段，完全可以通過專利查新的方法獲知相關信息，對一些重復立項，市場前景差的科研項目在項目審批階段就予以禁止，并把相關科研資金轉移到創新性強、市場前景廣闊的科研項目上。

第二，要注重階段性科研成果的專利查新或者進行專利申請保護。為降低專利申請成本，鼓勵發明人積極申請專利，國家可以拿出一定資金補貼到申請經費或者通過降低專利申請費用的方式來激勵科研人員申請專利的積極性。

第三，將獲取專利多少以及市場化程度指標納入評價體系。在科研項目結題時，將獲取專利多少以及市場化程度指標納入評價體系，可以提高技術的市場轉化程度。

第四，申請國外專利技術成果也要引入專利預先審查。

綜上，把專利指標納入國家科技評價體系，不僅能夠激勵發明者個人的創新意志，有利于帶動國家的整體技術創新，而且也能夠保障國家專利戰略的有效實施與整體推進。

參考文獻：

①馮曉青. 企業知識產權戰略（第三版）[M].北京：高等教育出版社，2008

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⑧劉勁松.國家專利戰略：差距與對策[J].江蘇科技信息，2005（3）

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關鍵詞：知識產權；技術創新；自主創新

一、知識產權制度激勵企業自主創新

知識經濟的本質特征是知識的不斷創新，但自主創新活動必然要付出一定的成本，創新者只有能夠收回所支付的成本，甚至實現贏利，才能使自主創新活動持續進行下去。知識產權制度授予創新者以發明專利，使專利權人獲得一種排他性獨占權，從而在某一技術、產品上形成市場獨占，不僅能收回研究開發所付出的投入，而且還可能取得比投入更大的回報。因此，知識產權制度能夠調動科技人員從事創新的積極性，是企業自主創新的驅動力。如果知識沒有產權，創新者的自主創新就得不到有效保護，就可能被他人無償地仿制和使用，其價值實現就得不到保證，甚至可能無法收回最初的投入，這樣就使創新者失去了繼續創新的積極性，自主創新活動也就成為無源之水。在全國科學技術大會上指出：“沒有知識產權保護，就不可能有自主創新。保護知識產權，不僅是樹立我國國際信用、擴大國際合作的需要，更是激勵國內自主創新的需要。保護知識產權，就是尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重創造，就是鼓勵科技創新。”

知識產權制度是西方市場經濟國家幾百年來經濟、社會不斷發展的重要動力機制之一。專利制度最旱起源于英國， 1624年英國頒布了《壟斷法》，這是世界上第一部正式而完整的專利法。英國之所以成為第一次技術革命和產業革命的發祥地，專利制度功不可沒 。歐根?狄塞爾在評價1642年英國專利法時稱：這一年是“近代最重要的一年”，因為，后來產業革命的許多技術因此而誕生，并得到保護。“如果沒有專利法，將不會產生像今天這樣復雜的難以用語言形容的近代文明組織。” [1]法國在產業革命時期的1851年，一年內就頒發了2000多件發明和專利特許證。諾斯認為，這種包括鼓勵創新和隨后工業化所需的種種誘因的產權結構，使“產業革命不是現代經濟增長的原因，它是提高發展技術和將它應用于生產過程的私人收益率的結果。”[2]專利制度對技術創新的作用在19世紀更為明顯。德國、美國，利用專利保護，有力地推動了本國科學技術和工業的發展。金西頓認為，德國從1850年的窮國，躍升為1900年的富國，1877年的《專利法》起著重要的作用。[3]美國前總統林肯曾指出：“專利制度給智慧之火加上利益之油”。[4]當今，世界上大的跨國公司在其主要市場國家都擁有大量專利，科技經濟實力強的企業通常擁有專利申請數量也很多。美國、日本這兩個科技和經濟較為發達的國家，在全世界專利申請量中始終排在前兩名。

我國在1985年頒布實施《專利法》，經過20多年的努力，我們己經形成了一個適合我國國情并與國際規則接軌的完整的知識產權法律體系，有力地促進了我國企業的自主創新。如華為公司作為國內通信設備領域的優勢企業，近年來在國內專利申請量中保持排名第一，累計申請的國內專利3500多件，同時向外國申請了400多件，注冊商標達600多件。由于我國知識產權制度建立的時間較短，全社會的知識產權意識還較薄弱。我國發明專利權中3/4為外國人所擁有，申請專利最多的10家電子信息企業5年申請專利之和僅相當于美國IBM公司1年申請的專利數量，有不少企業存在產業技術空心化的危險，如我國雖已成為PC機的生產和消費大國，但 CPU芯片和操作系統這兩大核心技術卻掌握在Intel和微軟手里。在醫藥生物技術領域，幾乎所有藥物技術的專利都掌握在發達國家手里，他們賺取高額利潤，而我國的生產商利潤極低。商務部的一項調查顯示，我國每年約有70%左右的出口企業遭遇到國外技術性貿易壁壘的限制，在這些技術壁壘中，大多與知識產權有關。

