行政處罰和刑事處罰范文

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篇1

證券市場并不是一開始就有監管的，它經歷了從自由放任到監管的一個過程。證券市場發展的數百年歷史經驗教訓，使人們終于確立了市場并非萬能的理念，促成了現代證券市場監管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場的維護上，政府的目標就在于保證證券市場的有效、連續和公正地運作，保證參與交易各方的合法利益。規范上市公司行為的手段主要體現在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責任之上，在對上市公司的行為進行追究的過程中，通常追究的責任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責任，這是因為，規范上市公司的行為，就必須要規范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對上市公司的行為負有不可推卸的責任，只有強化董事的責任，才能更好的規范上市公司的行為。

現代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規行為，如果按照刑事證據標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內行政監管之下的行政責任還將是證券市場監管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規范行政執法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。

一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產的管理與經營。

其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。

前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現代公司中的董事與公司的關系無法用現有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。

（二）應體現董事權利、義務和責任的統一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統一是法律的一般原則，這一點也應體現在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規定，而沒有對董事個體權利的具體規定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。

（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協調

董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規定外，也由公司章程規定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統一監管模式，加之十幾年發展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現實的社會環境和條件下，在可預見的未來時期內，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現行的行政責任制度，規定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發揮和實現行政責任應有的法律功能。

（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監管機關的處罰權限

1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規為直接依據。上市公司董事的違法違規行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規定，根據國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產低價或無償分給個人的，似應由國有資產的管理機關或產權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經形成了證券監管機關對上市公司全面監管的格局，似乎只要上市公司發生的問題，都由證券監管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監管機關處罰，證券監管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內部管理方面的問題也都成了證券監管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態。證券監管機關只是證券市場的監管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監管和處罰的范圍。

2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規應受行政處罰的責任。證券法中規定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規定，違反這些規定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應區分董事的類別并確定相應的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區分的同時，實踐中對董事的責任也未根據其不同的類別而分別追究。只要發生公司的違法違規行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環境和條件也存在差異，內部董事直接參與公司生產經營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經營業務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現實情況，更有必要明確規定影子董事與其他董事相同的法律責任。

第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業知識、能力或特殊經驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發現的問題，具有會計知識和經歷的董事就應該知道和發現。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。

根據上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業機構或專業人員出具的意見和報告。

（4）權利與義務不對等。

（5）股東支配或外部干預。

（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執法而言，嚴格遵守程序，規范執法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。

監管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規范自身的執法行為。關于處罰程序，應注意調查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監管機關內部不同的機構和人員分別行使處罰的調查與決定兩種職能，通過調查、決定兩個層次的監督制約，防止調查人員先入為主，減少錯誤的發生。關于處罰的執行程序，應注意貫徹“罰執分離”的原則，即作出處罰決定和執行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規是否正確，是否違反法定程序。

二、關于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規定

針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規定。應明確規定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。

（二）在《證券法》或相關行政法規、行政規章中增加對某些行為處罰的規定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規定而無相應法律責任條款的規定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產控股的企業炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規或規章加以規定。

（三）提升關于上市公司董事行政處罰規定的立法層次

依據《行政處罰法》的規定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規設定。行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。對于尚無法律、行政法規規定的違法行為，行政規章可以設定警告或者一定數量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照；行政拘留等。但《證券法》規定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業禁入等七種。這些行政處罰很少依據《證券法》作出，而多是依據行政規章，有些則是依據《通知》、《辦法》、《規定》等規范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規定的立法層次，將其納入法律或行政法規之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規加以規定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

認定董事是否存在過錯是一個十分復雜的法律技術問題。美國最近制定的公司改革法案，確定了一個更為具體的判斷董事主觀過錯的標準，如果董事根本未進行其所聲明的行為，即根本未對公司的報告進行審查、或沒有向公司外部審計和審計委員會披露內部控制系統設計和運作的重大缺陷、弱勢，披露以往發生的、牽涉公司要員的欺詐行為、或并未對公司內部控制系統的有效性進行評估，則當然可以認定其存在過錯。如果其雖然進行了其所聲明的行為，但結果仍存在欺詐，則仍然要根據“竭盡注意義務”的傳統標準來認定其是否存在過錯。我國可設置類似的董事某些重大行為的聲明程序，一方面警示董事嚴格履行其法定職責，另一方面對董事過錯的認定提供一個初步的形式上的標準。

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一、發展背景

1.行政服務中心的出現是融入世界經濟的需求

中國自20xx年底加入世界貿易組織以后，就必須按照統一的市場經濟規則參與國際經濟的競爭，而從引進外資的方面來看，我國的行政審批制度長期以來設置了相當長的障礙，因此，我國就此作出八項承諾：①行政審批程序、條件以及有關政府主管機關對行政審批申請進行審查與作出決定的期限應當在實施前公布;②申請人不經單獨邀請即可提出行政審批申請;③行政審批中的有關收費應當與處理行政審批申請所需的行政費用相當，除非該費用是通過拍賣或者招投標等競爭性方式確定的;④政府主管機關收到行政審批申請后，應當告知當事人其申請材料是否完備，如申請材料不完備，應當明確告知當事人需要補正的內容，并給予補正的機會;⑤政府機關應當對所有行政審批申請即使作出審查決定;⑥如行政審批申請未獲批準，政府主管機關應當立即書面告知申請人未予批準的原因，申請人有權決定是否重新提出申請;⑦準予行政許可后，政府主管機關應當立即書面通知當事人;⑧如果專業人員需要通過考試才能獲得某種行政許可，那么此種考試的舉行應當有合理的時間間隔。(姜明安《行政執法研究》)

根據以上的八條承諾，我國現行的行政審批制度，給予審批者直接支配社會資源的權力、自由裁量的空間較大，加之審批標準公開度不高、審批程序不規范，隨意性較大，透明度較低。這與wto的依法行政、依法管理、平等競爭、開放市場、非歧視性、公開透明等基本原則的要求有一定距離。因此，建立一個注重公共服務，滿足公共需求的服務型政府是融入世界經濟的迫切需求。

