公司對外擔保規則范文

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【關鍵詞】 公司對外擔保 擔保程序 擔保條件 擔保效力

多年以來，公司對外擔保一直是一個重要的法律理論和實務問題。公司對外擔保是以公司自身的資產包括無形資產、公司信譽為他人提供擔保，一旦被擔保人無法償還或者故意不償還到期債務，該公司即承擔擔保責任，會損害公司中小股東及其債權人的利益。隨著關聯企業、集團企業的發展，公司對外擔保的現象已經屢見不鮮，形成了盤根錯節的“擔保圈”、“擔保鏈”，引發了許多爭議，是否應允許公司對外擔保成為迫切需要解決的一個問題。而公司對外擔保的法律效力問題直接關系到對外擔保的法律后果及當事人的權利救濟，在司法實務中一直是一個頗具爭議的話題。

一、公司對外擔保的基本概念

公司擔保是指以公司的信用或者在特定財產上設定的權利來確保特定債權人債權的實現。擔保制度對促進資金融通、保護債權人利益具有重大意義，現代公司法一般不予禁止。但同時擔保畢竟會帶來風險，如果債務人不能償付債務，擔保人必須承擔責任。擔保作為公司實現融資的一種重要手段，其逆向選擇和道德風險會導致一系列的利益沖突。為保障資本充實、防止控股股東利用擔保掏空公司，許多國家和地區的公司法都對擔保作了一定限制。一種是原則上禁止公司擔任擔保人，這主要是我國臺灣地區的做法；一種是禁止公司擔任特定對象的擔保人，比如法國；還有的對特定對象的擔保在程序上進行了嚴格限制。

二、公司對外擔保法律效力的實體和程序要件

1、公司對外擔保生效的實體要件

對外擔保是否有效，包括實質判斷和形式判斷。實質要件是指該擔保是否對公司有利。將擔保行為的利益衡量作為公司關聯擔保的前提條件，可以有效防止公司濫設擔保，維護公司利益。程序要件則是指決策主體、決策程序是否符合公司法和公司章程的規定。這些規定主要體現在《公司法》第16條的規定中，根據該條公司擔保必須經過股東會或者股東大會的表決，同時當事股東應當回避。

相對人對決議僅負有形式審查的義務。實踐中，債權人在股東會的決議必須有會議主持人、出席會議的董事在會議記錄上簽名。當然債權人只負責進行形式審查，對決議實質真偽則無審查義務。比如公司董事會決議存有瑕疵，決議是否有效？債權人不可能派人參加公司的集體決議，對集體決議的簽名，也不可能辨別真偽，因而對于董事、經理偽造集體決議的，債權人不負實質審查之義務，當然也就不能認為該擔保對公司無約束力。根據2006年最高人民法院在中國進出口銀行與光彩事業投資集團有限公司、四通集團公司借款擔保合同糾紛案的判決，“即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產生影響”。因此，董事會、股東會內部程序的瑕疵不能對抗第三人。

2、公司對外擔保的程序要件

《公司法》規定了公司對外擔保的程序。在實務中應區分不同情形，經過批準、披露（主要是指上市公司）等程序。

（1）查閱公司章程。作為債權人接受公司擔保，一定要事先查閱公司章程，了解章程是否對公司對外擔保有限制，包括是否可以提供擔保、擔保數額的限制以及決策機構。

（2）區分提供擔保的對象。要區分是為股東還是實際控制人或者其他人提供擔保，因為公司法對向股東或實際控制人提供擔保有特殊規定，而且公司章程對此也可能有不同規定。

（3）確立決策機構。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔保，根據《公司法》第16條應該由股東會決議。如果是為非股東提供擔保，則按照公司章程規定由股東會或者董事決議，如果系關聯交易，還是要根據關聯交易的有關規定進行回避等。

（4）確定是否存在回避的情形。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔保，該股東或者實際控制人不得參加表決；在關聯交易中，關聯董事或關聯股東同樣需要回避。

（5）確立是否需要進行信息披露或者要被擔保人提供反擔保。根據證監會的通知，上市公司提供擔保必須進行信息披露并要求提供反擔保。

三、公司違規擔保的效力評價

1、公司章程未就擔保問題做出規定情形下的對外擔保效力

在司法實踐中由于各種復雜的原因，公司章程可能未對對外擔保事項做出規定，此時對外擔保的效力應當如何認定？本文認為，由于對外的擔保顯然不屬于公司的主營業務，屬于公司的特別行為能力，且立法要求公司章程對其做出明確的規定，公司章程遺漏這一規定的，基于特別事項應當特別規定的規范法學原理，應當認定公司并不具備對外擔保的規定，對外擔保行為無效，但公司對外擔保行為是經過股東會認可的，應當肯定其效力。

2、未經過表決程序做出的對外擔保效力

盡管公司章程授權可以對外擔保，但如果高管在未履行表決決議程序的情況下，對外進行擔保的，應當認定公司自始沒有對外擔保的意思表示。但如果一概認定其無效，顯然不利于保護第三人（也就是擔保權利人）的利益，此時應當根據第三人在擔保關系中是否善意來進行區分，如果第三人不知擔保行為未履行表決程序的，從保護第三人的利益出發，應當肯定其效力；反之則應當否定其效力。

3、違反公司法表決回避規則的對外擔保效力

這種擔保根據公司法的規定，屬于可撤銷的對外擔保。擔保決議系對外擔保意思表示的識別標志，但在這一決議撤銷前，其是有效的，因為公司的內外意思表示是一致的，僅僅是程序上存在瑕疵。一旦擔保協議被撤銷，則該擔保協議自始無效，擔保權利人不得要求公司履行擔保責任。

四、我國公司對外擔保法律效力規則的完善

我國目前法律對于公司對外擔保法律規則的規定仍然存在些許不足：第一，將公司允許對外擔保的權利完全交由公司自主決定，其判斷標準是什么，以何為依據來決定是否提供擔保。第二，單項擔保的限額和總額由公司章程自主決定，是否會引發這樣一種歪曲現象：公司毫無限制地對外提供擔保，不考慮自身資產的實際情況，導致無法承擔擔保責任而引發信用危機。第三，公司的其他債權人如果認為公司對外擔保損害其利益，其救濟手段何在？新《公司法》對這些并沒有加以規定。

1、對擔保條件和擔保程序加以限制

我國公司法應明確擔保對公司有利時才可設定，可以采納美國的“合理經營判斷”之準則，賦予董事、股東這一義務。所謂合理經營判斷準則是由美國法院在長期的司法實踐中逐步發展起來的一項關于董事的注意義務的判例法規則。根據《布萊克法律詞典》的解釋，它是指“豁免管理者在公司業務方面的責任的一個規則，其前提是該業務屬于公司權力和管理者的權限范圍之內，并且有合理根據表示該業務是以善意方式為之。”即使公司擔保與公司并無直接利益，但根據董事之合理經營判斷，只要能夠給公司帶來間接利益，此擔保行為仍有效，對公司能夠產生法律約束力。公司作為營利性的法人團體，只要對公司有利，法律就不應禁止。當然，公司的利益與董事經理的利益息息相關，法律應當賦予他們一定的注意義務來判斷決議的通過與否。而集團公司內部各公司之間債務擔保是不受這一限制的。集團公司作為一個整體承擔責任，各公司之間相互提供擔保對公司有利即可。因為關聯公司各子公司是同一經濟單位的各部分，因此不可因法律承認各部分是獨立的人格主體就不允許其彼此之間資金的轉移，對于關聯公司支持姊妹公司的財務是極為重要的事。現實中此種現象普遍存在，因而股東大會在決議為法人股東提供擔保時可不受此規則限制。同時還要賦予董事一定的審查義務，對被擔保對象的資信狀況進行審查。對于資信及財產狀況不好的個人不予擔保以免承擔不必要的風險責任；對于資信好的個人單位可以提供擔保，以增加與之商業往來的機會，這一審查義務是合理經營判斷的一項較為重要的內容。

2、公司以其資產向外提供擔保的累計數額占公司凈資產的比例

在《公司法》中應作出明確規定，而不是交由公司章程自主決定。雖然公司是自主經營自負盈虧的實體，以其獨立的財產從事業務并獨立的承擔責任，但其財產狀況關乎股東及其債權人的利益，以公司的所有者利益來判斷公司資產狀況能否真實反映公司經營狀況值得商榷。如果公司背著過重的擔保債務，對其經營會造成潛在影響，甚至可能導致公司無法經營資不抵債而宣告破產，破產后公司不復存在，而且擔保債務人的優先受償權也會損害公司股東和債權人的利益，因而應將公司對外擔保債務之總額限制在一定的范圍之內。至于單項擔保數額可由公司自主決定。

3、賦予股東派生訴訟的權利

公司的經營關乎股東尤其是中小股東和其債權人的利益，如果中小股東認為公司對外擔保的決議損害其利益，可以提起股東派生訴訟，而新《公司法》于152條對股東派生訴訟作了一個規定；如果債權人有證據證明公司擔保行為會降低公司清償能力，債權人可以提起撤銷權之訴，債權人提供相應擔保，法院中止擔保行為的繼續進行，待查明事實依判決而定是否繼續進行。

五、結語

公司對外擔保行為關系到公司的整體利益，同時也關系到債務關系中債權人利益的保障，因此立法對其采取審慎的態度，只有在經過了法定程序之后所發生的對外擔保行為才能發生法律效力，這樣有利于平衡各方面的利益，防范交易風險的發生。在未來，還需要進一步對公司對外擔保的規定進行完善，從而使得這一制度發揮更好的社會功能。

【參考文獻】

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[2] 李維安：現代公司治理研究[M].北京：中國人民大學出版社，2012.

[3] 梁慧星：民法總論[M].北京：法律出版社，2011.