二、知識產權制度使創新資源有效配置

市場經濟的一個最基本的價值目標就是合理地配置稀缺資源以增進其效率。技術創新離不開創新資源的支持，而任何一個企業在某一時期能用于研究開發的資源都是非常有限的。因此，有效配置創新資對自主創新來說是非常重要的。專利制度要求專利申請人公開有關技術原理，在公開的情況下對發明創造進行法律保護，但保護的只是該核心技術的專利權，而不是對該技術二次利用的權利，這就為他人在該技術基礎上進行進一步的開發和創新提供了基礎，從而避免了開發同一技術的重復勞動。世界知識產權組織的研究結果表明，全世界最新的發明創造信息，90%以上首先是通過專利文獻反映出來的。因此，充分運用專利文獻，不僅能提高研究開發的起點，從事更高水平的自主創新，而且能避免低水平重復研究造成的浪費，節約40%的科研開發經費和60%的研究開發時間，從而實現創新資源的有效配置。

知識產權制度促進了技術創新成果的交流與傳播。技術創新成果交流與傳播是通過技術市場進行的，技術市場使技術創新采用者和供給者連接在一起的，使他們構成技術市場的主體，他們之間的博弈在很大程度上影響著技術市場規范的制定。盡管現實中的人都是追求個人利益最大化，但在不同的制度安排下，追求利益最大化的方式就會不同。技術創新成果只有作為一種財產權，才有可能大規模交易與傳播，而知識產權制度使技術成為一種財產，從而使技術可投資入股，參與經營和分配，也可通過轉讓、許可等進行知識產權貿易，從而實現利益的最大化。

技術創新成果具有“難開發易復制”的特點，特別是隨著科學技術的高速發展，使得侵犯知識產權變得更加容易，而且成本更低。有調查顯示，2004年全球軟件產業因盜版行為損失的金額為330億美元。根據美國商業軟件協會(BSA)公布的2005年度軟件調查報告，我國軟件盜版率高達90%，在全球排第三位。 近幾年來，我國更加大了保護知識產權的力度，嚴厲打擊侵犯知識產權的行為。從2004年9月以來，我國政府實施了多項工作，在全國范圍內開展保護知識產權的專項行動。2004年末，最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，適當降低了有關侵犯知識產權犯罪的定罪標準，提高了法律的可操作性。

三、知識產權制度促進創新成果產業化

知識經濟的重要社會意義，在于它能將知識通過應用而轉化為實際的社會生產力，從而推動社會經濟的發展。最早提出技術創新理論的美籍奧地利經濟學家熊彼特認為創新就是建立一種新的生產函數，即實現生產要素和生產條件的一種從未有過的新組合，并引入生產體系。[5]因此，技術創新是技術發明的商業化和產業化。技術成果的產業化和商業化，是自主創新活動的一個關鍵環節，也是自主創新的根本目標。技術成果只有產業化、商業化，才能對經濟、社會的發展起作用。知識產權制度是市場經濟的產物，保護和鼓勵技術發明的產業化和商業化，是知識產權制度的根本出發點。按照專利法的規定，自主創新者獲得獎勵和回報，重點不是在技術發明完成時，而是在技術發明產業化和商業化之后，從技術發明的市場收益中獲得的。技術發明創造的效益越大，其獲得的報酬也就越多，從而調動了科技人員將其技術創新成果產業化、商業化的積極性。任何一項技術發明，如果不能產業化、商業化，就不能形成一定的經濟效益和社會效益，那么它的價值就是潛在的，而不是現實的，特別是一旦他人以相同技術取得專利權，其后果更為糟糕。這是知識產權制度區別于一般的科技獎勵制度的一大特點，也是知識產權制度之所以能促進自主創新活動良性循環的根本原因。

知識產權的獲得將極大地提升企業的競爭力，形成競爭優勢。而這種優勢又會增進企業與其他單位之間各種形式的合作，從而可以提高科學研究的效率，加速技術成果的產業化和商業化。當今世界，面對R&D項目所需經費的急劇增長和激烈的國際競爭，科研機構與企業之間的合作、企業與企業之間的合作、企業與外國企業之間的合作、企業與投資者之間的合作等日益成為減少研究投入和提高效率的有效途徑。特別是企業與投資者之間的合作，加速了技術創新成果的產業化和商業化。在美國的硅谷，當研究者一旦有新的發明，風險投資公司就會主動投資，幫助其將技術成果實現產業化和商業化。例如，當年蘋果公司初創時，投資商馬克庫拉就是看中了他們的專利技術而決定投資9萬美元，獲得蘋果公司30%的股份。[6]

知識產權制度落實關鍵在于實施。長期以來，由于受計劃經濟的影響，我國在技術創新方面存在著技術研發與市場“兩張皮”的問題：一方面，有關管理部門和科技人員只重視、評獎和成果鑒定，而忽視市場，更談不上技術成果的產業化和商業化，從而使許多新技術成果被束之高閣，不能產生經濟效益和社會效益，造成了科技資源的巨大浪費；另一方面，企業許多產品缺乏自主技術的支撐，世界許多先進企業已處于賣專利、賣標準的階段，而我國企業不僅無專利、標準可賣，甚至連產品都賣不出去。因此，我們必須進一步完善知識產權制度，真正使產學研相結合，加速科技成果的產業化和商業化，不斷提高我國企業的核心競爭力，不斷提高我國經濟發展的整體實力。

作者單位：河北師范大學公共管理學院

參考文獻：

[1]吉藤幸朔[日]，宋慶林譯.專利法概論[M].北京:專利文獻出版社，1990.