2. 西方國家的行政服務模式

英國，自撒切爾夫人上臺后，英國就竭力推行行政改革，推行一站式服務(one-shop station)。就是讓公民在政府機關辦理有關事務時，只要在一個機關或窗件，就能完成所有程序。意大利、韓國也有類似機構。(相當于我們現在的行政服務中心)

美國，在美國洛杉磯的市政大廳就是類似的“行政服務中心”，相關行政許可機關集中辦公，涉及到多個部門聯合審批時，成立聯席會，會議主席由不同部門輪流擔任，且會議主席并無任何特權，只起到主持會議的作用(類似于我們現在的聯合審批)。 加拿大也有類似機構(多倫多市政廳的行政許可走廊)。

韓國，對西方經驗進行亞洲式整合，推行“親切服務運動”，大辦公制與窗口服務制。大辦公制只一個部門或幾個業務相近部門的公務員集中在一個大辦公室辦公，分為前臺后臺，辦事人員可以直接看到工作情況，有助于消除外界對政府工作的神秘感，推行政務公開化。同時根據辦件量和項目推行專門的窗口服務制，引進酒店式服務。(類似于我們的行政服務大廳和綠色通道)

3. 行政服務中心是行政審批制度改革的必然產物

現行行政審批制度不利于發揮市場在資源配置中的基礎性作用。審批是計劃經濟體制下政府管理經濟與社會的基本方式和手段，其最大弊端是限制了社會經濟資源的合理流動、市場主體的公平競爭和自主決策，妨礙了市場機制對社會經濟資源配置的基礎性作用的正常發揮，嚴重影響了市場經濟體制的完善和社會生產力的發展。而市場經濟要求充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用，政府不再事無巨細地對經濟和社會實行直接管理。實行社會主義市場經濟，要求我們必須按經濟規律辦事，減少政府過多的、不規范的行政干預，最大限度地發揮市場機制的作用，調節經濟運行，提高社會經濟的運行效率。實踐證明，在很多方面，市場調節遠比行政審批更公正、更有效，對經濟和社會發展的促進作用更大。

長期以來，我們一直實行的是"大政府，小社會"模式，政府審批事項過多、范圍過廣。審批手續繁雜，存在多頭、重復、層層審批現象，導致審批時間無限延長，群眾和企業辦成一件事往往要跑幾十個部門，蓋幾十、上百甚至更多的圖章。有的甚至搞"暗箱操作"，在外界因素的作用下，不少審批帶有一定隨意性，腐敗現象即由此滋生，損害政府應有的公正性和客觀性。這種人情審批、低效審批使被審批對象被迫提供重復的材料甚至是并非必要的材料 ，經過許多不必要的關卡，耗費過多的時間和精力。

《行政許可法》的出臺對行政許可實施機關和實施程序作出了明確的規定，并且確認了集中、統一、聯合實施行政許可權的方式，規定了行政許可的相關法定時限的內容。

因此，根據《行政許可法》的要求，提供集中辦公、聯合審批的行政服務中心應運而生，更是符合行政審批制度改革的必然規律。

二、發展難點

由于行政服務中心是在行政審批制度新舊轉型過程中出現的一個新生事物，在行政審批制度改革尚不徹底，原有行政審批制度的許多弊端仍然存在，既有的行政權力利益格局并未根本打破的情況下，中心取得的成效就只能是初步的和階段性的。目前存在的主要問題有四個方面：

1. 法律依據問題。目前中心的定位缺乏法律依據，它既不是審批業務主體，也不是監督主體。法律依據的缺乏給中心履行職能帶來困難。如當項目聯辦部門之間、窗口和辦事者之間意見出現分歧時，往往是由中心進行裁決的。但中心不是審批主體，按中心的裁決執行后，如果出現問題，責任仍由部門承擔。因此，中心的裁決權有時難以實施到位。

2. 監管難度問題。行政服務中心成立是自下而上的探索模式，各省、市、縣都成立了行政服務中心，但中央卻是沒有這一機構。機構地位不明確，機構力度和權威與中心所承擔的職能不匹配，而且各地行政中心有的定性為市政府派出機構，有的定性為市政府直屬事業單位，有的還不是正式機構，雖然各級政府對行政服務中心的職能進行了定位，但實際上行政服務中心并不具有的相應的職權保障。在審批過程中，遇到部門利益，特別是涉及到垂直條線管理的部門利益時，讓機構地位不明確的行政服務中心去協調監督已形成幾十年又有法律依據的眾多行政機關顯得力不從。

3. 對地方領導過分依賴問題。因為法治體系的缺失，行政服務中心的成立是一紙文件、一個命令，地方政府的改革決心、支持力度、措施手段直接決定了行政服務中心的發展程度和成效。但事實上，每一個地方政府的重心總會發生轉移的，到時領導的關注度也會隨之轉移，那么，凡是找領導的方式如何可以讓行政服務中心達到持續的健康的發展。

4. 利益調整問題。審批和利益密切相關，審批項目和審批權力進入行政服務中心實行陽光操作，必然影響一些部門的既得利益，必然會引起一些部門的抵制，利益障礙是項目和環節真正進入中心、審批權限真正授予窗口等工作難以到位的最根本的原因，因此，有的審批只限于“表層”狀態，“體外循環”、“批條”狀況也會隨之出現。

5. 人員管理問題。目前各行政服務中窗口工作人員人事關系、工資關系等都在原單位，中心僅對其日常工作進行管理和考核管理，這種模糊的管理分工，使行政服務中心對窗口工作人員缺乏管理的有力手段，難以實現有效管理。而且很多進駐人員都是沒有行政執法證的臨時人員，按照《行政許可法》的相關規定，政務中心的窗口人員應該是具有審批權限的國家正式公務員，對于違反《行政許可法》的許可行為，將來問責也是一個問題。