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遭遇銀根縮緊，上市公司通過擔保進行融資的方式，備受關注。那么，應如何裁定對外擔保合同的效力，董事會決議到底是不是認定對外擔保合同效力的依據？

不妨先舉個例子。某有限責任公司為了擴大經營規模，搶占國外市場，急需資金，面對著融資難的困境，只能將目光轉向請他人提供擔保來申請融資。這時，一家國有的集團公司進入了擔保候選名單。但問題在于，該集團公司出具的帶有保證內容的承諾函，只是經過黨政聯席會議、以會議紀要的形式通過的“承諾函”，未經過董事會決議。

這對投資人，也就是資金的出借方來說，是一個艱難的選擇：這個“承諾函”在沒有依照《公司法》第十六條規定的程序的前提下，是否還有效？如果“承諾函”有效，投資人的利益可能得到最大限度的保證，自然會傾向于達成交易；如果“承諾函”因違反《公司法》第十六條規定的決策程序，導致承諾函的保證行為無效，那么投資人就會面臨著很大的利益無法收回的風險，交易可能就很難達成。

需要指出的是，董事會決議或股東會決議并不是認定對外擔保合同效力的依據。雖然《公司法》第十六條對此有所規定，第一款：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額”；第二款：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”但是《合同法》以及最高法院的相關司法解釋也規定，認定合同無效的依據，是法律和行政法規的強制性效力性規范。而《公司法》第十六條規定的決策程序，并非強制性效力性規范，所以它不是認定合同無效的依據。

對公司內部來說，違反了《公司法》第十六條規定，超越職權范圍對外投資或簽訂對外擔保合同造成公司損失的，行為人可能要承擔賠償責任。

違反《公司法》第十六條關于對外投資和擔保要經過股東會或董事會決議的規定，與他人訂立的擔保合同是否有效，這個爭議由來已久。實踐中存在多種觀點。

公司內部做出的違反法律法規的行為所產生的法律效力不能當然及于第三人。違反《公司法》第十六條規定與他人提供擔保并不當然無效，根據合同法相對性原理，公司內部行為不能對抗第三人，公司內部做出的違反法律法規的行為所產生的法律效力不能當然及于第三人，第三人是善意的情況下，合同有效；第三人是惡意的情況下，合同無效。

《公司法》第十六條規定的決策程序并無對公司對外擔保能力與效力的規范。《公司法》第十六條規定僅僅是公司內部對對外擔保的決策機制、決策程序、擔保對象、擔保條件等進行規制，而沒有限制公司對外擔保的能力，更沒有據此否定公司對外擔保的效力。

《公司法》第十六條規定的內容并非是法律和行政法規的強制性效力性規范。《公司法》第十六條規定不是判定合同效力的依據，根據《合同法》及最高法院的司法解釋，判斷合同無效只能依據法律和行政法規的強制性規范中的效力性規范，而《公司法》第十六條不是強制性效力性規范，不能以此作為認定合同無效的依據。

援引最高法院觀點，不能簡單認定合同無效。根據《最高人民法院公報案例庫》及《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用？公司卷》的典型案例，對于中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口合同糾紛案，最高法院的觀點：《公司法》第十六條規定未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；公司內部決議程序，不得約束第三人；該條款并非效力性強制性的規定；依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。

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[關鍵詞] 擔保能力思考立法建議

涉及公司擔保能力的立法規定，有現行《公司法》第60條第3款：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔”。對此理論界和實務界認識不一，仁者見仁、智者見智，爭論的焦點在于：該條限制的是董事、經理個人的行為還是公司本身的擔保行為。對此爭論，筆者將從公司立法背景和立法目的之層面逐一淺談自己的看法。

一、該條限制的是董事、經理個人的行為還是公司本身的擔保行為

縱觀學者之爭論，概其要者，主要有以下幾種學說：

1.單一說。該學說認為，《公司法》對公司的擔保能力沒有限制，第60條第3款僅是針對公司董事、經理個人的行為作出的限制，而非對公司擔保行為的限制。

2.統一說。該學說認為，《公司法》第60條第3款既是對公司董事、經理個人的行為作出的限制，也是對公司擔保行為的限制。即嚴格貫徹資本維持原則，禁止公司提供擔保有利于公司資本穩定，保護股東和債權人利益。

3.折衷說。該學說認為，《公司法》第60條第3款不是完全限制公司為他人提供擔保，但是對公司的擔保能力有一定的限制，即公司不得為本公司的股東或者其他個人債務提供擔。至于除本公司股東或者其他個人以外的其他法人，公司仍然可以對其提供擔保，但要受到一定的限制。

對《公司法》第60條第3款的理解，我們應結合公司法制定時的環境去探究立法者的意圖和目的。20世紀80年代末90年代初，我國正處在從計劃經濟體制向國家宏觀調控的社會主義市場經濟體制轉軌的時期，政府與企業的關系未理順，同時由于我國私法自治理念的長期缺席，我國的公司制度未建立起真正的公司自治。因此許多本應由公司自行決定的事項，卻由國家通過立法加以決定。他們認為，擔保一般具有不確定的特點，如果允許公司從事擔保行為將會使公司面臨巨大的商業風險，那么將會危及到公司資本的確定和充實，對債權人而言將會危及到其利益。另外，由于我國公司在內部尚未建立起有效的監督制衡機制，“內部人控制現象”特別突出。兩害相權取其輕，立法者作了如此規定“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔”。

從立法者角度看，只有統一說符合其意圖。我們知道公司是以意思自治為圭臬的私法領域的主體，應當享有充分的自治權利，自己行為，自己責任。公司的自治規則體現在公司章程，每個公司的章程因公司的成立目的、經營范圍、股東構成等因素的不同而有所不同，但有一點是相同的，那就是公司章程的內容必須在公司法允許的范圍內。我國《公司法》關于公司章程的規定集中在第22條和第79條，第22條所列的前10項和第79條所列的前12項，是公司章程的絕對必要記載事項，此屬于強行性規范。第22條的第11項和第79條的第13項屬于兜底條款，肯定了公司章程可以根據股東或股東大會的認為需要規定的其他事項作出相應的規定，此屬于任意性記載事項。根據上述分析，我們得知公司法并沒有就公司的擔保能力在公司章程的絕對必要記載事項中做出明確規定。那么，公司會不會在其經營范圍內限制本公司的擔保能力呢？這需要具體情況具體分析。在我國目前，民間資本市場不發達，公司融資的主要渠道是向銀行等金融機構貸款，然而金融機構為了降低信貸風險往往要求其提供相應的擔保，因此許多中小公司籌集不到其所需要的足夠的資金，從而陷入困境。這類公司出于自救目的，往往會互相提供擔保以渡過難關。是不是公司的擔保行為必然會帶來不利后果呢？這正是立法者的擔心。我們認為，擔保具有補充性，該特點表明：擔保行為盡管可能會使公司因此承擔擔保責任，但其不過只是一種可能性，并不具有必然性。同時，公司在對外提供擔保時會考慮擔保行為對公司是否有利，如為經常有業務往來且彼此信賴的公司提供擔保，會給公司帶來無限商機，此乃一舉兩得之措施，公司又何樂而不為呢？通過上述分析，我們得知，統一說的缺陷在于國家過多地以“守夜人”的身份限制了本應由公司自己決策的事項，由此產生的后果是影響了我國公司自治制度的培育和發展。

綜上所述，筆者認為，折衷說認為公司具有擔保能力，但要受到一定的限制。該種觀點正好體現了公司自治與政府規制間“度”的把握，筆者將在下文中論述該觀點。

二、我國《公司法》賦予公司有限制的擔保能力的思考

1.關于公司法性質的再思考――強制性規范還是任意性規范。對公司是否具有擔保能力及是否受到限制的爭議，看上去好像是對公司運行過程中具體問題的爭議，但其更深層的原因在于對公司法性質的理解。具體而言，在公司自治與政府規制之間如何把握一種合適的度，既能使公司享有充分的自治權利，又不致使公司影響到經濟生活的安全和穩定，這不得不要求我們在價值取向和立法政策上做出判斷和抉擇。

關于公司法的性質，理論上一直存在爭議，主要有以下幾種典型的觀點：

(1)強行法說。該學說采用歷史分析的研究方法，對公司形成初期的特許制，以及后期仍然存在的嚴格準則主義進行研究，認為公司法是強行法。

(2)任意法說。該學說認為公司是一套合同規則，基于理性人的假設，必須保障當事人的締約自由，所以公司法應是合同性的任意法，是自治法。

(3)折衷說。該學說認為公司法是一種強制性規范與任意性規范相結合的法律。此觀點現為通說。

強行法說的著眼點在于強調市場機制是有缺陷的，為了維護公共利益，政府必須要進行干預以確保公司制度的良性運行。而任意法說認為公司規則是公共物品，由市場提供示范合同規則是沒有效率的，所以，公司法存在的價值在于提供示范合同規則，從而有利于節約談判成本。筆者認為，強行法說放大了市場機制的缺陷，過于強調保護公共利益，從而損害了公司本身的利益。而任意法說夸大了意思自治在公司運行中的作用，忽略了公司對社會的影響。這兩種學說可以說是從一種極端走向另一種極端。所以公司法是一種強制性規范與任意性規范相結合的法律，是調和自由與安全價值的產物，公司法中各項制度都應體現股東、公司、社會三者利益的平衡。

2.賦予公司擔保能力并不危及公司資本維持原則。如前所述，公司是否對外提供擔保，應是由公司自己決定的事項，但是立法者擔心，公司提供擔保會危及公司資本的充實。筆者卻不這樣認為。傳統公司法制度建構的基本依據是資本信用，而資本信用是建立在注冊資本基礎之上的。注冊資本是公司成立時的靜態概念，但在公司成立后，隨著公司業務的開展，公司實有財產會因為盈利或虧損以及財產的無形損耗高于或低于公司的注冊資本，因此，注冊資本不能真實地反映公司的財產狀況。真實地反映公司財產狀況的是公司資產，公司對外承擔財產責任的擔保也是公司資產。也就是說，對公司的股東和債權人而言，更有意義的是公司資產。當公司資產大于公司資本，有充分的資信能力時，公司對外提供擔保并不必然危及公司的資本維持原則。認為公司提供擔保就一定會減少公司財產責任的看法未免過于片面和武斷。

三、關于公司擔保能力的立法建議

以上述對公司擔保能力的思考為基礎，從我國及當今社會發展的需要出發，借鑒各國關于公司擔保能力之立法例，筆者擬對公司擔保能力的立法提出以下建議：

1.對公司擔保能力的立法應遵循的原則。(1)公司自治與政府規制相統一的原則。如前所述，立法者正確把握兩者之間的關系，既可以充分發揮公司的積極性，又可以避免公司帶來的消極影響，這對于我國公司制度的培育和發展具有重大的意義。

(2)效率原則。所謂效率就是以最少的投入去獲取最大的收益，任何一個有理性的人在做出某種選擇時都會考慮行為的效率。關于公司擔保能力的立法也應當堅持效率原則。擔保行為對公司是否具有利益只有公司的管理者才能判斷，另外，立法者并不比當事人更加聰明，強制性規定并不能一定就具有更高的效率，還可能會阻礙當事人的特別需要。

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根據中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》等規定，現將本人2009年度履行獨立董事職責情況報告如下，請予評議。

（一）履行獨立董事職責總體情況

2009年本人能積極出席公司董事會和股東大會歷次會議，認真審議董事會和股東大會各項議案，對相關事項發表獨立意

見，積極維護公司及公司股東尤其是社會公眾股股東的利益，勤勉盡責地履行了獨立董事職責，較好地發揮了獨立董事的作用。

（二）出席會議情況及投票情況： 2、投票表決情況：本著對公司和全體股東負責的態度，能夠主動關注與了解公司的生產經營情況和財務狀況，認真審閱提交董事會審議的各項議案及年度報告、半年度報告、季度報告等，積極參與討論并發表個人意見。投票表決中，除對2008年度利潤分配方案持保留意見外，對其他各項議案均投了贊成票。在日常履職中，能認真履行作為獨立董事應當承擔的職責，為公司的發展和規范運作提出建議，為董事會作出正確決策起到了積極的作用。