[2]道格拉斯?諾斯.救濟史中的結構與變遷[M].上海：上海三聯書店，1991.

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關鍵詞:專利;專利戰略;企業核心競爭力

一、專利戰略是提升企業核心競爭力的重要因素

企業核心競爭力是企業獨具的長期形成并融于企業內質中支撐企業競爭優勢的、使企業能在競爭中取得可持續生存和發展的核心性能力,它是由企業各方面能力整合而成的多元復雜系統,主要包含創新能力、應變能力、整合能力、轉化能力等內容。知識經濟的到來使知識以資產的形態成為企業競爭的重要資源,知識產權不僅為企業創造出新的競爭優勢,而且從根本上影響著行業的競爭結構。企業的創新能力成為其在國內外市場上應對激烈競爭的唯一選擇。專利制度可以按照價值規律和市場法則實現技術創新的良性循環和效益倍增,反映了許多社會財富的資產構成和知識要素參與交換和分配的實現形式,因而成為企業之間爭奪智力資源的重要手段,是企業在市場競爭中依靠智力成果獲取財富的重要途徑,是企業技術優勢、知識優勢和品牌優勢轉化為競爭優勢的法律武器。因此,專利的擁有和應用能力成了知識經濟年代衡量企業、甚至國家創新能力的重要指標。可以說,誰擁有新的專利,誰就擁有更大的貿易領地。

但是,專利雖然重要,專利商業化模式同樣重要。一個企業如果擁有很多專利,而沒有專利戰略設計,很難形成核心競爭力。目前,專利戰略已成為發達國家國家發展戰略的一項核心內容,成為其爭奪全球市場、形成綜合優勢的核心戰略。因此我國企業要重視專利和專利戰略優勢的創造與市場運用,在核心技術上有所突破,并且形成有效的專利的利潤轉化模式。如果企業不重視專利戰略設計的研究策劃和市場運用,就會造成在技術創新的重點領域、重點方向和項目選擇上的失誤或者是低水平重復研究,甚至會喪失發展的機遇。

二、企業專利戰略的內涵及類型

企業專利戰略是企業通過技術創新、技術開發和技術積累,運用專利及專利制度的特性和功能去尋找市場競爭有利地位,從而取得專利競爭優勢,有效拓展國內、國際市場,提升企業核心競爭力的戰略,它具有法律性、技術性、時間性、地域性和變化性等特征。企業應重視專利戰略在企業總體戰略規劃的地位和作用,并協調好專利戰略與研發戰略、市場經營戰略、商業秘密、商標戰略、投資戰略、品牌戰略等方面的相互關系。專利戰略從整體上可以分為專利開發戰略和運用戰略。專利開發戰略的核心是人才策略,專利運用戰略具體包括專利信息策略、專利申請策略、專利保護策略等內容。

專利戰略有各種行之有效的形式,一般可以分為三種類型:進攻型專利戰略、防御型專利戰略和虛實相間型專利戰略。

進攻型專利戰略是企業積極、主動、及時地申請專利并取得專利權,使之在激烈的市場競爭中取得主動權,為企業爭得更大經濟利益的策略。一般而言,如果企業經濟實力較雄厚,擁有較強的研究和開發能力,能夠為以研究開發為核心的技術創新投入較多的資金和技術設備,對技術的發展趨勢、市場走向有較強的預見能力,并且企業在專利產品商品化、市場化方面有較強的開拓能力,能夠及時對研究、開發成果進行商品化生產或通過利用專利戰略提高市場競爭力,企業就可以設計和實施進攻型戰略。這種類型主要適合一些經濟實力較強、技術優勢較大的企業或行業,目的是為了最大限度地占領市場,排擠競爭對手。選擇進攻型專利戰略的企業經常運用的策略形式有基本專利策略、專利網策略、專利轉讓策略、專利與技術標準相結合策略等。

防御型專利戰略是企業為了防御其他企業專利進攻或者反抗其他企業的專利對本企業的妨礙而采取的保護本企業的一種策略。這種類型主要適合于經濟實力、技術力量較弱的企業或者行業,目的是為了在與較強的競爭者進行競爭時采用防御性的技術開發路線以獲得對自己經濟利益的保護。選擇防御型專利戰略的企業通常可以采用專利取消策略、專利公開策略、專利交叉許可或專利共享策略、專利策略等形式。

虛實相間型戰略是企業根據專利具有“虛實結合”的特點,申請專利時有虛有實,使企業能夠最大限度地保護自己。例如,國外很多企業在其尚未完全開發一項技術時,就會提前申請專利,為企業構筑起了一道很強的防護圈。

從本質上來說,上述三種專利戰略無優劣之分,關鍵在于企業的戰略目標與競爭戰略之間能否形成有效的結合,能否服務于構筑企業自身的競爭優勢。同時,企業技術能力和市場地位發生會不斷發生變化,企業需要對專利戰略做出相應的調整以獲得企業的長遠發展。