三、發展方向

建立行政審批服務中心，是一種自下而上的體制創新和機制探索。綜上所述，我國的行政(政務)政務服務中心是從投資服務中心引申發展過來的。當時浙、魯、瓊等地投資服務中心的工作范圍僅限于投資服務領域，隨著改革的不斷深化，結合政府轉變職能和行政審批制度改革，各地便將此模式推廣應用于行政審批領域，建立起行政(政務)服務中心。《行政許可法》的頒布實施，使行政(政務)服務中心集中、統一辦理行政許可的運作模式有了法律保障。鑒于我國行政審批制度改革才剛剛起步，行政服務中心的出現在一定程度上解決了行政審批領域的弊病，但隨著社會、經濟的發展，人們主觀能動性也會發生相應變化，行政服務中心也會呈現各種不同的發展方向。下面結合我國的國情和國外發達國家的成功經驗，筆者認為，目前的行政(政務)服務中心只是一個雛形，將來必然會有漸進式的發展。發展的方向大致有三種模式：

1、“收發室”行政服務中心模式

“收發室”模式的行政服務中心其實是一個虛設的集中辦公場所，只作為一個對外收件、發件的窗口，行政人員集中辦公，采用“通透式”的辦公方式，但并不存在權力的協調與集中實施，只不過是一個物理上的集中辦公形式，有關審批事項的處理基本上還是在原有的行政審批體制下運作。

2、“集中許可權”的行政服務中心模式

這種模式的特點是行政服務中心即成為行政許可的直接實施主體，又成為行政許可的協調實施主體。目前行政服務中心都是把所有的行政部門的行政許可集中到中心受理，之后，或當場辦結、或在中心集中辦理、或轉移至后方辦理。各地現在都在嘗試探索的“兩集中兩到位”，即把一個行政部門若干個受理辦理行政許可事項的科室歸并集中到一個科室，然后把這個科室整建制遷移到中心，并全權代表其行政機關獨立行使許可權，完成了物理模式上的集中。但隨著審批制度改革的不斷深入，行政服務中心應該加大創新力度，一方面按照《行政許可法》相對集中許可權的規定，把原來由各行政許可只能部門行使的常規性行政許可權職能剝離出來，并進行整合、清理，再交給行政服務中心，有行政服務中心直接實施常規性行政許可事項。另一方面按照《行政許可法》內部集中行政許可權的立法精神，把重大事項行政許可權在各部門內部相對集中，并賦予行政服務中心對重大事項有協調實施權，從而使中心真正成為面向社會的審批鏈條完整的行政許可機構。

3、“服務型”的行政服務中心模式

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一、主要內容

裁量基準采用章、節、條、款、項編寫體例，分為總則和分則兩部分。總則部分主要規定了行政處罰裁量權適用規則，包括行政處罰裁量的目的、定義、基本原則、適用范圍、適用程序、保障措施、不予處罰和從輕減輕處罰的情形等內容；分則部分按照質監職能劃分為六節，分別為質量監督、計量監督、標準化監督、特種設備安全監察、認證認可監督、纖維監督，主要規定了各種違法行為行政處罰的裁量基準，具體包括違法行為、法定依據、裁量階次、適用條件和具體標準等內容。

《裁量基準》涉及質監工作的法律、法規、規章53部，其中，法律8部，行政法規9部，地方性法規3部，部門規章32部，地方政府規章1部。共細化行政處罰事項401項。

對不同的行政處罰事項，分別從五個方面進行細化量化，一是法律、法規、規章規定可以選擇是否給予行政處罰的事項，明確了是否給予行政處罰的具體裁量標準和適用條件；二是法律、法規、規章規定可以選擇行政處罰種類的，明確了適用不同種類行政處罰的具體裁量標準和適用條件；三是法律、法規、規章規定可以選擇行政處罰幅度的，根據違法事實、性質、情節、社會危害程度等因素明確了具體裁量標準和適用條件；四是法律、法規、規章規定可以單處也可以并處行政處罰的，明確了單處或者并處行政處罰的具體裁量標準和適用條件；五是依法應當明確的其他事項進行了明確。

對每一種違法行為的處罰裁量，按照省政府法制辦要求，充分考慮全省質監實際，原則確定為5個階次，分別是較輕、一般、較重、嚴重和特別嚴重，例外情況確定為3個或4個階次，共細化量化階次1600余個。

二、主要特點

一是既遵循了合法原則，也兼顧了基層實際。裁量基準在法律法規框架內制定，同時吸收了基層行政處罰典型案例的有益經驗；二是采用總則要求和分則規定分開編寫，總則要求與分則規定有機銜接，既有利于總體把握，也有利于具體實施；三是注重裁量基準的系統性與操作可行性有機結合，既有利于法制監督，也有利于執法適用；四是基準的剛性原則與柔性規定相補充，既有利于發揮剛性規范作用，也有利于具體問題具體分析。

三、實施要求

抓好裁量基準實施，既是一項立足長遠的執法大事，也是一項規范執法的基礎工作，更是保證正確行使處罰裁量權的有力抓手。

（一）總體上要全面把握基準，準確適用基準。不同案件具有不同情況，執法人員應當遵循合法合理、過罰相當、處罰與教育相結合原則，深刻領會基準精神，認真學習不予、減輕、從輕、較輕、一般、較重、嚴重、特別嚴重處罰的情形規定，把握總則與分則的聯系，區分一般要求與具體規定的界限，結合案件實際，準確選擇并適用基準。

（二）證據上要全面調查取證，保證裁量需要。執法人員在調查取證過程中，要全面搜集案件證據，既要收集對相對人有利的證據，也要收集對相對人不利的證據，要用證據對案件的事實、性質、情節、后果等情形進行證明，保障正確行使裁量權需要。