發表獨立意見情況根據中國證監會《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和公司《獨立董事工作制度》等規定，在本年度召開的董事會上本人發表的獨立意見如下： （1）關于傅靜坤趙文娟辭去公司獨立董事及吳雪芳辭去公司董事的議案。以上三人均向公司董事會提交了書面辭呈，其辭職理由充分，符合有關規定。

（2）關于提名楊如生李曉帆為公司獨立董事候選人的議案。經核查其個人履歷等相關資料，未發現有《公司法》第一百四十七條所規定的情況，以及被中國證券監督管理委員會確定為市場禁入者，并且禁入尚未解除的現象。其教育背景、工作經歷及身體狀況均能勝任所聘任的職責要求。

（3）關于聘任高建柏為公司副總經理的議案。經核查認為，提名方式、任職資格、聘任程序均符合有關規定，其教育背景、工作經歷及身體狀況均能勝任所聘任的職責要求。

（4）關于對參與土地競拍等事項授權經營班子權限的議案。公司董事會對經營班子的授權，考慮了公司的實際情況，有利于提高決策效率，授權權限符合公司《章程》的有關規定。

（5）關于調整2008年期初資產負債表相關項目及其金額的議案。公司按照新的會計準則，對2008年期初資產負債表相關項目及其金額進行調整，符合有關規定。

（6）關于公司對外擔保情況的獨立意見：報告期內，沒有發現公司有違規擔保事項的發生。公司為商品房承購人向銀行提供抵押貸款擔保，我們認為，該擔保事項系公司為購買本公司商品房的業主所提供的擔保，屬于行業內普遍現象。公司已制定了嚴格的對外擔保審批權限和程序，能有效防范對外擔保風險。

（7）關于對公司內部控制自我評價的意見：我們認為，2007年度公司認真開展加強公司治理專項活動，以深圳證監局對公司治理現場檢查為契機，公司修訂了《內部控制制度》等相關制度，目前公司內部控制制度已基本建立，形成了以公司環境控制、業務控制、會計系統控制、電子信息系統控制、信息傳遞控制、內部審計控制制度為基礎的公司內部控制體系。該內部控制體系覆蓋了公司運營的各個層面和環節，能夠適應公司經營管理的需要，對編制真實、公允的財務報表提供制度上的保證，有效控制公司各項業務的開展，保證公司對子公司實施監管，對關聯交易、對外擔保、募集資金、重大投資、信息披露等重要業務與事項有效控制，從而保證公司經營管理的正常進行，為貫徹執行國家有關法律法規以及公司內部各項制度提供保證。公司內部控制自我評價符合公司內部控制的實際情況。

2、在2009年××月××日召開的五屆二十次董事會上，本人與其他三位獨立董事一起，對公司關聯方資金占用和對外擔保事項向公司相關人員進行了核查和核實，發表了如下說 明和獨立意見：

（1）公司能夠遵守相關法律法規的規定，報告期內不存在控股股東及關聯方占用公司資金的情況，也不存在公司為控股股東及其關聯方提供擔保的情況。

（2）報告期內，公司及所屬全資子公司新增擔保0.35億元，截至報告期末，公司擔保余額為22.76億元，占公司凈資產的比重為87.76％，擔保總額超過凈資產50％部分的金額為9.79億元。報告期內，公司未為股東、實際控制人及其關聯方提供擔保，也未向集團外任何無產權關系的企業提供擔保。

我們認為：公司為所屬全資子公司對外融資及辦理各類工程保函提供的擔保，是公司日常生產經營及融資的需要，擔保事項均履行了相關決策程序，不存在違反決策程序提供擔保的現象。公司為商品房承購人向銀行提供的抵押貸款擔保事項，屬于行業內正常業務，公司已制定了嚴格對外擔保審

批權限和程序，能有效防范對外擔保風險。

3、在2009年××月××日召開的五屆二十一次董事會上，本人與其他三位獨立董事一起，對提交五屆二十一次董事會審議的《關于公司董事監事高級管理人員2008年度薪酬的議案》發表了如下獨立意見： （2）根據2009年度效益情況和《公司管理人員年度薪酬與考核管理辦法》的規定，公司內部董事、監事均按照其崗位職務領取薪酬，其中董事長的薪酬已經由深圳市國資委核定。

（3）財務總監孫靜亮2008年度未在公司領取薪酬，但公司向控股股東深圳市國資委劃轉了30萬元用于支付其薪酬；公司監事會主席趙寧2008年度未在公司領取薪酬，公司向

控股股東深圳市國資委劃轉18萬元相關款項用于支付其薪酬。

 

（4）《關于公司董事監事高級管理人員2008年度薪酬的議案》已經董事會薪酬與考核委員會審議通過。

4、在2009年××月××日召開的五屆二十二次董事會上，本人與其他三位獨立董事一起，對提交五屆二十二次董事會審議的《關于對深圳市天健物業管理有限公司減資的議案》《關于對深圳市天健物業管理有限公司相關資產調整的議案》《關于轉讓深圳市水務投資有限公司30%股權的議案》發表了如下獨立意見：

（1）經核查，本次對深圳市天健物業管理有限公司進行減資，是推動物業公司主輔分離工作的需要，符合公司的實際，同時兼顧了主輔分離企業員工的利益，因此是必要的和切實可行的。

（2）關于對深圳市天健物業管理有限公司相關資產調整的方案，符合國家八部委和深圳市政府關于企業主輔分離、輔業改制分流的政策要求，操作上可行，目前不會對本公司經營及盈利能力構成影響。

（3）關于轉讓深圳市水務投資有限公司30%股權的議案，轉讓原因主要是中短期投資效益不明顯，同時是為了盤活存量資產，集中資源發展房地產主業，以緩解公司目前的資金壓力。

（三）保護社會公眾股東合法權益方面所做的工作 2、對公司治理結構及經營管理的調查。2009年度修訂了《公司章程》《股東大會議事規則》《董事會議事規則》《總經理工作細則》等治理制度，目前公司法人治理結構基本完善，規范運作良好，公司治理的實際狀況與《上市公司治理準則》等規范性文件的要求基本一致。2009年度凡經董事會審議決策的重大事項，本人都能認真進行審核，如有疑問能主動向相關人員咨詢了解詳細情況，有效地履行了獨立董事的職責，獨立、客觀、審慎地行使表決權。

3、落實保護社會公眾股股東合法權益方面。公司能按照《投資者關系管理制度》

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關鍵詞:公司對外擔保;利益衡平;交易便利

中圖分類號:f832文獻標志碼:a文章編號:1673-291x(2010)31-0088-02

概述

有限責任制度是20世紀對于經濟發展具有劃時代意義的發明,作為有限責任制度的載體公司已經隨著經濟和社會的發展深入人心。公司作為市場經濟的微觀主體,對于整個市場經濟的發展有著重要的意義,而公司內部責權機構的構建則對于整個公司治理亦是舉足輕重。

一、成文法的分析

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)第16條共有3款,全文為:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

第1款明確規定了公司對外提供擔保的程序要件是由公司的股東會、股東大會或董事會決議,同時如章程對于限額有規定不得超過其限額。首先,該款明確公司對外提供擔保需由法定的公司機關作出決議,即有且僅有股東會、股東大會或董事會可以作為有權機關決定公司的對外擔保,其他任何法人機關諸如法定代表人、執行董事等均無權作出。而公司章程則有權在法定的公司機關范圍內擇一作為擔保決議的決定機構。同時公司章程可以對擔保限額作出規定。

第2款、第3款則規定公司對于股東或者實際控制人提供擔保,則必須通過股東會或股東大會決議,且對于決議的程序也作出了具體規定。

二、公司法第16條規定對于擔保權人的效力

依據公司法第16條所規定有關擔保的程序性規定,如果擔保權人在未滿足有關的程序性規定時,而和作為擔保人的公司的法定代表人或者高級管理人員等簽署了有關擔保協議,或者進一步加蓋了公司的公章,在此時如何判斷擔保協議之效力?

首先,公司法第16條之規定,屬于程序性的規定,但其規定為法定,其是作為國家立法機關制定并公布的法律,推定在國家范圍內被每個主體所知悉。此法律規定區別于公司自理所確定的章程中的規定,簡單言之,法律得拘束所有主體,但公司章程依據公司法第11條之規定公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。正因為此,現在公司法對于公司對外擔保作出了明確的規定區別于公司通過其法人自治在章程中形成的規定,所以作為擔保權人應當知悉法律對于公司擔保的限制規定。

其次,“法人之本體,則為社會的組織,故具有法律的固有之機關,由此而活動……法人之機關,則非自然的存在,須以法律、法人設立行為,規定其組織及權限。”[1] 公司屬于法人,

三、違反公司法第16條的法律后果

(一)認定其為效力待定

依據法理以及公司法之規定,有權對公司對外擔保作出表示意思的是依法依章程確立的有關機關,其意思表示原則上應當以有關機關的決議形式作為載體。依據合同法第51條之規定,公司高級管理人員作為管理人員違反法律明確規定的擔保權限而簽訂擔保協議的顯然是一種無權處分。在這種無權處分狀態下,依據合同法以及

那么這種無權處分是否可以構成表見而認定合同有效呢?依據表見之要件,即相對人有理由相信行為人有權,而依法行使該權力的是公司法人的某個機關,而非高級管理人員。此外對于權限制所生之表見需要人之相對人為善意并無過失。“須相對人之善意,與人就其他事項亦有權之間,有因果關系之存在……須并無過失,即雖以善良管理人之注意,而仍可信其為權限內之行為。”[1] 由此可以,此時并不符合表見之要件。

如果認定為效力待定,那么原則上在爭議發生時,擔保單位一般不會予以追認,由此便導致該擔保協議未生法律上之效力。但對于效力待定者,原則上沒有期限之限制,對于平衡交易便利和公司治理之間的利益未必能夠妥當。

(二)無效

直接依據合同法以及公司法之規定,而認定該協議因無公司法人相關機關的決議程序而認定其無效。

認定合同無效,是公權力對于私權的一種強制的司法干涉,其條件應當是苛刻的。公司法之規定原則上仍舊不失為一種程序性的規范,如果認定為無效,雖然從現行的法律規則中,擔保權人有要求擔保人承擔賠償責任之權利,但事實上對于交易便利和公司治理之間卻無法形成有效制衡。

(三)可撤銷

準用意思表示瑕疵或程序性規范之違反的撤銷制度來進行救濟,以維護利益平衡。在未撤銷前仍認定該擔保協議有效,以維護交易之便利;設立撤銷權,以維護公司治理之利益,同時設定撤銷權的除斥期間,以限制公司撤銷權的濫用,并以維護交易穩定。

總結

綜上,對于法律明確規范的公司治理中的限制,其效力應當優先。隨著經濟的發展,包括上市公司在內的各種公司主體越來越多,其規模也越來越大。對于公司治理的維護應當予以肯定,但此種維護,應當亦可以考慮各種公司性質之不同而在具體規范中體現出差別,進而更好地平衡公司治理所涉及之利益與涉及公司的交易便利之間的利益。 編輯整理