三、企業專利戰略中的專利人才開發

專利制度是創新經濟的要求,而創新經濟以科技創新為依托,科技創新離不開人才,企業專利人才開發是專利戰略的核心。企業的專利人才培養的目標是從企業實際出發,培養懂市場、懂技術、懂企業管理、懂專利制度的綜合型人才,使市場經濟、科技創新以及專利法律制度這三大專業領域在企業中得到有效的整合。企業應當建立專利創新機制,激勵人才發揮創新的積極性,推動技術的發展。在技術方面,企業要通過建立專利數據庫,讓專利人員從各種渠道收集最新的專利及技術信息。在法律方面,企業在產品研發或者引進技術前,應利用專利文獻情報充分了解相關技術的法律狀況,特別是專利保護狀況以避免侵權。專利人員要重點調查專利信息的有效性、技術內容、申請日或優先權日、有效期等內容。同時,專利人員還要進行國內外相關技術領域專利動態的分析和研究,主要包括對國內外專利文獻的分析和研究、對國內外同類企業運用專利戰略的剖析等方面。通過專利人員的認真調查和分析,讓企業充分認識和利用無效專利這一“免費午餐”,從而以較低成本獲取技術信息,進而提高產品的升級和換代能力。此外,專利人員還要跟蹤競爭對手的專利情況,掌握其技術動向,提高本企業的技術創新能力。

四、企業專利戰略中的專利申請

專利申請是專利策略中較為復雜的內容,不僅涉及企業是否申請專利,還包括具體申請專利的內容及時間、地域方面的考慮。對于不同的企業來說,由于其經營目標、技術和經濟實力不同,其專利申請策略的內容各不相同,即使是同一企業,在不同階段,其內容也各有特色。

第一,企業要認真選擇是否申請專利。當企業出于以下考慮時,可以不申請專利:避免公開暴露技術方案;延長技術保密的時間;企業不打算實施該項技術。當企業出于以下考慮時,應申請專利:以自用為目的申請專利;以轉讓技術為目的申請專利;以削弱競爭對手優勢為目的申請專利;以干擾競爭對手視線為目的申請專利。

第二,企業要恰當選擇專利申請的內容。企業有時為了防止他人利用專利說明書公開的技術內容進行仿冒,可以僅對技術的基本輪廓申請權利保護,而將技術核心內容或影響產品質量的關鍵技術作為技術秘密保留起來不予申請。如果企業中的一項技術往往需要相關技術配套才能有效發揮作用,企業在申請專利時,要就單項技術申請專利還是包含配套技術的系列技術全部申請專利做出選擇。選擇時考慮的因素主要是易于保密的程度及技術的重要程度。企業對于容易保密和競爭較弱的技術可以不申請專利,否則企業要進行系列申請或單項申請。如果企業的某一技術領域的基本技術或者核心技術對企業的發展和競爭地位起決定性作用時,一般來說,這類技術應當申請專利。技術是對基本技術的局部改進或為實施技術所需要的配套技術。取得技術專利權有利于與基本技術專利形成交叉許可的局面,使不掌握基本專利的企業也能取得部分主動權。技術是對基本技術的局部改進或為實施技術所需要的配套技術。取得技術專利權有利于與基本技術專利形成交叉許可的局面,使不掌握基本專利的企業也能取得部分主動權。因此,申請與不申請專利、申請哪些專利也是一項重要的決策。若企業既掌握基本技術,又掌握技術,則要對全部申請或部分申請做出選擇。如果企業要在將來拓展技術和市場領域,進行產品更新換代,那么企業不僅要對在用技術,即近期內將實施的技術申請專利,而且還要對將來擬采用的技術,即儲備性技術申請專利。

第三,企業要把握好專利申請的時間及地域。及時申請策略是在技術開發完成后即行申請專利的策略,是企業最常用的策略。此外,按照《專利法》規定,只要具備專利的“新穎性、創造性、實用性”就可以申請專利,企業在技術并未開發完成但基本輪廓已具備時即可申請專利,企業應盡可能早地申請專利。如果企業對市場前景不明朗,且無他人申請;所申請保護的技術不成熟或者配套技術不具備;技術本身局限,保護范圍較窄,過早保護會妨礙技術交流,可以延遲申請。在申請專利時,企業可以在本國申請。根據我國《專利法》的規定:擬申請保護的技術應當首先在本國申請專利,從而取得本國市場競爭地位,并為同時獲得外國專利或再申請外國專利提供條件。如果企業擬將某項專利所保護的產品打入某國市場,那么就應在該國申請專利,若不打算進入某國市場,就沒有必要在那些國家申請專利,以節約專利申請費用。

五、企業專利戰略中的專利保護及救濟

專利戰略不僅是企業獲取和保持市場競爭優勢的策劃和謀略,還是維護企業自身合法權益,避免他人侵害的護身符。企業對專利權的日常保護和救濟通常是通過技術性措施來構筑專利網進行自我保護。構筑專利網是利用基本專利不能很好地保護其自身技術的特點,采取具有相同原理并圍繞基本專利的許多不同專利來加強自己與基本專利權人進行對抗的力量,或者當基本專利受到壓制時,在基本專利周圍用自己的專利網,采取層層圍堵的辦法加以對抗。該策略既能有效地牽制基本專利的專利權人,又能很好地保護自己或為自己的技術創造編織一個沒有縫隙的保護網。此外,如果發生侵權行為,企業還可以通過行政或者司法途徑來解決。