（三）程序上要按規定步驟實施，查辦案件與適用基準同步進行。要按照裁量基準規定的適用程序，在案件調查終結、案件初審、案件審理、文書制作等環節，充分研究案情，全面把握違法行為，認真比照裁量基準，查辦案件與適用基準同步進行。

（四）案審上要全面到位審理，決定裁量適用。案審會要堅持集體審理原則，要全面審理案卷材料，全面審視說理理由，針對不同案件，研究裁量基準的不同適用條件，準確定位，對號入座，研究決定基準適用和具體裁量意見。

（五）執法文書上要增強說理性，載明基準適用情況。要嚴格遵照269號省政府令要求，在調查終結報告、案件審理筆錄、行政處罰告知書、行政處罰決定書等執法文書中說明理由，載明裁量基準適用情況，聽取當事人的陳述、申辯，從實體和程序上保障當事人合法權益，保證執法人員正確行使行政處罰裁量權。

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關鍵詞：食品；公共場所；行政許可；處罰；評析

衛生監督機構餐飲服務、公共場所衛生行政許可和衛生行政處罰是評價單位工作質量好壞的主要內容，工作實踐中要有較強的素質和水平才能做出好的行政處罰案例和好的行政許可案例，為提高團場衛生監督員餐飲食品、公共場所衛生行政處罰和行政許可工作質量，抽取我所2010至2014年行政處罰和行政許可案卷各30份進行評查，對存在的問題評析如下供同道借鑒。

1 食品、衛生處罰

合議記錄與處罰決定主體不一致；無事實證明是本人所為，處罰診所比處罰負責人更為合適；現場沒有記錄，事實不夠清楚，被處罰主體不準確。現場檢查時間與受理時間均是一致，合議記錄與行政處罰決定書被處罰主體不一致，上半部分參加合議人員與下半部分合議簽名人員不一致，合議記錄應形成合議意見而不是合議建議；衛生行政執法事項審批表上審核人、審批人未書寫意見，行政處罰決定書上違法行為描述應清楚、準確（具體消毒產品名稱，衛生部具體規定）現場筆錄是復印件時應有與原件一致及承辦人簽字，注明原件存放案卷號；無證行醫行為人詢問筆錄原件應放本卷；對個人處罰2000元適用聽證程序，當事人享有權利處應按程序劃對鉤。夫妻關系在處罰告知書上簽字要附證明，代表當事人放棄聽證權應該有當事人授權；缺少查封扣押處理決定書；將審批表列為證據不適當，當事人兒子簽收決定書沒有授權委托書，如果當事人否認受到行政處罰，否認放棄聽證權如何處理；記錄人員是合議人員的應在合議人員簽名處簽名；衛生監督意見書禁止銷售兩種消毒產品的依據未告知；行政處罰決定書違法行為的描述應清楚明確；行政處罰事先告知書、行政處罰決定書，處罰主體不清，建議按照個體工商營業執照對經營者處罰；（有人名及店名）；案由違法行為描述應準確清楚（應具體消毒產品的名稱）案由健康大藥房經營的某某案，被處罰主體是否客觀理解為大藥房，建議（某某大藥房經營者）經銷的某某不符合某某案；現場筆錄中記錄的違法事實不充分，白色粉末狀物未說明是否是食品或加工食品原料，詢問筆錄中又未補充說明此淀粉是用于加工食品的原料；告知書和處罰決定書上違法行為的描述不一致；適用法律條款錯誤，使用食品安全法第四十一條第二款食品經營者銷售散裝食品，應當在貯存位置標明某某，此情況不屬于銷售散裝食品；案件調查終結報告中稱白色粉末狀物品是業主自己采購的無標簽散裝淀粉是何意義。

2 食品、衛生行政許可

主體資格不明確共性問題，現場檢查（核查筆錄）未注明起止時間、無被檢查人的基本信息；無行政許可決定書；無機關負責人簽名。衛生許可證顯示：發證日期為2012年5月16日，有效期限為2012年5月15日-2016年5月14日；案卷內相關文件資料用鉛筆編頁碼。《公共場所行政許可申請書》中要求提供從業人員持有效健康證明、《美容美發場所衛生許可審查量化評分表》中“從業人員持有效健康證明”一項為關鍵項目，但卷內無從業人員有效健康證明的資料送達回執的文書格式、樣式與其它卷宗中的不一致、不統一（無送達方式）；無行政許可決定書現場檢查（核查筆錄）未注明起止時間、無被檢查人的基本信息、無行政許可決定書、無機關負責人簽名；下發的意見書未見進一步整改落實情況；無送達回執卷內《公共場所行政許可申請書》中的申請單位名稱填寫簡稱；無現場檢查記錄資料；無送達回執；下發的意見書未見進一步整改落實情況；衛生行政許可審批表的排序有誤；無行政許可決定書案卷內相關文件資料用鉛筆編頁碼；卷內無公共場所衛生監測或評價報告；無現場檢查記錄（量化評分表）；卷內無公共場所衛生監測或評價報告。

3 結束語

餐飲食品安全、衛生行政處罰和餐飲食品安全、衛生行政許可工作是基層衛生監督所的兩項主要工作，工作質量好壞代表著衛生監督所的管理水平，減少在兩項工作中的錯誤很重要。通過對幾年來團場餐飲服務、公共場所行政許可和行政處罰工作案卷的評查分析發現許多錯誤和缺點，如果這些問題不糾正，任期延續就有可能造成行政訴訟案件，給政府的執法水平造成不良影響，監督員有可能被追究責任，衛生監督員應對所列問題高度重視，在今后的行政執法中加以克服，提高餐飲食品安全、公共場所行政許可和行政處罰工作質量。

參考文獻

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[3]張惠才.中國食品安全管理體系認證制度研究[D].天津大學，2006.