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[關鍵詞]商法理念；加重責任；司法應用；立法構想

一、問題的提出：確立與適用加重責任理念的必要性

在我國理論界關于商法理念研究的推動下，近年來，司法部門對商法理念的關注程度不斷提高，商法理念在商事司法實踐中的運用也日益普遍。不過，由于商法理念并非法定概念，即使是在制定有商法典的國家，雖然存在很多體現商法理念的條款，但也并未實現商法理念或類似概念的立法化。因此，目前我國理論界與實務部門對商法理念的內涵與外延的理解不盡相同，但關于商主體應比一般民事主體承擔更為嚴格的義務與責任的認識，則不僅在商法理念中最具代表性，而且也取得了最廣泛的共識，故不妨對此展開系統研究，以便為商法理念的司法應用及立法化提供理論基礎。

理論界對商主體所應承擔的嚴格義務與責任所作學理概括主要有“嚴格責任理念”、“嚴格責任主義”、“責任的加重”等稱謂。應當說，嚴格責任理念的概念頗為形象，但由于不少學者都是從歸責原則的角度使用這一概念，而商法對商行為實施主體的義務與責任從嚴規定的制度并不同于歸責原則意義上的嚴格責任，因而筆者將其改稱為“加重責任”理念。

在大陸法系國家和地區的商法典中，體現加重責任理念的制度主要包括保證的連帶責任、要約是否承諾的通知義務、對要約附送貨物的保管義務、商主體的嚴格注意義務。作此制度安排的依據為：其一，商主體具備較高的經營能力，應在行為過程中承擔較高的注意義務；其二，商法在保護營利的同時，基于公平原則，也應賦予商主體以嚴格的法律義務與責任。盡管這些制度主要存在于實行民商分立的大陸法系國家和地區，似乎不足以成為加重責任理念應普遍適用的例證，但事實上各國商事部門法中都普遍存在著體現加重責任理念的制度。例如，為保證股東出資的真實性，各國公司法都確立了資本充實責任，即為貫徹資本充實原則，由公司發起人共同承擔的相互擔保出資義務履行的民事責任。資本充實責任具體包括認購擔保責任、繳納擔保責任及差額填補責任。該制度對公司資本制度的完善，推動公司的順利設立，具有十分重要的意義。再如，為強化保險人的責任并保障投保人及受益人的權益，各國保險法普遍確立了不可抗辯規則，規定保險合同自生效之日起經過一段時間（一般為2年），就成為不可爭議的文件，保險人就不得以投保人在訂立保險合同時違反誠實信用原則、未履行如實告知義務為由而主張合同無效并拒絕賠償給付保險金。

顯然，現代商法中的加重責任理念并不以民商分立為前提，而是普遍存在于商事法律關系之中。更為重要的是，加重責任理念不僅表現在公司法、保險法等商事部門法規范之中，而且應適用于適用民法規范的商事法律關系之中。例如，在商場、超市及電子商城等商品銷售企業，不時會發生標錯價格并強行撤銷合同的問題。在此情形下，往往基于錯誤或重大誤解的規定而允許錯標價格的銷售企業撤銷合同。事實上，基于商法之加重責任理念，完全可以判令銷售企業自己承擔因此造成的損失。這種顯然不同于民法理念的法律處置只能建立在確立了商法之加重責任理念的基礎上。類似問題還有很多，通過民法對各種可能需要特殊規制的行為作類型化規定顯然無法達到同樣效果，而基于商法中的加重責任理念設置相應的商法規范則可達到良好的立法效果。為此，本文選擇一些具有代表性的需要適用商法中的加重責任理念的問題加以論證，并以此為基礎提出加重責任理念的立法構想。

二、加重責任理念在表見判斷標準中的司法應用

表見是維護交易安全、保護信賴合理的重要制度，它充分體現了現代民法價值取向的根本變化，在現代經濟社會具有重要的制度價值。如何達到維護交易安全、保護合理信賴的目的，就成為表見制度運作的核心問題。但由于我國《合同法》第49條關于表見制度的規定較為簡略，相關司法解釋也未對表見制度的判斷標準作明確界定，因而司法實踐中往往表現出判斷標準頗為混亂的局面，相關判決也在一定程度上表現出不穩定性，從而難以實現“定紛止爭”的應有功能。

然而，我國民商法學界普遍對實踐中存在重大認識分歧的表見問題缺乏足夠重視，相關研究或理論深度不足或對實踐關注不足，因而表現出諸多缺憾。具體來說，我國民法學界對于表見的研究基本停留在構成要件與表現形式的爭論上，在這種學術爭鳴過程中雖不斷深化了對表見的認識，卻未能為表見提供關于相對人是否存在過失及本人可歸責性的具體判斷標準。尤其是在缺乏商法理念及商法思維的情況下，民法學界關于表見構成要件的研究往往未考慮相關主體的法律性質（是否為企業或經營者），從而使可歸責性的論斷在復雜的實踐面前表現出明顯的不合理性。商法學界則幾乎完全忽略了表見規范層面的系統研究，其對制度的關注點往往限于商事，因而也未能基于商法的立場對民法學界的研究作必要補充。總而言之，我國民法學界與商法學界都未明確提出表見的可操作性判斷標準，因而需要立足于商法的視角，對表見制度的判斷標準作必要反思。

在我國司法實踐中，審判人員對是否構成表見作司法裁判時，往往忽視了“相對人有理由相信行為人有權”這一要件所隱含的相對人善意無過失這一要件，從而導致不當擴大對表見的認定。也就是說，只有被人有外觀授權行為且相對人善意無過失，才能認定構成表見。依此，“相對人善意無過失”的認定就必須結合其主體屬性與行為性質予以判斷。

從域外法中表見的判斷標準來看，對于表見中雙方當事人的身份區分似可成為一種較為便捷的模式。在德國民法中對歸責性程度的要求更高一些，在本人可歸責性較低時，會傾向于僅課以賠償信賴利益之責任。而商法中對可歸責性程度的要求有所降低，以可歸責于自己的方式引起的表見，均可產生履行請求權，無論有無過錯，只要存在某種典型的可歸責性，即可使責任成立。這種表見判斷標準的具體化模式可稱為民商區分的模式。而在美國法中，對于表見的判斷標準也有類似民商區分的做法，在商事領域尤其是以公司為代表的企業組織中表見的規則與民法差別最大，在2006年美國《統一有限責任公司法》（ULLCA）的修訂之后，不同類型公司表見權確認的規則又發生了巨大改變。公司組織的權一般產生于組織體內部，這種結構讓一般人無需深究就能認定人的行為具有處分性，這種依據外觀的判斷方法顯然與民法不同。

從我國民法中多數規范對民商區分不足的現狀來看，如果能夠對表見制度進行民商區分，將表見的抽象判斷標準做一定程度的細化，則能為表見判斷標準的重構提供一條可選擇的道路。具體來說，若將經營者身份作為民商區分的模式，則其具體應用于表見判斷標準時，既應考察相關當事人是否為經營者，還應根據經營者是否為企業而對其主觀過錯或可歸責性作具體判斷。在第三人系經營者時，只要其違背了與其能力與要求相匹配的注意義務，即使過失較輕，也不能成立善意無過失，從而使表見無法成立。在此情形下，若作為第三人的經營者乃負有最高標準的注意義務的企業，則只要認定其未在交易過程中善盡注意義務，無論是否存在過失均使善意無過失不能成立，表見當然無從成立。在第三人系經營者（含企業）的情況下，無論本人是否為普通人，作為經營者的第三人的主觀過錯判斷標準均不受影響。也就是說，在第三人系經營者（含企業）時，在表見判斷標準中無需考慮本人的可歸責性要件。在第三人系普通民事主體時，因其不具備經營者所應有的判斷能力，對其注意義務要求不應過高，故唯其存在重大過失時才使善意無過失不成立，從而使表見易于成立。在此情形下，若本人系經營者，則其可歸責性判斷標準較為寬松，只要第三人無重大過失即可使表見成立；若本人同樣系普通民事主體，則其可歸責性判斷標準較為嚴格，只有第三人無任何過失才能使表見成立。

三、加重責任理念在商事合同違約金條款法律效力中的司法應用

在我國商事交易實踐中，當事人為促使合同訂立并獲實際履行，有時會自愿設定較高的違約金。但長期以來，法院或仲裁機構往往會依一方當事人的申請，根據《合同法》第114條第2款的規定，認為約定的違約金超過造成損失30%的即可認定是違約金過高，從而將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內。盡管2009年5月13日起施行的《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第29條已對此做了一定修正，但仍將造成損失的30%作為基本的判斷標準。這就使得當事人之間基于風險考慮而自愿設立的違約金條款往往被不當干預。

事實上，當事人之間在合同中約定高額違約金，正是當事人之間就相對方的履約能力不信任的情況下，為促使合同的訂立與履行所采用的一種特殊形態的擔保方式。承擔高額違約金的一方之所以愿意接受這一合同條款，往往都是在全面權衡了各種利害關系后所作經營決策。因此，若司法機關或仲裁機構動輒認定當事人之間約定的違約金過高而進行“合理”干預，無疑是不當地介入到當事人之間的經營關系之中，替代經營者的經營判斷，而以自己的判斷標準來尋求所謂實質正義。因此，在我國《合同法》及其司法解釋對違約金條款有明確規定的情況下，若簡單地將該規范適用于商事法律關系，很可能導致司法機關或仲裁機構做出有悖于當事人私法自治理念的非正義性裁決。在司法實踐中，不少當事人以約定高額違約金的方式促使合同訂立，待其違約甚至惡意違約時，則利用《合同法》違約金條款，要求將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內。在此情形下，若司法機關或仲裁機構簡單地適用《合同法》違約金條款，根據該合同當事人的請求，將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內，則無疑會面臨以追求實質正義為目標卻導致縱容惡意違約行為的尷尬。這就要求立法與司法實踐中區分合同當事人的主體性質及行為性質，對違約金條款的適用作區分對待，以便根據經營行為的特殊性作特殊規制。

顯然，在我國社會信用體系尚不健全的背景下，較高違約金條款所隱含的特定保障功能不容忽視，因而動輒對違約金條款予以干預，實際上會引發縱容惡意違約行為的不良后果。因此，在確立了加重責任理念的情況下，我們應盡可能維護經營者關于高額違約金的約定的法律效力。

當然，由于我國現行立法采取的是民商不分的混合立法模式，《合同法》第114條第2款的規定同樣應適用于經營者，因而司法實踐中運用商法理念作自由裁量的法律空間非常有限。為此，應當考慮尋求立法解決方案。在此方面，德國及西班牙的規定可資借鑒。《德國商法典》第348條規定：“一個商人在自己的商事營利事業的經營中所允諾的違約金，不得依《民法典》第343條的規定減少。”顯然，《德國商法典》接受了加重責任的理念，單方面排除了商人在自己的商事營利事業的經營中所允諾的違約金的依法減少請求權。《西班牙商法典》第56條規定：“商事合同中規定對不履行合同一方處以懲罰的，因對方不履行合同而受損害一方有權選擇要求對方以正當方式繼續履約，或選擇要求處以合同載明的懲罰；不得同時選擇兩種方式，但合同有相反約定的除外。”依此，在商事合同中，若明確約定了懲罰性違約金，不僅法律承認該項約定的法律效力，而且還允許合同明確約定違約方在繼續履行的情況下支付違約金。與民事合同相比，商事合同中的這一法律規則顯然體現了商法中的加重責任理念。