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篇9

關鍵詞生物藥品 專利說明書 技術秘密

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：C 文章編號：1006-1533(2011)04-0188-05

生物制藥領域研發水平的迅速發展以及生物藥品研發高投入、高風險和高回報的特性，決定了知識產權保護對制藥企業研發創新具有關鍵的激勵作用。在市場經濟環境下，只有制定合理的知識產權保護策略，才能保證研發成果順利轉化為現實收益。為此，越來越多的企業采取了“專利-技術秘密戰略”，即通過兩種方式并用的辦法對研發成果進行立體保護，如何把握二者的分界線，是在獲得有效專利保護的同時保持核心競爭力的關鍵。

生物藥品的專利保護是所有自然科學技術領域中最具爭議的一類，其中說明書公開不充分是此類專利被否定的重要原因。因此，如何把握申請時機和信息公開尺度決定了一項專利的命運，同時也對企業的研發和專利管理部門提出了嚴峻的挑戰。本文以一則最新的美國生物藥品專利無效案為例，介紹美國專利法關于生物藥品專利書面說明要求的規定及其適用，歸納其說明公開標準，以期為我國生物藥品研發企業制定和完善相關知識產權策略提供參考。

1案情簡介

美國阿瑞雅德制藥公司和幾家研究機構共同擁有6 410 516號美國專利（以下簡稱為“516號專利”）。“516號專利”是關于調節轉錄因子NF-kB表達的方法專利，權利要求為保護通過降低細胞內NF-kB的活性來調節免疫反應的方法，包含了能夠降低NF-kB活性的所有物質的使用。專利說明書假設了三種有可能降低細胞內NF-kB活性分子（特定的抑制劑、強力干擾分子和誘導分子）。

NF-kB調節超過300種基因，由其控制的通路與許多人類疾病有關。目前有200多種已上市藥物的作用機制可能影響NF-kB通路。根據IMS Health的統計，2007年涉及該專利的藥物在北美洲的銷售額達到了2 600億美元[1]。

2002年6月25日，“516號專利”獲得美國專利商標局授權的當天，阿瑞雅德公司在美國馬薩諸塞州地區法院對禮來公司提起專利侵權訴訟，訴其生產的治療骨質疏松癥藥物Evista和治療敗血癥藥物Xigris侵犯了“516號”專利權利，2006年，地區法院判定“516號專利”有效，兩項侵權指控成立。

禮來公司上訴至聯邦巡回上訴法院（下稱“巡回法院”），提出阿瑞雅德公司的專利包含概括性的權利要求，涉及“所有能夠抑制NF-kB活性的物質的使用”，盡管專利說明書陳述了降低NF-kB活性的期望目標，但沒有披露“有關方法的任何實際已完成的實施例；也沒有披露關于能達到預期目標的任何分子的已完成的合成方法”[2]。

2010年3月，巡回法院裁定由于未滿足專利書面說明的要求，阿瑞雅德公司的概括性權利要求無效，同時指出：“發明專利的說明書不僅應說明如何制作和使用發明（滿足可實施性要件），而且需證明該發明人‘掌握’了所要求保護的發明（滿足書面說明要件）”。訴訟過程與判決結果如圖1所示。本案的涉案專利最終被判定無效的根本原因是其說明書公開不充分，未能證明權利人“掌握”了專利技術。

考慮到生物藥品專利有效保護期有限且維權成本較高，研發企業往往傾向于采用雙重保護措施，即在申請專利的同時，將其核心技術作為技術秘密加以保護[3]，其負面效應是，極易導致專利因公開不充分而被駁回（或宣告無效）。

因此，制定合理的生物藥品知識產權策略的關鍵在于：如何掌握技術秘密保護和專利說明書充分公開之間的有效平衡？即如何在保證專利有效的前提下，盡量保留技術秘密，以保持企業的核心競爭力？我們將通過分析美國專利法的相關規定和司法實踐，找出這對平衡中的分界線，為我國企業制定合理的生物藥品知識產權策略和有效地保護研發成果提供若干建議。

2美國專利制度的相關規定及其演變過程

2.1專利法的相關規定與總體原則

就專利說明書公開程度的要求，美國專利法35 U.S.C.S. § 112第1款規定：“說明書應包括有關發明以及制作和使用該發明的方法和程序的書面說明，該書面說明應當充分、清楚、簡潔并用詞準確，以使所屬該發明領域的技術人員或與該發明最為密切相關的技術人員能夠制作和使用該發明……”。

基于上述規定，美國專利法對說明書是否充分公開的考察包含了兩個互相獨立的描述性要求： 1）書面說明要件：即證明該發明人實際“掌握”了專利技術的書面說明； 2）可實施性要件：即如何制作和使用發明的方法和過程[4]。有人認為還有最佳實施例要件：即申請人實現發明的最佳方案，但一般將其歸為書面說明要件中[5]。

2.2書面說明要求在生物藥品專利案件中的適用與演變過程

作為判例法國家，美國司法審判中每一個依據的具體適用規則都是對大量案例總結和提煉的結果。書面說明要求最早出現在1793年版美國專利法中，并在1967年的Ruschig案中，首次從可實施性要件中分離，成為一項獨立要求。