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一、寬嚴相濟的刑事司法政策主張對犯罪行為人，根據不同時期、不同地區犯罪與社會治安的形勢，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴處理

有學者認為這樣的政策是否與罪刑法定原則相沖突，罪刑法定原則是為了防止國家刑罰權的濫用，保障人權而設立的。它要求對犯罪行為人的定罪量刑都要依據法律規定，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。刑法并沒有規定對犯罪行為人的定罪量刑可以根據時間、地點和社會治安形勢的需要，采取區別對待的原則。寬嚴相濟作為一項指導司法工作的全局性刑事政策，與刑法的罪刑法定主義原則在某些方面存在相沖突。對此異議，有權機關已經作出相關解釋，即堅持寬嚴相濟的刑事政策是以堅持罪刑法定主義原則為前提，寬不是要法外施恩，嚴不是無限加重，而是要嚴格依照刑法、刑事訴訟法及相關刑事法律，根據具體的案件情況來懲罰犯罪，做到寬嚴相濟，罰當其罪。司法機關堅持寬嚴相濟的刑事政策，并不是超越法律、自由裁量，而是在法律的授權范圍內，根據不同的情況，充分發揮自己手中的權力，這里的“充分發揮”不是“自由發揮”，是受到法律嚴格限制的。保障人權是罪刑法定原則的思想基礎之一，實行寬嚴相濟的刑事政策非但與罪刑法定原則的思想基礎不相違背，而且是對罪刑法定原則思想基礎的深化和補充。筆者認為，保障人權不僅包括對犯罪行為人人權的保護，而且包括對受害人人權的保護；不僅要防止國家權力對個人權利造成侵害，還要制止個人不法行為對他人權利構成威脅。兩者相互結合，才能達到保障人權的目的。實行寬嚴相濟的刑事政策，嚴厲打擊嚴重的刑事犯罪，全力維護社會穩定，對受害人權利實行救助，本身就是對他們人權的保護；采取區別對待的策略，對輕微刑事犯罪采取輕緩的刑事政策，可以保護犯罪行為人的權利，有利于這些社會危害性和人身危險性輕微的人改過自新，化消極因素為積極因素，保護和增加和諧因素。

二、針對寬嚴相濟刑事司法政策主張對犯罪行為人，根據不同時期、不同地區犯罪與社會治安的形勢，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴處理的規定，有觀點提出，這不符合平等適用刑法原則

因為平等適用刑法意味著對“任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權。”平等適用刑法難點研討是保護法益的要求，是人們實現價值追求的要求。“當那些認為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時，他們就會產生一種挫折感，亦即產生一種他們的人格與共同的人性遭到侵略的感覺。”如果有的人犯罪后受到嚴懲，而有的人犯同樣的罪卻沒有受到嚴懲，甚至只是受到較輕的處罰，這勢必會嚴重毀損人們的價值追求。筆者認為，這種觀點未免有些僵硬，沒有用發展的眼光看待問題。誠然，平等適用刑法原則要求法律面前人人平等，但這種平等應當是某一個時期、某一方地域的平等，而不是一成不變，放之四海而皆準的平等。刑事政策的制定，應當與時俱進，反映一個時期、一方地域的實際情況，否則，刑法非但不能促進社會的發展，而且有可能成為社會進步的絆腳石。正因為如此，我國才采取了民族區域自治地方以及經濟特區可以根據地方‘特點’，變通或者采取不同于通用法律的規定；中國的法制史上曾經有著“世輕世重”的原則，亦即根據不同的社會情況，采取不同的法律政策。1983年，由于“”造成的亂世，我國采取了“嚴打”的刑事政策，收到了良好的社會效果。而今，構建和諧社會已經成為主旋律，如果繼續沿用原來的刑事政策，勢必與時代要求不相稱，于是，國家在“嚴打”政策的基礎上，經過縝密研究，適時提出了“寬嚴相濟”的刑事政策。寬嚴相濟的刑事政策并不與平等適用刑法原則相沖突，平等是受時空限制的，是具體時期、具體地域內的平等。

三、對于寬嚴相濟與罪刑相適應原則之間的沖突，存在的疑問在于：我國的刑法已經對各罪的量刑作了明確規定，這種

規定是嚴格按照各罪危害程度來制定的，已經充分體現了罪刑相適應原則

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1臨床資料

1.1一般資料164例非失血性貧血患者,其中男96例,女68例;年齡9～69歲,平均年齡(38.5±10.15)歲;60歲21例;輕型4例,中型26例,重型76例,危重型58例。

1.2非失血性貧血發生的臨床特點①各時間段發生貧血情況:出現于發熱期4例,低血壓休克期3例,少尿期79例,多尿期77例和恢復期1例。②與血小板(PLT)的關系:PLT低者發生率高。③與體溫的關系:體溫>40℃ 134例,39～40℃ 28例,

2治療

1)積極治療腎綜合征出血熱,如早期應用病毒唑、抗休克、血透、防治DIC、糾正電解質紊亂及酸堿失衡。

2)積極治療各種并發癥,如出現感染、急性左心衰、肺水腫、肝損害、心肌損害及腦水腫等及時治療。

3)增進消化功能,如加用泰美尼克、多酶片、乳酶

生等。

4)加強營養,補充葉酸、鐵劑。

5)如超過3個月仍有貧血及腎功能異常者,可加用促紅細胞生成素,病情嚴重者可輸血。

3護理

3.1一般護理以臥床休息為主,輕度貧血者如無其他器官嚴重受損可適當活動,重癥患者由于腦組織內缺氧,常有頭痛、頭暈,易于暈倒,更應強調臥床休息,貧血發生快時要絕對臥床休息。

3.2飲食護理給予高熱量高維生素飲食,由于多并有腎功能損害,應根據病情給予適量蛋白飲食如:瘦肉、雞蛋、牛奶等飲食以區別于其他類型貧血病人的給予動物肝、腎等。

3.3發熱的護理觀察熱型特點、脈搏變化。發熱時以物理降溫為主,用溫水擦浴,不宜用酒精擦浴,以免加重出血;飲食應以流食為主。

3.4休克期及腎衰期護理休克時按休克一般常規護理,為病人保溫,吸氧,給藥要及時準確,有條不紊;嚴格記錄液體出入量,擴容要適度,一旦擴容達標,應立即將液體入量減至最低;指導病人用有刻度的容器,每次排尿后準確記錄尿量。