在對我國商事合同中違約金條款作制度設計時，既應充分體現加重責任理念，又應充分考慮到我國社會信用體系尚不健全的現實，故應對真正過高的違約金進行適當限制。在立法技術上，這種法律限制既可表現為由“但書”形式所作例外規定，亦可表現為設置抽象的違約金過高的判斷標準，由司法機關及仲裁機構自由裁量。相對來說，在我國各地司法機關的法律適用水平還存在較大差距且司法機關受到各種干擾的現象還較為普遍的背景下，前一立法方式更有利于實現法律適用的統一性。不過，由于無法對違約金過高設置靜態的判斷標準，因而立法時不宜對此做直接規定，而應采取不得違反法律、行政法規的強制性規定的立法方式，其具體判斷標準仍交由裁判機構自由裁量。

此外，在對《合同法》第114條第2款排除適用作制度設計時，還應認真考慮其適用范圍。對此，既可借鑒《德國商法典》第348條的規定，將該規范的適用范圍限定于特定經營者在其營業范圍內訂立的商事合同；亦可借鑒《西班牙商法典》第56條的規定，將該規范的適用范圍擴大到所有商事合同。經營者乃因經營行為的實施而產生的無關主體屬性的臨時性稱謂，只有企業這一從事營業性經營活動的經營者才具有確定的主體資格。商事合同的主體范圍則不僅不限于企業，而且不限于經營者，作為合同相對人且其行為非經營行為的普通民事主體亦可成為商事合同的當事人。因此，不妨將《合同法》第114條第2款排除適用規范的適用主體規定為企業，以便解決該規范適用主體過于寬泛的問題。

四、加重責任理念在追究虛假廣告代言人法律責任中的司法應用

長期以來，我國普遍存在著的明星代言虛假廣告現象。社會公眾在感覺被蒙蔽的情況下，往往要求追究虛假代言明星的法律責任，但因缺乏明確的法律規定而無法有效追究。對此，盡管可依民法的共同侵權規則追究代言人的侵權法律責任，但要證明代言人存在過錯卻殊非易事。為此，《廣告法（修改建議稿）》提出，在廣告主、廣告經營者、廣告者“三大主體”的基礎上，參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”，包括明星、名人等也應作為廣告活動的主體，納入規制范圍，將連帶責任的主體擴展到個人，以強化對明星、名人代言廣告的約束。“廣告其他參與者”除承擔相應的行政責任、民事責任外，構成犯罪的，還應追究其刑事責任。但我國《廣告法》的修改一直未獲實質性進展。2007年7月提請浙江省十屆人大常委會第三十三次會議審議的《浙江省廣告管理條例（草案）》曾對廣告其他參與者的連帶責任作了明確規定。該草案規定：個人或組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶民事責任。但在浙江省十屆人大常委會第三十四次會議最終于2007年9月28日審議通過的《浙江省廣告管理條例》中，對該規定作了溫和化處理。該條例第21條第1款規定：“企業、品牌或者產品形象代言人應當加強自律，遵守職業道德，尊重消費者的權益，拒絕代言虛假或者可能對消費者產生誤導的廣告。”由此，該規定已失去了其原有價值，而僅剩下了無實際內容的宣示性意義。

在《廣告法》的修改未能突破的情況下，2009年頒布的《食品安全法》第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”若《廣告法》同樣對此作相應修訂，虛假廣告的代言行為固然可得到法律規制，但其理論基礎卻不能僅僅定位于共同侵權責任或不作為侵權責任。

事實上，在明星代言廣告以及以專家、患者名義進行的“證言式”商業廣告活動中，行為人均具有明顯的獲取高額收益的營利目的。若將該以營利為目的的行為界定為經營行為，即可依此確認實施該經營行為的廣告代言人的經營者身份，從而使其承擔比一般民事主體更為嚴格的合理審慎的注意義務。也就是說，若確立并適用商法中的加重責任理念，則可使廣告代言人就其代言的商品履行審慎的審查義務，否則即可令其就該項作為義務的違反承擔賠償責任。

五、加重責任理念在追究違反安全保障義務侵權責任中的司法應用

在我國，因賓館、酒店、卡拉OK廳、銀行等服務經營場所不安全導致消費者人身、財產權益受侵害的案件屢屢見諸報端。為解決該類糾紛，最高人民法院以連續公報案例的方式對全國法院審理該類案件提供統一的指引，①并于2003年公布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條分兩款對安全保障義務作了明確規定。此后，為對安全保障義務的法律適用提供統一指引，最高人民法院繼續了多例公報案例。②以此為基礎，我國2009年《侵權責任法》第37條對安全保障義務作了明確規定。對此，該法第37條第1款規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”同條第2款規定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”

姑且不論我國《侵權責任法》第37條規定的違反安全保障義務的不作為與間接致害侵權責任是否必要或合適，⑧就其法律適用而言，至少存在未區分公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者的主體與行為性質，而對不同性質的主體及行為人適用統一的安全保障義務判斷標準的問題。在此方面，發生在廣西南寧市的一個遇難“驢友”家屬訴“驢頭”案，即為該問題的典型例證。在該案中，一審判決認為同行各驢友因未盡安全保障義務而侵害了遇難驢友的生命權。二審判決對前述觀點既未明確認可，亦未明確否定。但二審判決書中關于上訴人已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯等語句含蓄地、間接地表達了二審法院對于戶外集體探險活動驢友應當互負安全保障義務的觀念的贊同。有人認為，二審改判的根本原因不在于二審法院否認戶外集體探險活動驢友間存在安全保障義務，而在于二審法院不能認同一審法院對于此項安全保障義務的過高判定標準：一審法院依據成功救助結果來判斷驢友是否已盡安全保障義務；二審法院則主張驢友采取了力所能及的救助措施即可，不必考慮救助結果。事實上，二審改判的根本原因應為確認了該戶外集體探險活動發起人的發起行為不具有營利性質，并基于此確認了不應對發起人賦予過高的安全保障義務，從而排除了其施救不力的過錯認定。二審法院在作其他驢友不存在施救不力的過錯認定時，雖未立足于其行為性質而作分析，但實際上仍然是基于其行為的非營利性而采取了較低的救助措施的判斷標準，從而降低了安全保障義務的判斷標準。

總的來說，在上述案件的司法審判過程中，二審法院改判的主要原因在于排除了戶外集體探險活動發起人及參與人行為的營利性，從而整體上降低了安全保障義務的判斷標準。若該活動發起人確實是以營利為目的，則將因其行為的營利性而提高其安全保障義務，從而很難通過排除過錯而免責。此外，若該活動是在某企業的組織下進行的，即使本次活動收費低廉，甚至根本就不存在營利目的，但因企業的特殊經營者身份，該行為亦可被認定為經營行為，即應依商法之加重責任理念使其承擔相應損害賠償責任。因此，若確立了基于經營者區別對待的加重責任理念，即可對戶外集體探險活動發起行為及類似行為的責任承擔作出明確判斷。

六、加重責任理念在雙方均為經營者的商事法律關系中的司法應用

一般來說，在商事關系中，之所以賦予經營者嚴格的注意義務，是因其作為經營者，與普通民事主體相比，理應有更高的判斷能力，故應承擔更為嚴格的注意義務。但需要說明的是，加重責任理念固然主要適用于經營者與非經營者所締結的商事法律關系之中，但不能將這一普遍存在的現象視為加重責任理念的當然內涵。事實上，即便商事關系當事人均系經營者，加重責任理念仍應適用。此外，在適用加重責任理念時，不應將不同類型的經營者等量齊觀，而應根據具體的主體性質作區別對待。在此方面，公司對外擔保行為法律效力的法律適用頗具代表性。

為維持公司資本的確定與充實，維護公司股東尤其是中小股東以及債權人的利益，各國公司法往往對公司的擔保行為加以限制。例如，我國臺灣地區“公司法”第16條規定：公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。《法國商事公司法》第106條規定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司簽定借款契約，促使公司同意在往來賬戶上或以其他方式進行透支，以及讓公司對他們向第三人承擔的義務提供擔保或保證。”這些禁止性規定同樣適用于總經理、法人董事的人和上述涉及人員的配偶、直系親屬以及一切中間人。

雖然我國舊《公司法》沒有明確限制我國公司的擔保能力，應認為法律未禁止公司的對外擔保能力。但該法第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”該法規定較為模糊，實踐中也存在認識上的分歧：一種觀點認為，這是對公司對外擔保能力的一般限制，無論以董事、經理的名義還是公司名義，均屬無效；另一種觀點則認為，這只是對董事、經理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的擔保行為。2005年《公司法》則不對公司對外擔保予以限制，但法律為此規定了較為嚴格的表決程序。對此，我國2005年《公司法》第16條第l款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”此外，《公司法》還對股份有限公司和上市公司的對外擔保的表決程序作了特別規定。該法第105條規定：“本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。”該法第122條規定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”依此，我國《公司法》并未否認公司對外擔保的權利能力。

關于公司對外擔保的表決程序是否為強制性規定，從而使不符合該規定的對外擔保無效，我國理論界普遍持肯定態度，最高人民法院及中國證監會的相關文件也持肯定態度。但相關司法解釋及證監會的規定都是建立在1993年《公司法》嚴格禁止公司對外擔保的基礎上，因而在此方面理論界還應進一步研究。筆者認為，公司違反《公司法》規定的表決程序對外提供擔保，除非擔保權人知道或應當知道這一情形，否則不應認為該對外擔保行為無效。因此，擔保權人知道或應當知道公司代表人越權對外擔保的判斷標準，無疑乃該類問題法律適用的關鍵。

顯然，在對擔保權人是否“應當知道”公司代表人越權對外擔保作判斷時，應根據其主體屬性區別對待。具體來說，若擔保權人為普通經營者，則應履行比普通民事主體更為嚴格的注意義務；若擔保權人為作為特殊經營者的企業，則應履行比因實施經營行為而成為經營者的一般經營者更為嚴格的注意義務；若擔保權人為銀行等金融機構，則應履行比一般企業更為嚴格的注意義務。因此，在銀行等金融機構作為公司對外擔保的擔保權人時，若作為擔保人的公司未依法或按章程規定作出相應決議，則應基于銀行等金融機構所應履行的盡職調查義務，判斷其是否構成“應當知道”公司代表人越權對外擔保。基于此，若銀行等金融機構未妥善履行盡職調查義務，則應承擔公司代表人越權對外擔保時合同無效的法律后果。

七、結語：我國商法中確立加重責任理念的立法構想

通過上文關于加重責任理念的司法應用的分析，可以發現，在我國商法中確立與適用加重責任理念具有非常重要的實踐價值。因加重責任理念適用于經營者，故經營者概念的引入乃我國商法確立加重責任理念的前提。