在生物藥品專利領域，書面說明要求比一般技術領域要高。一方面，對大多數技術發明來講，理論上的實施（如在專利申請中描述化合物結構而不必實際分離或合成）即可滿足充分說明要求，而生物藥品專利必須同時具備理論上的可行性和事實上的付諸實施；另一方面，相關技術人員能否在不進行過度實驗的情況下重現生物藥品專利方法，經常難以判斷[6]，因此往往需要更為詳細的實驗數據的支持。該要求在美國司法判例中的適用一直在爭議中演進[7]，歸結起來主要經歷了幾個階段。

2.2.1考察指標的提出階段――“Wands因素”

自從1980年Diamond案中法院首次將轉基因微生物納入可專利性物質之后，生物技術專利的說明公開問題就成為了裁判過程中的焦點和難題。這一時期，法院試圖通過案例積累給出一個普適性的考量指標。

巡回法院在1988年的Wands案中給出了一個指導性意見，即判斷一項生物技術專利能否滿足充分公開要求時應考慮的因素，稱為“Wands因素”[8]，包括： 1）必須要開展的實驗數量； 2）申請文件中提交的實驗方法數量； 3）是否有實施例； 4）發明的本質； 5）現有相關技術的水平；6）該專利涉及的相關技術；7）該專利的可預測性；8）權利要求的范圍。

以上幾條為審核一項專利是否提交了充分的書面說明給出了考察指標，但顯然各指標的具體標準并未得到細化，裁判不確定性仍然較大。

2.2.2適用規則的細化階段

20世紀末到本世紀初的判例體現了對“Wands因素”具體標準的實際把握和適用規則的不斷細化。

對于因素2）、3）和7），1991年的Amgen案中法院指出，基因產物的可預測性很低，只有實際分離、純化獲得產物才能證明發明人“掌握”了要求保護的技術，并且對此過程的描述必須充分具體[9]；但是滿足書面說明要求，需要披露的是實現專利方法的實施例，而不是專利涉及的每個方面都完全精確地重現，否則發明人將尋求使用商業秘密的方式保護技術而不是申請專利。

對于因素2）、6）和8），1987年的Hybritech案和1991年的Scripps案中法院的態度非常一致，兩案的涉案專利存在的問題，分別是未公開識別和分離單克隆抗體的篩選方法。兩案審理法院都認為，未披露篩選方法的細節并不影響相關技術人員實施權利要求聲明保護的方法，因而不影響專利有效性。

歸納起來，對“Wands因素”的考察最終都應體現為：說明書披露的信息能否保證相關技術人員實現發明。但鑒于生物技術的高度不可預測性，一方面需要權利人的公開盡可能詳細，而且有實施例；另一方面，并不苛刻要求專利方法能精確重現，而是能達到預期效果即可，這就為通過技術秘密的形式，保留實現最佳效果的技術方案留下了空間。

2.2.3公開尺度的探索階段――“禮來原則”的提出與爭議

隨著生物制藥業的迅猛發展，該類專利侵權案也隨之增加，法院對該類專利說明書公開尺度的把握也從嚴格標準逐步放寬，體現了保護生物藥品創新的思想，但同時也引發了廣泛的討論。

1998年加州大學與禮來公司一案中法院對生物藥品專利的書面說明要求確立了一項非常嚴格的認定標準，后被稱為“禮來書面說明原則”（Lilly Written Description doctrine, LWD,下稱“禮來原則”），該案審理法院認為：“一項滿足充分公開要求的生物藥品專利，必須精確地提供分子結構、化學式、化學名或物理性質等，僅描述研究計劃或預期目標是不符合要求的”。該案判決在當時引起了強烈的反響，各界普遍認為如此苛刻的要求不利于生物藥品發明得到適當的專利保護，甚至會對整個生物制藥工業產生極大的負面影響[10]。

對于生物藥品這類具有高度不可預測性的專利而言，此原則似乎過分嚴格，在隨后的案例中，對其適用也逐漸放寬了標準。在2002年Enzo案中基于分子結構的“禮來原則”并未被嚴格適用，而是采用了比較低的書面說明要求，承認了基于功能描述和公知構效關系的概括性權利要求。這種過分寬松的標準使得專利說明書向公眾公開的信息大大減少，同時也給競爭者判斷是否侵權帶來了不確定性[11]。

2.2.4生物藥品專利的說明公開標準

在禮來案和Enzo案之后，對生物藥品專利說明公開的判斷標準趨于中和，即法院試圖尋找一條既不過分苛刻又不過分寬松的“中間路線”。結合對歷年案例的梳理，我們將美國生物藥品專利的說明公開標準總結如下：1）提交完整的技術方案。申請人（專利權人）應確保所公開技術方案的完整性，說明書應當包括實現發明目的的全部內容，缺乏必要技術特征而類似研究計劃的申請很難得到授權（或面臨專利無效）。 2）提供實際完成的實施例。申請人（專利權人）應提出實現其發明的實施例，而鑒于生物制藥技術的高度不可預測性，其實施例的披露應盡可能詳盡（如原料、工藝等），否則若他人無法重復實驗結果，則有權以說明書沒有充分公開或者權利要求缺乏說明書支持為由請求宣告專利權無效。3）公開程度以可實施為限。說明書充分公開要求，以方案可實施并達到聲稱的效果為準，是否公開不妨礙技術方案實現的細節內容，不影響專利有效性（盡管這些細節可能是技術提高的關鍵），可以適當保留，如Hybritech案和Scripps案中的篩選方法。