3.5預防感染嚴格消毒隔離,盡量安排病人住單人病室,1∶200洗消靈擦地3次/d,紫外線消毒3次/d;定期監測外周血象,嚴密觀察感染癥狀,嚴格執行消毒隔離制度,無菌技術操作,禁止探視,避免交叉感染。

3.6預防出血的護理各種注射適當延長按壓時間(5～10 min),根據貧血程度設定生命體征測量次數;注意神志及瞳孔的變化發現異常及時報告醫生;加強口腔及鼻腔的護理,觀察口腔及鼻黏膜變化,勿用手摳挖。

3.7心理護理對病人要熱情、親切、誠懇和富有同情心,真正體現以人為本,使患者產生安全感。耐心向患者及家屬講解本病的預后,以免因患者及家屬知識缺乏而產生消極情緒,增強病人配合醫護治療的信心及家屬對治療的支持。

篇7

我國《行政處罰法》規定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。這是為防止行政機關以行政處罰代替刑事處罰而作出的一項重要規定。在我國法律制度中，應受行政處罰的行政違法案件和刑事案件在案件的管轄機關上是不同的。對刑事案件的管轄是統一由公、檢、法三個司法機關管轄的，而行政違法案件則是由多個行政機關分別管轄的。因此，行政機關在處理行政違法案件時如果發現該違法行為構成犯罪，必須移送對刑事案件有管轄權的司法機關處理。

具體到國土資源執法實踐中，對于土地違法行為，國土資源管理部門認為有犯罪的嫌疑，應當依法將有關案件材料移交司法機關包括公安機關處理。國土資源管理部門所管轄的土地違法案件，屬于行政違法即違反土地管理法律、法規應當追究行政法律責任的案件；屬于刑事違法的案件，只能由司法機關管轄。但目前在土地執法監察實踐中，的確還存在著“以罰代刑”的問題。有的地方國土部門出于本部門利益的考慮，對應該移送司法機關的刑事案件不移送，而是罰款了事；有的是由于行政執法人員業務能力較差，不能準確地判定罪與非罪的界限，結果出現了“以罰代刑”問題，使犯罪分子逍遙法外。這些問題嚴重影響了對法律正確地貫徹執行。

由于行政違法行為在構成要件上與刑事犯罪具有相似之處，有些只是違法嚴重程度不同，因而，在執法過程中，對某一違法行為準確認定其是構成犯罪還是只構成行政違法，便成為正確適用法律的關鍵。在土地管理法規定的法律責任中，規定屬于情節嚴重應當追究刑事責任的土地違法行為有四種情形。刑法有關土地犯罪的規定有三條，即第228條、第342條和第410條。刑法的規定與土地管理法的有關規定相互呼應，完全一致。至于何為“情節嚴重”，2000年《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》作了詳細明確的解釋。這些法律規定和司法解釋相互呼應相互補充，構成了完整的法律體系，對于國土資源管理部門來說，就是把握土地違法行為罪與非罪界限、判斷土地違法案件是否應當移送的法律依據。在具體執法監察實踐中，應當認真分析把握立法意圖，完整、準確地理解法律規定的內涵，從而有效防止“以罰代刑”。

與此相關的一個實際問題是，移送司法機關追究刑事責任的土地違法案件，國土管理部門還要不要進行行政處罰或處理，或者說，某一違法行為同時觸犯了行政法和刑法的規定應當如何處理。在實踐中，某一行為同時觸犯行政法和刑法的情況大量存在，當事人的一個行為既違反行政法中某個法條的規定同時又觸犯刑法的某個法條規定，從而構成行政違法行為與犯罪行為的“競合”。對于這種情況，有些人認為應當遵循適用了刑事處罰就不再適用行政處罰的原則，未免過于簡單。理由在于，一方面，發生行政違法行為與犯罪“競合”具有觸犯刑法和行政法的雙重性，行為人也就相應應當承擔刑事責任和行政責任；另一方面，刑罰與行政處罰的種類及功能的差異性，決定了在適用刑罰的同時還必須適用行政處罰以彌補刑罰的不足。僅適用刑法規定的刑罰在有些情況下不足以消除違法行為人犯罪的全部危害后果，也不足以徹底糾正行政違法行為，在此情況下，在適用刑罰的同時并處一定的行政處罰有利于更好地打擊犯罪，糾正行政違法行為，因此是十分必要的，在實踐中也切實可行。所以，對于同一違法行為，在某些情況下可以采用刑事處罰和行政處罰并罰，但要根據違法行為不同情節作出不同的處罰決定。

具體到土地執法監察實踐中，所有依法應當追究刑事責任的土地違法行為，都同時觸犯行政法即土地管理法律、法規。在刑法規定的三條土地犯罪條款四個罪名中，僅僅通過刑罰就能完全消除其違法行為所造成的后果的，基本是沒有的。從刑法規定的對構成犯罪的土地違法行為的刑罰看，是人身罰和財產罰兩種，而土地違法的基本點，是違法行為總是涉及到某幅土地，大多數情況下直接導致該土地的開發建設或者破壞，那么，對于構成犯罪的土地違法行為所涉及的土地以及地上建筑物、構筑物如何處理，這是刑罰所不予解決的。因此，對于構成犯罪的土地違法行為，原則上屬于刑罰和行政處罰雙重適用；即使不同時給予行政處罰，也必須同時進行必要的其他的行政處理。比如，涉及非法占地買賣或以其他形式非法轉讓土地的，應當先作出行政處罰，再移送司法機關，因為這些土地違法行為都必然涉及土地及地上建筑物、構筑物的處理，必須進行行政處罰，而不必等到移送后甚至人民法院判決后再處理。再如非法批地和非法低價出讓國有土地的，也涉及對所批準占用或出讓的土地處理，但這些土地違法行為，原則上不適用行政處罰。因為非法批地涉及的土地，只有在占用土地的當事人拒不歸還土地時方可進行行政處罰。所以一般應當先移送，然后對涉及的土地進行行政處理。