基于商主體性質與類型的變遷以及現代商法中商主體制度所進行的變革與應有的創新方向，筆者認為，不必在我國總綱性商法規范中確立抽象的商主體概念，而應根據我國經濟實踐及立法體系，在總綱性商法規范中采用經營者概念，并將其界定為經營行為的實施人。我國總綱性商法規范中采用經營者概念，既具有我國現行法及比較法上的立法資源，又能夠與經營行為概念形成嚴密的邏輯關系，因而可謂我國商事立法的現實選擇。不過，由于我國相關法律是在不同語境中使用經營者概念，其內涵與外延不夠明確且不盡相同，故應立足于整個法律體系對經營者概念重新定位。

筆者認為，所謂經營者，強調的是其所從事經營行為的營利性，至于其本身是否存在以營利為目的、持續地從事經營行為、辦理工商登記等理論界在界定商主體或經營者概念時所普遍強調的因素，均在所不問。至于經營者的外延，若能從現代商法的視角對經營行為的內涵與外延作明確界定，諸如作家、學校、醫院、律師事務所、行業協會等個人和組織是否屬于經營者的認識分歧即可消除。因此，在將經營者界定為經營行為的實施人的前提下，經營者內涵與外延的界定必然要取決于經營行為的界定。至于經營行為，可作如下界定：經營行為是指以營利為主要目的而實施的行為；企業所實施的行為視為經營行為，但明顯不以營利為目的的除外。至于何謂“以營利為主要目的”，因實踐中勢必存在判斷標準不清的問題，因而似應由立法明確界定。但這一問題實際上無需也無法通過立法明確界定，而由司法機關、仲裁機構及行政機關根據具體情形自由裁量即可。當然，為提高法律適用的統一性，不妨通過司法解釋、指導性案例、司法機關及行政機關的法律條文解讀等方式提供法律適用指引。

經營者及經營行為概念若能在我國民商法中予以確立，則加重責任理念事實上就已獲得確認，至于其是否實現立法化，就不是最為核心的問題了。也就是說，若加重責任理念能夠在司法機關及仲裁機構發展成為一種基本認識，則即使不以立法形式確認加重責任理念，也同樣可以立足于經營者及經營行為的概念，在司法實踐中具體應用加重責任理念。當然，若能在我國總綱性商法規范中對加重責任理念作明確揭示，無疑有利于推動其在司法實踐中獲得廣泛應用。至于其法律條文，筆者認為，我國總綱性商法規范中可對加重責任理念作如下立法構想：

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【關 鍵 詞】信托構造 讓與擔保 賬戶質押 最高額質押

融資融券交易，又稱證券信用交易，指投資者向具有會員資格的證券公司提供擔保物，借入資金買入上市證券或借入上市證券并賣出的行為。融資融券交易的實質在于證券公司向投資者授信并將授信資金或證券用于證券現貨交易，它能有效活躍證券市場，但也會因保證金交易擴大風險。雖然融資融券交易內含多重復雜法律關系，但信用是該交易的基石，而維系信用的擔保機制則是該交易的靈魂。融資融券擔保制度是最具實效而兼具抑制投機及授信人債權確保之雙重功能者。

一、監管規章的信托構造

（1）法律框架。證監會的《證券公司融資融券業務試點管理辦法》（下稱《管理辦法》）明確引進信托關系構造我國融資融券擔保機制。《管理辦法》第10、11條規定，證券公司經營融資融券業務應當分別在證券登記結算公司及商業銀行開立“客戶信用交易擔保證券賬戶”及“客戶信用交易擔保資金賬戶”，前者用于記錄客戶委托證券公司持有、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的證券，后者用于存放客戶交存的、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的資金。《管理辦法》第14條第1款規定，融資融券合同應當約定，證券公司投資者信用交易擔保證券賬戶內的證券和投資者信用交易擔保資金賬戶內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對投資者債權的信托財產。此外，滬深交易所、中國登記結算公司和證券業協會的自律性規范亦細化了以信托關系為基礎的融資融券擔保構架。

（2）信托設計。根據上述規章及自律規范，我國現行融資融券擔保機制表現為這樣一種財產信托關系：投資者作為委托人，自愿將保證金、融資買入的全部證券和融券賣出的全部資金以及上述資金、證券所生孳息全部轉移給證券公司，設立以證券公司為受托人、投資者與證券公司為共同受益人、以擔保證券公司對投資者的融資融券債權為目的的信托。“證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶”和“證券公司客戶信用交易擔保資金賬戶”內相應的證券和資金為信托財產。信托財產由證券公司作為受托人以自己的名義持有，與證券公司及投資者雙方的其他資產相互獨立，不受證券公司或者投資者其他債權債務的影響。證券公司享有信托財產的擔保權益，客戶享有信托財產的收益權，投資者在清償融資融券債務后，可請求乙方交付剩余信托財產。投資者未按期交足擔保物或到期尚未償還融資融券債務時，證券公司有權采取強制平倉措施，對上述信托財產予以處分，處分所得優先用于償還投資者對證券公司所負債務。

（3）法律困境。上述信托構造利用《信托法》對信托財產獨立性的認可，有效地保護投資者證券的安全，排除司法上的強制執行，解決了對外擔保效力及證券公司強制平倉權等問題。但信托安排亦存在悖論。首先，違背了信托法的基本原理，證券公司不能取得信托受托人資格；其次，以“受托人為證券公司、受益人為證券公司及委托人本身”的安排扭曲了擔保關系，因為充當擔保人的為債務人或第三人，債權人（擔保物的證券和資金所有權人即證券公司）并不具有作為擔保人的資格。最后，規章確定的融資融券擔保機制無法解釋投資者自我積極管理、處分用于擔保的證券及資金的權利基礎。信托關系中，委托人一般為積極參與者，受托人則應盡最大限度維護委托人利益。

二、實務界的讓與擔保構造

實務界認為，監管規章下的擔保安排是一種讓與擔保，即投資者將擔保品所有權移轉給證券公司，作為證券公司融資或融券所生債權的擔保。《管理辦法》將擔保品設為信托財產，目的就在于利用比較法上較為成熟的讓與擔保機。

讓與擔保作為一種非典型擔保方式未被我國司法實踐認可，但其能架構傳統質押與抵押之間的溝壑，融合了傳統擔保方式的優點。第一，擔保物所有權轉移，但債務人可繼續占有、使用擔保物，充分實現擔保物的利用價值。融資融券交易中，投資者可處分擔保物進行證券買賣交易。第二，操作簡便，不存在登記、轉移占有等物權法要求的程序環節。該特點應用于融資融券交易，可以很方便的實現“投資者繼續動用擔保品進行證券交易+證券公司獲得擔保”的雙重目的，又克服了傳統擔保法的程式束縛。盡管如此，讓與擔保構造仍存在法律困境。首先，我國《物權法》規定的擔保制度只有保證、抵押、質押、留置和定金五種，并無讓與擔保制度。根據物權法定原則，《管理辦法》作為部門規章不具有創設物權的效力，引入讓與擔保違背物權法基本原則，其適用值得懷疑。其次，根據《管理辦法》第31、32條的規定，引入讓與擔保將致使融資融券交易擔保效力范圍中股東權的行使存在困境，即名義所有權人為證券公司，但股東自益權與共益權由投資者享有。

三、學者的擔保機制創新

（一）賬戶質押模式。“賬戶質押說”是我國目前對融資融券交易擔保機制進行法律構造的一種新興學說。賬戶質押說認為現行融資融券監管規章已經在交易流程基礎之上構架出一個擔保安排――客戶信用交易擔保賬戶，通過將擔保物定位于賬戶本身而不是賬戶的資金，賬戶質押能夠有效地克服資金擔保物之流動性引發的對外公示障礙。賬戶質押的運作方式及功能與我國司法實踐承認的賬戶質押相似。在賬戶質押模式下，質押的賬戶以借款人名義在貸款人處開立，借款人可以使用賬戶中的資金，但必須專款專用，貸款人則對賬戶的使用進行監督，并享有優先受償的權利。依據該說，融資融券交易的擔保機制運行如下：

第一，賬戶質押的標的為客戶信用交易擔保證券賬戶及客戶信用交易擔保資金賬戶，而非賬戶內的資金及證券。賬戶名稱包含“擔保”表彰賬戶的性質，且開立在第三人證券登記結算機構及存管銀行，體現公示性。第二，融資融券所涉及的全部賬戶實現封閉流通，賬戶實行專款專用。如“投資者信用證券賬戶不得買入或轉入除擔保物和本細則所述標的證券范圍以外的證券”。第三，賬戶質押確定后，證券公司對質押賬戶內資金及證券享有強制平倉及優先受償權。客戶則可以對賬戶的資金和證券進行使用，賬戶內資金及證券價值的變動不影響擔保法律效果。

（二）最高額質押模式。最高額質押說是我國較新的一種構建融資融券擔保機制的學說，依據該學說，在融資融券交易中投資者和證券機構就融資或融券達成最高額質押協議，利用融資購買之券或者融券出賣所得之資金質押擔保證券公司債權實現。最高額指由初始保證金額和保證金比例所決定的證券公司最高授信額度。在實際操作中，當特定賬戶價值低于約定或法定最低擔保維持比例時，質押權人可要求投資者追繳保證金；若投資者不能按照要求提供，則可以處分擔保品并從中優先受償。最高額質押說支持者提出了以下論證理由以解釋融資融券交易擔保機制的合法性。

首先，我國融資融券賬戶的設計為穿透式的一級賬戶管理體制，建立了具有間接持有特征的直接持有模式，故投資者是以信用賬戶中的自有資券為借貸債務提供擔保，且擔保品具有特定性，可設定質押。中國登記結算公司按一級托管操作，但可以穿過券商看到所有投資者的明細賬戶，證券公司將全部融資融券投資者的資券，以證券公司的名義在證券登記結算機構開立投資者證券擔保賬戶，在指定商業銀行開立投資者資金擔保賬戶（一級賬戶）；在以證券公司為名義持有人的客戶證券擔保賬戶和客戶資金擔保賬戶內，為各投資者開立獨立的授信賬戶（二級賬戶），各授信賬戶記載投資者擔保物的余額。投資者與證券公司的資券相互分離，投資者之間的資券也相互獨立。在我國融資融券交易中，投資者實質上是同步直接處分一、二級賬戶下的資金和證券，證券公司僅為名義人，投資者是所融通證券和資金的所有權人。投資者以信用賬戶的自有資券為借貸債務提供擔保，即可設定質押擔保。此時，授信人的強行平倉權、優先受償權以及轉擔保、出售權等處分權均可以得到合理說明。這種賬戶的設計也表明投資者之間的財產、投資者與證券公司的財產相互獨立，具備了獨立性和特定性，即使投資者進行證券交易，使證券與資金不斷轉換，但依據滬深交易所的《實施細則》，其擔保價值應維持在一定水平之上，因此可認為其價值已被特定化。此時，可以較好的理解投資者的處分權和收益權。