2.3本案對說明公開標準的適用

阿瑞雅德案是巡回法院通過滿席審理的權威方式，對生物醫藥專利說明充分公開問題表明立場的判決，是對“中間路線”的肯定，也體現了對說明公開標準的具體應用：

第一，巡回法院認為“516號專利”中降低NF-kB活性的方法描述過少，使其說明書實質上只是一個研究計劃，阿瑞雅德公司有義務詳述實現專利方法的一些途徑，以證明已經實際將其“掌握”[12]。該意見重申了一項充分公開的生物藥品專利說明必須提交完整的技術方案。

第二，針對此處“掌握”的標準，巡回法院指出：專利申請人有義務描述并提出實現其發明的實施例，而且后者必須在專利獲得批準之前完成。“516號專利”恰恰未公開專利方法的任何實際已完成的實施例，也未披露預期能夠降低NF-kB活性的任何分子的已完成的合成方法，故導致專利無效。這也印證了滿足生物藥品專利說明的公開標準，發明人必須提供實際完成的實施例。

第三，巡回法院指出，判斷一項專利是否滿足書面說明要求，需要具體問題具體分析，即公開的詳細程度，基于權利要求的性質和范圍以及相關技術的復雜性和可預測性而有所不同，但應保證技術方案的可實施性。這體現了巡回法院對“Wands因素”和以可實施為限的說明公開標準一貫的肯定態度。

3對我國生物醫藥專利保護的啟示

阿瑞雅德案驗證了專利制度平衡創新收益與公共利益的宗旨，也通過判例確立了美國生物藥品專利說明公開的標準。而在我國，是否對書面說明要求做出了類似規定？針對生物藥品專利是否已有了較為明確的說明公開標準？

第一，就專利說明公開問題，我國專利法已作出原則性規定且與美國專利法的原則基本一致。我國專利法第26條第3款規定：“說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準……”。雖然我國司法界尚未針對該條款是否存在兩個互相分離的要件（書面說明要件和可實施性要件）展開討論，但是從該條款可以看出，一份描述充分的說明書不僅需要說明如何制作和使用發明，而且要確保該領域的普通技術人員無需創造性勞動即可實現其技術方案，即證明該發明人已實際“掌握”了專利技術。

第二，作為成文法國家，相關規定中還沒有判斷生物藥品專利說明書公開程度的操作性實施細則，這給研發企業準確把握申請時機及公開程度提出了嚴峻的挑戰。目前，隨著國家支持力度的不斷加大，我國生物藥品專利的申請量和授權量逐年增加[13]，而說明書公開不充分是該類專利申請和維持過程中普遍存在的問題。與阿瑞雅德案相似，在2005年的一項關于“犬OB蛋白組合物和方法”的復審請求審查決定中，國家知識產權局專利復審委員會同樣以缺乏實驗數據和實施例，說明書公開不充分為依據，駁回了該發明專利申請。由此可見，細化的專利說明公開標準不僅有利于完善生物醫藥知識產權制度，也有利于研發企業消除疑慮，降低開發風險，從而間接地激勵創新。

更重要的是，對于生物藥品研發企業來說，在目前我國尚無上述實施細則的情況下，考慮到我國專利說明公開要求原則與美國的一致性，美國生物藥品專利說明公開標準將為企業制定合理的知識產權策略提供重要啟示。

3.1基礎研究成果往往構成無效專利，應準確把握申請時機

巡回法院在判決書中指出“專利不是狩獵許可證。它不是對研究的獎勵，而是對其成功結論的補償。”阿瑞雅德案告訴我們，基礎研究發現不能被授予專利。專利制度保護的是實用技術而非研究假設、學術理論或科學原理。

正如法官Newman所說：“專利制度……要求將理論轉化為實踐、將基礎科學轉化為其應用，將研究計劃轉化為經證實的實用品。”所以，對于生物藥品這類專業技術高且不確定性強的專利來說，面臨無效的危險相對更高。一旦專利申請因公開不充分被駁回或授權后被裁定無效，發明人所公開的技術將只是無償提供給公眾，而不能獲得任何回報。

因此，建議專利申請不宜操之過急，在完成必要的實驗和測試后，需對其基本數據和方法原則加以規范整理，認為合適通過專利形式保護并符合專利審查條件，再申請專利；若尚不到申請專利的時機，那么就應該以《反不正當競爭法》和《合同法》為法律依據，采取技術（商業）秘密的保護方式。

3.2充分公開要求需要發明人已實際“掌握”了技術方案

我國認定說明書公開是否充分的標準為：如果所屬技術領域的技術人員按照說明書記載的內容，尚需花費創造性勞動，才能夠再現一項發明要求保護的技術方案，解決其技術問題，并且產生預期的技術效果，則該說明書公開不充分 。