篇8

行政拘留，是一種行政處罰。行政處罰的處罰記錄，當地公安機關都會將相關檔案、信息進行保存的。不論是行政案件，還是刑事案件，只要公安機關處理后，都要作為案件檔案留存。

法律依據：

《刑事訴訟法修正案》第275條規定：犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。

篇9

臨床資料

本院1997年6月～2007年9月共行經腹腔鏡下手術2000例。其中急性結石性膽囊炎200例，其中膽管損傷3例(發生率為1.5％)，均為膽管橫斷傷，術中發現并轉開腹行膽管對端吻合術；膽囊管殘端瘺1例(發生率0.5％)，于術后第2天轉開腹手術，膽囊動脈后支撕脫出血轉開腹止血2例(發生率為1％)。總結分析本院近10年急性結石性膽囊炎開腹膽囊切除術500余例，僅1例膽囊結石并發Mirrizi綜合征行開腹膽囊切除術時損傷膽管。同開腹膽囊切除術比較，經腹腔鏡行急性結石膽囊切除術并發癥明顯高于開腹膽囊切除術。

討論：

膽管損傷的防治膽管損傷的常見原因：(1)手術視野顯露不清或因滲血、出血影響手術視野清晰的影像，增加膽管損傷的危險。(2)膽囊三角區因急性炎癥充血水腫、炎癥緊密粘連，如膽囊壁明顯增厚，膽囊頸管結石嵌頓等均是造成膽管損傷的危險因素。膽管損傷的預防：(1)病例的選擇，應選擇發病在72小時內，無膽囊頸結石嵌頓，B超檢查膽囊壁厚不超過10mm。(2)急性結石性膽囊炎患者應采用全麻麻醉，肌松完全，氣腹壓力控制在12mmHg,手術視野顯露清楚。(2)手術操作應圍繞膽囊壺腹部位的解剖分離。膽囊壺腹是經腹腔鏡膽囊切除術的重要解剖標記。沿膽囊壺腹向膽總管方向解剖出與之相連變細的膽囊管，并不要求為證實膽囊管與膽總管的連接而過多地向肝外膽管方向解剖而造成膽管損傷。(3)calot三角區的解剖應盡可能采用鈍性分離。對炎性粘連的困難病例，首先初步判斷炎性粘連的牢固程度，然后可采用沖洗吸引器邊沖洗邊鈍性分離的方法，多數患者可在壺腹的反下方游離出小空間，并分辨出與之相連變細的膽囊管。對Calot三角區冰凍粘連，不能分離者應及時轉開腹手術。(4)calot三角區的解剖應盡可能避免應用電凝電切，除了淺表的束狀粘連帶可作銳性分離外余均應采用鈍性分離。由于充血水腫，在分離粘連過程中會有某種程度的出血或滲血，除了來自膽囊動脈或其分支的出血。一般小的出血或滲血經反復沖洗都可止血，不要輕易上鈦夾止血，更切忌盲目電凝止血，以防膽管損傷。(5)急性經石性膽囊炎膽囊管水腫增厚或反復排石的膽囊結石膽囊管的增粗，因鈦夾不能完全夾閉膽囊管者可采用分次上鈦夾或用Reoder圈套扣結扎。對膽囊管過短的病例可在膽囊頸或壺腹部上鈦夾。三角區解剖困難病例，只要能游離出膽囊管便可在上鈦夾后做逆行膽囊切除或膽囊大部切除。上述病例均應放置腹腔引流。

膽管損傷的處理：應根據膽管損傷的部位、嚴重程度及發現時間采取不同的手術方式修復：(1)術中發現膽管部分損傷、膽管橫斷傷和單純膽管切割傷，立即轉開腹行膽管修補、對端吻合，放置長臂“T”型管作內支撐引流可獲得滿意效果。本組2例膽總管橫斷傷在術中發現并立即轉開腹，1例行膽管對端吻合加“T”管引流，遠期隨診情況良好。1例行肝管空腸Roux-y吻合術。1例膽管損傷造成腹腔引流管引出膽計，行腹腔引流2周后無膽汁。拔除引流管后患者出現黃疸，行ERC(逆行胰膽管造影)發現膽管橫斷完全梗阻繼而行膽管一空腸RotLx-y吻合術。(3)后期膽管狹窄，可根據ERC(逆行胰膽管造影)或PTC(經皮肝膽管造影)檢查結果確定狹窄部位和程度，選擇經內窺鏡切開置擴張支撐導管或經PTC留置擴張支撐導管。

膽漏的防治：膽漏多發生于膽囊管殘端漏和迷走膽管所致的膽汁滲漏。

膽漏的預防和處理：(1)對于膽囊管粗且腫大者可用Reoder圈套扣結扎。(2)術中如發現膽囊床有異常膽管走行應上鈦夾后切斷，并留置腹腔引流管。(3)輕度膽囊管殘端漏可做經內窺鏡行鼻膽引流(ENBD)，發生腹膜炎時應及時開腹引流。

術中出血的防治：多見于膽囊動脈后支撕脫出血、網膜和系膜血管出血(由于分離粘連所致)，肝包膜撕脫出血、肝床出血等。

術中出血的預防和處理：牽拉解剖膽囊管、膽囊動脈時宜輕柔，對緊密或有血管的粘連，應用露短頭的電刀仔細銳性+鈍性分離，更多的出血在膽囊床。術中出血一般用電凝或膠原性物質多能止血，若仍無效應轉開腹手術。