其次，我國賬戶設計使得證券公司具有天然的控制客戶子賬戶內資券的功能，成為名義持有人和實際控制人，第三人可查閱投資者信用賬戶數額，利害關系人在履行必要手續的情況下，可以通過登記機構了解和把握資券的現有狀況，這與質押登記并沒有實質區別。而唯一的問題在于沒有給予投資者信用帳號資券以擔保之名。

（三）結語。目前，融資融券業務安排體現了融資融券追求效率、迅捷的特點，但這種特點與管理辦法所確定的擔保安排并未與物權法相關規定相銜接。它與建立穩定關系的物權規則存在沖突：在擔保的對外效力方面表現為擔保品的流動性對擔保物權公示性的消解；內部關系表現為擔保人對擔保品的靈活處置權與法定限制的沖突。基于此沖突，筆者認為融資融券法律制度安排必須達到以下利益平衡：第一，投資者可實際支配賬戶，依法享有處分、收益權，并因持有上市證券享有股票自益權及共益權。從保護投資者利益出發，應規定投資者對賬戶內資金與證券享有名義及實際所有權。第二，證券公司享有擔保物權，符合法律或合同規定條件時，享有強制平倉權及優先受償權，并且根據合同授權享有轉融通權利。

在管理辦法規定范圍內適用最高額質押擔保機制，只需要解決抵押物特定及抵押外觀形式問題。如上述理論所述，擔保制度在于擔保物的交易價值，在由證券公司控制的封閉賬戶內進行資金與證券的相互轉換，擔保物價值基本不變，可認定擔保物具有特定性；而“賬戶‘擔保’名稱+實際控制賬戶+證券資金賬戶劃撥方式”也足以起到“登記”作用，具有對抗第三人效力。盡管如此，依據物權法定原則，上述外觀方式獲得法律認可，仍需修法輔助。商事交易尤其金融領域制度創新日新月異，我們應該清醒認識到，是商業實踐不斷促使法律制度創新，不能要求商業交易依賴現有法律規則，困于現有法律障礙，而應當要求法律與時俱進，適時解決商業實踐問題。我國現行封閉的擔保物權制度無法滿足融資融券交易便捷的需求，在“實踐先行”不斷創新各類擔保交易結構的情形下，立法部門應當適時制定或修改法律。

參考文獻：

[1]劉玉生，楊文東.借貸加信托:融資融券業務的制度創新[J]. 中國投資,2007（4）.

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關鍵詞 強制執行效力 債權文書 權益維護

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A

《中華人民共和國公證法》第三十七條規定，“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條第一款規定，“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行”。最高人民法院了《關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提訟人民法院是否受理問題的批復》，該《批復》明確了具有強制執行效力的公證債權文書具有不可訴性的法律適用問題。公證債權文書確有錯誤 ，人民法院裁定不予執行的， 當事人、公證事項的利害關系人就爭議內容向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法應當受理。據此，公證機關作出的賦予債權文書強制執行效力的公證書與人民法院制作的發生法律效力的民事判決和裁定一樣，有同等的強制執行效力。那么，如何實現具有強制執行效力債權文書公證與公司、股東權益維護有效銜接是公證機構和公證員不容忽視不可回避的客觀現實問題。本文筆者通過一起抵押物借款擔保合同公證案例進行分析。

某甲（自然人）作為貸款人向紅河縣招商引資項目乙公司貸款人民幣5000萬元，四川省丙公司為某甲提供保證擔保，丙公司又要求某乙公司以其所有動產和不動產為丙公司提供抵押反擔保。抵押物借款擔保合同上載明，乙公司不履行或者不完全履行義務時，乙公司愿意接受依法強制執行的承諾。某甲、乙公司、丙公司三方向紅河縣公證處申請抵押物借款擔保合同強制執行效力公證。因該公證事項貸款數額巨大，公證處和公證員承擔的風險較一般公證事項的風險大，于是公證處接到申請后第一時間組織公證員對申請人提供的抵押物借款擔保合同進行審查。通過審查，公證處對抵押物借款擔保合同作如下解釋：（1）乙公司以其所有動產和不動產為丙公司提供抵押反擔保，抵押物不詳不便于法院執行要求其出具加蓋公司公章的抵押物清單并提供抵押物權屬憑證。（2）丙公司作為企業法人對外提供擔保或投資的，不得對被擔保或投資企業的債務承擔連帶責任，合同未明確約定丙公司的擔保方式約定，根據《擔保法》及《擔保法司法解釋》有關規定，推定丙公司對乙公司的債務承擔連帶擔保，違反了公司法、公司法司法解釋有關規定。（3）乙公司以其公司財產抵押的，須提供董事會、股東會或股東大會決議及公司章程。（4）丙公司以公司財產對外提供擔保的，須提供董事會、股東會或股東大會決議和公司章程。（5）公司作為企業法人，應向公證處提供營業執照。公證處耐心細致地向公證申請人進行法律法規解釋后建議申請人重新修改合同中的某些條款，因申請人達不成修改抵押物借款擔保合同中違反法律法規強制性規定部分條款的補充協議。于是公證處對某甲、乙公司、丙公司分別進行詢問，經詢問查明如下事實：一是某甲是丙公司股東，因為企業之間的借貸不符合法律規定，故，抵押物借款擔保合同上貸款人為某甲。二是乙公司用于抵押的國有土地使用權正在辦理之中無法為丙公司即時辦理抵押物登記。三是丙公司對外提供擔保的董事會、股東會或股東大會召集程序是否合法和決議內容是否違反公司章程無法查實。公證處根據查明的事實，依據法律法規規定，拒絕受理該公證事項。

通過對上述公證案件的深入分析、研究和探索，結合公司利益最大化的目的，就如何實現具有強制執行效力債權文書公證與公司、股東權益維護有效銜接，有如下意見：

一、嚴格執行具有強制執行效力債權文書公證的條件和適用范圍

具有強制執行效力的公證債權文書應當具備以下三個條件：（1）債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；（2）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；（3）債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。具有強制執行效力的債權文書的范圍應限定在以下范圍：（1）借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權文書；（3）各種借據、欠單；（4）還款（物）協議；（5）以給付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協議；（6）符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。

二、嚴格證明材料，力求證明材料達到最高蓋然標準

公證處在辦理公司對外提供擔保的抵押公證時，除要求申請人提供《公證程序規則》第十八條規定的應當提交的證明材料外還應提交《中華人民共和國公司法》第十六條：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”規定的證明材料。

三、釋明股東會或者股東大會、董事會關于公司對外提供擔保決議的法律效力

《中華人民共和國公司法》第二十二條公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。

股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。上述規定可以看出：一是某甲、乙公司、丙公司申請具有強制執行效力公證的抵押物借款擔保合同應屬企業之間的借貸，其行為違反了法律法規的強制性規定，丙公司股東會或者股東大會、董事會就此條款作出的決議無效。二是股東會或者股東大會、董事會的決議具有對內的效力，不具有對抗善意第三人的對外效力，從維護法律的穩定和交易的安全角度出發，有必要否定撤銷之訴判決的溯及力，以保護善意第三人。

四、適當援引公司法人人格否認制度

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關鍵詞：內部控制制度；擔保業務控制制度；擔保業務主要風險點

一、 天房發展的擔保業務

擔保業務屬于非常規性的業務事項，屬于高風險經濟活動。天房發展2013年8月13日對外披露的報告中顯示，截止2013年8月13日止，本公司（含控股子公司）對外擔保累計金額為 304，960 萬元，占本公司最近一個會計年度經審計的凈資產4，404，198，503.70 元的6924%。如此重大的擔保金額一旦管理不當，可能使企業遭到重創。

二、 擔保業務各個環節主要風險點及控制措施

1.決策審批階段

（1） 受理申請的主要風險點與企業采取的控制措施

主要風險點：①尚需要完善的擔保政策和管理制度，擔保申請的審核和初評缺失 ②擔保審查和評價不規范，導致申請受理常常只是形式主義。③受理人員在審核與評價時可能存在難以保持該有的獨立性和公正性的情況。④受理人員因專業素養不能勝任會導致判斷不正確，同樣可能存在職業道德問題。

企業控制措施：在財務部專門設立擔保經辦部門受理擔保業務申請。企業在受理申請環節上，只采取上述的控制措施，這一做法有所欠缺，最大缺陷在于沒有明確擔保業務政策規定擔保對象、范圍限額、禁止擔保的情形，可能導致受理和初審時沒能防范風險或者后續調查和評估人工作量大。

（2） 資信調查和風險評估的主要風險點與企業采取的措施

主要風險點：①調查評估人員缺乏專業素養致使判斷不合理，或存在職業道德問題。②應有的獨立性和公正性可能難以始終貫徹至調查評估階段。③對擔保申請人的資信了解調查不完全，未能真正了解其資產、履約能力和信譽的真實情況。④不能很好地對擔保項目進行風險評估，有效識別風險存在困難。

企業控制措施：①調查評估人員與申請受理人員、審批人員崗位分離。②財務部資金中心對申請企業經營、財務狀況及貸款用途進行調查評估。

在這環節上，企業做得比較好的是能夠做到不相容職位相分離。另外對申請人的經營狀況、財務狀況和貸款的用途進行調查。

（3） 擔保審批的主要風險點和企業采取的控制措施

主要風險點：①授權審批制度的建設還有待健全完善，需要進一步規范審批過程。②審批不嚴格或越權審批致使擔保決策出現重大失誤，后果代價嚴重。③舞弊行為存在于審批的過程中。④審批人員與申請人存在關聯關系，形成利益沖突，未申請回避。

企業控制措施：①審批人員與申請受理人員、調查評估人員崗位分離。②明確的審批制度。

2.簽訂擔保合同階段

主要風險點：①對外簽訂的合同不經過應有的授權。②合同內容隱藏的重大疏漏和欺詐可能會使企業各個方面受到損失。③簽訂合同雙方當事人可能為私謀利而損害企業利益。

企業控制措施：①訂立擔保合同時，財務部和公司監察審計部或聘請的法律顧問對擔保合同有關內容進行審查。②明確由股份公司董事長簽署保證合同，財政部資金中心的經辦人加蓋公章后一份自留，一份返回被申請企業

3.擔保過程監控階段

（1） 日常監控

主要風險點：擔保合同履行情況監控缺失或監控方式不當，不能及時發現并妥善應對被擔保人的異常情況，處理時機可能被延誤，擔保風險增加，從而遭受經濟損失。

企業控制措施：①被擔保人的財務狀況和經營情況需要由財務部資金中心定期監測。②擔保人擔保期內的財務報告等相關資料需要財務部會計部門按月收集、分析并持續關注被擔保人的情況，并編制《公司對外擔保財務明細表》。③財務部人員每季度根據監控情況編制《監控報告》，上報財務部部長。④在實施日常監控過程中，如果擔保人存在經營困難、債務沉重，或者違反擔保合同的其他情況，財務部人員必須第一時間向公司總會計師報告。