在專利申請實務中，以中國專利局公報上公開的生物技術類專利申請文件為例，國外這類專利申請文件一般多達70～80頁，而國內一般只有7～8頁左右，有的甚至更少[14]。而且目前，國內專利申請文件過分強調發明的原理和效果，缺少技術特征，技術方案不完整。有的申請人僅提出一種設想，而沒有公開必要的技術特征或者遺漏了一些關鍵性的內容[15]。

所以，為避免申請被駁回或在授權后成為不穩定專利，鑒于生物藥品的高度復雜性和不確定性，需要在說明書中充分公開能夠證明發明人“掌握”專利技術的實驗方法及數據，其中至少應公開一個已實際完成的制備方法，在撰寫生物藥品專利申請時，必須具體地說明實驗技術方案、制備原料（詳細理化性質及其來源）、工藝步驟、檢測指標、分離純化方法和專用設備等，以達到所屬領域的技術人員能夠實施的詳細程度為準。

此外，對于說明書中描述的制備方法，本領域技術人員不能重復實施的情況，向國家知識產權局指定的保藏機構提交保藏，以其出據的存活證明（保藏受理通知書）作為充分公開的證據，也是證實發明人已“掌握”該技術的有效途徑。

3.3不影響技術方案實現的細節內容宜予以保留

充分公開要求的兩個要件都是以相關領域普通技術人員能夠實現專利技術為認定標準的，所以在保證技術方案完整和可實施的前提下，將不引人注意但對實施效果起關鍵作用的細節內容予以保留，例如對于技術控制參數（如溫度、時間、壓力和物料配比等），在披露的較寬數值范圍內可以基本實現發明目的時，可以對某一具有最佳效果的具體組合方式加以保密。這樣既以專利方式保護了大部分主要技術特征，最大程度地降低了競爭對手的開發空間，也通過技術秘密的保護方式，最大可能地保持了企業的核心競爭力。

但應注意，對于那些通過保留技術才能解決的技術問題和達到的技術效果不能出現在權利要求中，因為專利制度實質是“以公開換取壟斷利益”的平衡，權利要求的內容必須得到說明書的支持。

4結語

生物藥品專利充分公開問題，與生物技術本身的特性有關，同時也與研發企業采取的知識產權策略有關。眾多研發機構傾向于采取為研發過程中的科研成果申請專利的方式來爭取市場主動，而若對現行專利制度的理解不深入，將導致公開的技術既無法得到專利保護，亦失去了技術秘密保護的意義。

因此，企業在制定知識產權策略時應分清何種技術適合申請專利，何種技術通過技術秘密保護更好，同時準確把握專利申請時機，合理把握公開程度，這不僅體現了為公眾提供有實用技術的負責態度，也是以完善的知識產權戰略保證壟斷收益的最佳途徑。

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篇10

    專利權只有在法定期限內才是有效的,如逾此期限,發明創造的專利性就絕對消滅,該發明創造也由此時起進入公有領域,成為全人類的共同財產。

    專利權的期限自申請之日起計算,專利法第四十五條規定,發明專利的期限為20年,實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年,均自申請之日起計算。本條規定說明專利權不同于動產和不動產。動產和不動產的所有權都是無時間限制的,但是專利權僅在法律規定的時間范圍有效。專利權的這一特性是由其本質和目的所決定的。建立專利制度的目的是通過保護和使用發明來鼓勵發明創造,它必須謀求發明人的利益和公眾利益的平衡。

    從近十多年看,發明專利的保護期,特別是對藥品等投資大,耗時長的發明的保護期有延長的趨勢,例如美國規定對藥品的保護期為自批準之日起17年,可以延展5年,歐共體也已作出了類似的決定,對藥品的保護期為自申請之日起20年,可以延展5年。“保護工業產權巴黎公約補充條約”和“關貿總協定烏拉圭回合”“貿易有關的知識產權協議”均明確規定:發明專利的保護期為自申請之日起至少20年,敦克爾文本并規定外觀設計的保護期為自申請之日起至少10年,為適應專利法國際協調的趨勢,我國1992年專利法修正案延長了我國1984年專利法中發明、實用新型,外觀設計三種專利的保護期。

    依照我國專利法,專利權自申請之日起計算,但是并不等于說,專利權人自申請之日起就已有了獨占實施權。依照專利法第8條規定,專利申請應當記過審查批準,由專利局授予專利權后才正式產生,專利權人才有禁止他人未經其允許,為生產經營目的,制造、使用、銷售、進口其專利產品或者使用其專利方法。就發明專利而言,由于該發明的內容在作出授權決定前(自申請之日起滿18個月)已經公布,申請人的競爭對手已有可能了解專利申請中要求保護的內容,對專利權人的利益造成了威脅,因此,專利法第十三條規定:“發明專利申請公布后, 申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”《專利法實施細則》第七十七條規定:“對于在發明專利申請公布后,專利權授予前使用發明而未支付適當費用機關進行調處,也可以直接向人民法院提起訴訟。”

    依照我國1984年專利法,對實用新型和外觀設計實行初步審查加異議制,1992年專利法修正案取消了專利申請的異議制,專利局作出審查決定之日即專利授權之日。