篇10

一、涉及工商行政管理機關管轄范圍的刑法罪名和追訴標準。

根據我國《刑法》及相關司法解釋，涉及工商行政管理機關管轄的刑法罪名和追訴標準有：

（一）虛報注冊資本罪

申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責任公司虛報數額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報數額占法定最低限額的百分之三十以上的；

2、實繳注冊資本達到法定最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責任公司虛報數額在一百萬元以上，股份有限公司虛報數額在一千萬元以上的；

3、虛報注冊資本給投資者或者其他債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元以上的；

4、雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：

（1）因虛報注冊資本，受過行政處罰二次以上，又虛報注冊資本的；

（2）向公司登記主管人員行賄或者注冊后進行違法活動的。

（二）虛假出資、抽逃出資罪

公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元至五十萬元以上的；

2、雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：

（1）致使公司資不抵債或者無法正常經營的；

（2）公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；

（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；

（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。

（三）假冒注冊商標罪

未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、個人假冒他人注冊商標，非法經營數額在十萬元以上的；

2、單位假冒他人注冊商標，非法經營數額在五十萬元以上的；

3、假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的；

4、雖未達到上述數額標準，但因假冒他人注冊商標，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標的；

5、造成惡劣影響的。

（四）銷售假冒注冊商標的商品罪

銷售明知是假冒注冊商標的商品，個人銷售數額在十萬元以上的，單位銷售數額在五十萬元以上的，應予追訴。

（五）非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪

偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，數量在二萬件(套)以上，或者違法所得數額在二萬元以上，或者非法經營數額在二十萬元以上的；

2、非法制造、銷售非法制造的馳名商標標識的；

3、雖未達到上述數額標準，但因非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，受過行政處罰二次以上，又非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的；

4、利用賄賂等非法手段推銷非法制造的注冊商標標識的。

（六）侵犯商業秘密罪

侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；

2、致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。

（七）損害商業信譽、商品聲譽罪

捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、給他人造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；

2、雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的:

（1）嚴重妨害他人正常生產經營活動或者導致停產、破產的；

（2）造成惡劣影響的。

（八）虛假廣告罪

廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、違法所得數額在十萬元以上的；

2、給消費者造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；

3、雖未達到上述數額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；

4、造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。

（九）串通投標罪

投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；

2、對其他投標人、招標人等投標招標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的；

3、雖未達到上述數額標準，但因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的。

（十）生產和銷售假冒偽劣商品罪

生產和銷售以假充真、以次充好、摻雜使假商品銷售額達到五萬元以上的，應予追訴。

（十一）非法經營罪

轉貼于

從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；

2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的。

非法經營罪是一個包括范圍較廣的罪名，就涉及到工商行政執法權限而言，主要是指違法行為人未經許可，非法經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規規定。

應當指出，限制經營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關法律、法規所規定，只有有關法律、法規規定限制經營的，才屬限制經營物品，否則，就不能對之加以認定。此外，是否為限制物品，并非一成不變。

另外，非法從事傳銷活動、非法倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物等行為情節嚴重的，也構成非法經營罪。

對于涉及上述罪名的經濟違法行為，工商行政管理機關分別根據《公司法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《招標投標法》、《消費者權益保護法》、《投機倒把行政處罰條例》、《國務院關于全面禁止傳銷的通知》等法律法規行使行政處罰權，但當上述行為達到犯罪追訴標準時，工商行政管理機關就應當依照法律程序，依法將案件移送公安機關，由司法機關追究違法行為人的刑事責任。

二、 工商行政管理機關移送涉嫌犯罪案件的工作程序

工商行政管理機關在查處經濟違法行為時，發現違法行為人涉嫌構成犯罪的，一方面應主動采取法定行政措施，收集、保存證據，另一方面應及時向本局法制機構報告案情，由法制機構組織兩人以上的專案組進行核實，專案組成員根據核實的情況對是否移交寫出書面報告，報本局負責人審批后實施。對構成移交的案件，應將涉嫌犯罪案件移送書、涉嫌犯罪案件情況的調查報告、涉案物品清單、有關檢驗報告或者鑒定結論、其他有關涉嫌犯罪的材料一并移交本地縣級公安機關經濟犯罪偵查部門。

公安機關認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，依法不予立案的，應當說明理由，并書面通知移送案件的工商行政管理機關，相應退回案卷材料。工商行政管理機關對公安機關決定不予立案的案件或經公安機關偵查終結后認為不構成犯罪或情節輕微不給予刑事處罰的案件，應當依法作出處理；其中，依照有關法律、法規或者規章的規定應當給予行政處罰的，應當依法實施行政處罰。

工商行政管理機關如果認為依法應當由公安機關決定立案的，可以自接到不予立案通知書之日起3日內，提請作出不予立案決定的公安機關復議，也可以建議人民檢察院依法進行立案監督。如果工商行政管理機關對公安機關不予立案的復議決定仍有異議的，應當自收到復議決定通知書之日起3日內建議人民檢察院依法進行立案監督。

工商行政管理機關對公安機關決定立案的案件，應當自接到立案通知書之日起3日內將涉案物品以及與案件有關的其他材料移交公安機關，并辦結交接手續。

三、 工商行政管理機關及其執法人員不依法移送涉嫌犯罪案件所應承擔的法律責任。

工商行政管理機關對應當向公安機關移送的案件不移送，或者以行政處罰代替移送的，或者逾期不將案件材料移送公安機關的，由上級工商行政管理機關責令改正，限期移送，并對其正職負責人或者主持工作的負責人根據情節輕重，給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

對于上述責任人員，違反上述規定構成犯罪的，就構成徇私舞弊不移交刑事案件案。徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執法人員，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。

涉嫌下列情形之一的，就屬于情節嚴重的行為：

1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2、三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

3、司法機關發現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；

4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；

5、行政執法部門主管領導阻止移交的；

6、隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；

7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；