在這個環節，通過上述控制措施，企業做到了對被擔保公司的經營情況進行實時追蹤、定期分析和及時匯報，能夠有效地避免對擔保業務“重于合同簽訂、輕于后續管理”情況的發生，較好的控制企業擔保業務的風險。但卻缺乏相關信息的溝通與反饋，當財務部人員發現被擔保人存在異常情況后，不僅要第一時間向公司總會計師報告，還應將此類信息收集處理并及時傳遞，向負責受理、審核資信調查資料的擔保部門以及審批環節的各負責人進行及時反饋，告知異常情況，分析原因，提醒相關負責人注意類似企業擔保業務的申請與審批。

（2） 會計系統控制

主要風險點：①有待加強會計系統控制力，擔保業務的相關資料檔案保管的不完整，日常監控難以發揮效力。②擔保費用的收取不及時，企業利益受損。③可能因擔保業務的信息披露和會計處理不和規而受到行政處罰。④權利憑證和反擔保財產的保管存在問題，企業受損因此受損。⑤擔保合同的到期時，擔保關系不能隨之及時終止。

企業控制措施：①建立擔保業務經辦部門與財務部會計部門的信息溝通機制。②擔保的會計處理要按照國家統一的會計制度進行。③加強對反擔保財產的管理，財務部要妥善保管被擔保人用于反擔保的權利憑證，對財產的存續狀況和價值要定期核查。④財務部需要妥善保管好相應的合同等有關原始資料。⑤合同到期時，財務部按照合同約定終止擔保關系并于此之前全面清查用于擔保的財產、權利憑證。

4.代償和追償階段

主要風險點：①代償義務不履行，可能面臨法律訴訟風險，企業形象和聲譽會隨之受到影響。②承擔代償義務后，存在因被擔保人追償不力而造成經濟損失情況。

企業控制措施：①財務部發現被擔保人未能按時履行還款義務，或被擔保人破產、清算等情況時，公司了解具體情況后，及時披露相關信息，并啟動相應的反擔保程序。②嚴格追究部門和個人在擔保中未履行應有的程序，未遵守相應規則的責任。

企業的上述措施，并沒有包括被擔保人無力償債時，自覺為被擔保人代償債務的規定，也沒有包括向被擔保人追償的具體措施。另外，企業沒有對反擔保誠信做出具體規定。可見，這些措施的設置是不夠全面的。

5.專項監督階段

主要風險點：在對內部控制制度設計合理性與執行的有效性實行監督時缺乏獨立性，無法及時發現重大風險領域的內部控制缺陷、及時完善內部控制體系。

企業控制措施：①在監察審計部門組織專門機構實施內部控制評價工作。②各職能部門成立內控評價小組編寫《自我評估報告》。③由董事會和總經理辦公會對公司內部控制總體評價進行審核后，由證券部對外披露。

篇10

一、外匯保證金產品的法律屬性

為達到法制統一化的要求，對外匯保證金產品進行立法之前，首要的問題是界定外匯保證金產品與證券、期貨、外匯的異同，辨析外匯保證金的法律屬性。外匯保證金交易屬于外匯交易，外匯交易主要采用兩種方式，即交易所方式和OTC(Over－the－CounterMarket，場外交易市場，又稱柜臺交易市場)方式，外匯保證金交易屬于后者。OTC沒有固定的場所，沒有規定的成員資格，沒有嚴格可控的規則制度，沒有規定的交易產品和限制，主要是交易對手通過私下協商進行的一對一的交易。場外交易主要在金融業，特別是銀行等金融機構十分發達的國家。《我國證券法》調整的客體為:在我國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易;政府債券、證券投資基金份額的上市交易。外匯保證金既不屬于股票或債券，也不屬于證券投資基金，因而不屬于我國法律項下的證券范疇。2007年公布的《期貨交易管理條例》已經將適用范圍從原來的《期貨交易管理暫行條例》確定的商品期貨交易，擴大到商品、金融期貨和期權合約交易。所謂期貨，就是指由期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。而外匯保證金交易屬于現貨外匯交易，其雖按一定的杠桿倍數將實際交易額在原基礎上放大幾十倍甚至上百倍，但因其以24小時頻繁波動的外匯現匯行情為依據，不符合期貨的特點。《外匯管理條例》中所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產:(一)外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣;(二)外幣支付憑證或者支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等;(三)外幣有價證券，包括債券、股票等;(四)特別提款權;(五)其他外匯資產。而作為OTC交易中的一種，外匯保證金交易也被稱作虛盤交易，即指個人在交納一定的保證金后進行的交易金額可放大若干倍的外匯(或外幣)間的交易，其杠桿效應與現匯交易之間有著顯著的區別。我國銀行曾提供的實盤外匯交易，實際上是中國所獨有的一種封閉型外匯交易。無論從哪個角度而言，外匯保證金產品都不屬于外匯的法律范疇。如上所述，外匯保證金產品與我國現有法律規范所明確的證券、期貨、外匯沒有交集，因而無法適用《證券法》、《期貨交易管理條例》及《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》等期貨法律法規及司法解釋，亦難以適用外匯法律法規。法律制度的缺失及實務界對外匯保證金法律屬性認知的匱乏，致使投資者司法救濟相當艱難。《商品交易法》(CommodityExchangeAct，以下簡稱CEA)①奠定了美國金融衍生品場內交易的監管基礎，2000年《商品期貨現代化法案》則是美國金融衍生品場外交易的重要里程碑。審判實踐顯示出商品期貨交易委員會(CommodityFuturesTradingCommission，以下簡稱CFTC)的權力只限于期貨領域，對于現匯交易缺乏相應的法律權限。2008年《再授權法案》首次賦予了美國商品期貨交易委員會CFTC針對外匯交易商制定監管規則的權力。由此，所有外匯交易商必須在CFTC和美國國家期貨協會(USNationalFuturesAssociation，期貨行業自律組織，以下簡稱NFA)注冊為期貨傭金商(Fu-turesCommissionMerchant，以下簡稱FCM)，并接受上述機構的日常監管，在期限內不符合資格或沒有被核準的外匯業者將被勒令停止營業。這兩部法案的出臺，賦予了外匯保證金產品“類期貨”的法律性質，可以成為我國學者研究的藍本。

二、風險隔離機制

金融衍生品的高風險性眾所周知，②外匯保證金交易隨著互聯網的發展打破了地域的局限，在線外匯交易行業發展至今，金融欺詐和交易商破產的事情屢有發生。有外匯研究專家將外匯保證金交易的潛在風險概括為:資金安全、市場風險、高杠桿風險、網絡交易風險、信用風險和破產風險。③就法律層面而言，風險隔離機制主要應考慮資金安全和破產風險。

(一)資金安全

美國對外匯保證金交易過程中的客戶資金安全設定了較為嚴格的監管法規，《商品交易法》要求經紀商與銀行簽署合作協議，建立開展國際外匯保證金交易業務的信譽賬戶;并要求經紀商與保險公司簽署合作協議，由保險公司承擔因協議銀行破產所導致客戶賬戶的風險。CFTC和NFA要求從事期貨交易的FCM將客戶保證金與自有資金的賬戶分開，為客戶保證金設立專用的隔離賬戶(SegregatedAccount)，并將一定比例的自有資金作為準備金存入客戶的隔離賬戶。④但對于從事OTC外匯現貨交易的經紀商而言，NFA并沒有要求其為客戶建立隔離賬戶，實際上外匯保證金交易經紀商也極少為客戶設立隔離賬戶。因而，外匯保證金交易中客戶資金存在較大安全隱患。外匯保證金交易經紀商與保險公司之間簽署的合作協議也并未使客戶資金獲得外部信用增強，美國某些外匯經紀商宣稱在其公司開戶的客戶的資金受到聯邦存款保險公司(FederalDepositInsur-anceCorporation，以下簡稱FDlC)或證券投資者保護公司(SecuritiesInvestorProtectionCorporation，以下簡稱SlPC)的保護，實際上只是一種宣傳手段。FDIC的主要職能是存款保險，在銀行破產的情況下為儲戶提供一定額度的補償，而在外匯經紀商破產的情況下，未存入隔離賬戶的客戶資金得不到保護;SIPC則保護的對象是證券投資者，并不包括外匯保證金交易。經紀商的信用風險進一步擴大了客戶賬戶的資金風險。我國《期貨交易管理條例》規定，期貨交易應當嚴格執行保證金制度。期貨交易所向會員、期貨公司、客戶收取的保證金，不得低于國務院期貨監督管理機構、期貨交易所規定的標準，并應當與自有資金分開，專戶存放。期貨交易所向會員收取的保證金，屬于會員所有，除用于會員的交易結算外，嚴禁挪作他用。期貨公司應當為每一個客戶單獨開立專門賬戶、設置交易編碼，不得混碼交易。期貨公司經營期貨經紀業務又同時經營其他期貨業務的，應當嚴格執行業務分離和資金分離制度，不得混合操作。⑤外匯保證金交易相關條款的設計可借鑒期貨交易較完善的資金風險隔離機制。

(二)破產風險

美國外匯零售交易風風火火十余年，已經有數百家提供外匯零售交易的經紀商倒閉，甚至包括聲名顯赫的上市公司瑞富集團。⑥2009年5月，被譽為“外匯皇冠”的瑞士外匯交易商CrownForex被宣告破產再次引起OTC領域的波瀾。2008年美國《再授權法案》通過后，CFTC和NFA也將經紀商破產風險防范作為外匯保證金政策研究的重中之重。《美國統一商法典》規定了完善的擔保制度，⑦極大地擴大了擔保權人對擔保物的物上追索權。⑧不僅如此，美國破產法確立了安全港規則，⑨規定了六種受保護的交易，即商品合約、遠期合約、證券合約、回購協議、金融互換協議與凈額結算主協議。瑏瑠受保護主體是商品經紀人、遠期合約商、證券經紀人、金融機構、金融參與人、證券結算機構或凈額結算主協議參與人之一。瑏瑡商品期貨合約或期權合約、股票合約、與外匯相關的場內交易的任何期權，都屬于在“安全港”中受保護的交易。但是，OTC交易的經紀商不屬于安全港規則保護的主體，其場外交易的特征也使其不屬于受保護的交易范圍。而且不管是否設立了擔保，美國破產法授予股票客戶或商品客戶擁有清算理賠的優先權。但是，由于外匯保證金產品既不屬于股票也不屬于商品，所以交易客戶只能以普通無擔保債權人的資格進入破產清算程序，而且不享有優先權，所以當經紀商破產時，客戶保全其全部資金的可能性基本為零。美國國家期貨協會明確表示，外匯保證金交易沒有結算機構的擔保，客戶用于買賣外匯的入金不受任何監管機構保護，在破產時不被優先考慮。我國《破產法》將金融合約等同于一般合約進行處理，沒有建立有關金融合約的安全港規則。金融衍生交易的實踐水平與研究水平低下，更不可能在《破產法》中提及OTC交易客戶的優先地位。在法律制度的設計中，必須考慮破產風險的防范和金融秩序與安全。