上市公司獨(dú)立董事制度探究

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摘要：本文以我國上市公司獨(dú)立董事的相關(guān)制度為研究對象。首先梳理和回顧了國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于獨(dú)立董事制度的研究成果與現(xiàn)狀，再分析了獨(dú)立董事制度與我國當(dāng)下環(huán)境的融合程度，然后結(jié)合獨(dú)立董事制度的相關(guān)理論分析我國獨(dú)立董事制度在制度構(gòu)建、運(yùn)行過程中出現(xiàn)問題的原因，最后給出我國獨(dú)立董事制度的優(yōu)化思路和建議。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；公司治理；制度優(yōu)化機(jī)制

一、引言

所謂獨(dú)立董事，是指僅在公司內(nèi)擔(dān)任董事之職，除此之外不在公司內(nèi)擔(dān)任其他職務(wù)的董事，并且應(yīng)保持獨(dú)立性，獨(dú)立性即與其所受聘任職的上市公司內(nèi)部尤其是主要股東之間，不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。獨(dú)立董事產(chǎn)生存在其歷史契機(jī)。學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為，獨(dú)立董事制度被正式以法的形式認(rèn)可是在1940年，美國的《投資公司法》，伴隨著現(xiàn)代公司制的建立以及公司規(guī)模不斷擴(kuò)大的趨勢，現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)實(shí)現(xiàn)了分離，兩權(quán)分離帶來的后果即委托代理問題愈發(fā)凸顯，內(nèi)部人控制與董事會失控的現(xiàn)象頻發(fā)，委托者和受托者之間的矛盾危害了公司的整體利益，內(nèi)部權(quán)力制衡是現(xiàn)代公司的迫切需要，更加公正的監(jiān)督需要加入到公司的日常治理中。自此，獨(dú)立董事制度由構(gòu)想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。被寄予厚望的獨(dú)立董事制度，自引進(jìn)開始便一直受到廣泛關(guān)注，成為了公司治理等領(lǐng)域的研究焦點(diǎn)之一。獨(dú)立董事究竟是上市公司粉飾門面的虛設(shè)機(jī)構(gòu)還是公司治理的有效手段讓學(xué)者們一直爭論不休。有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事在完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、防止大股東掏空、防止舞弊行為、保護(hù)中小投資者權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。相反地，2015年的地產(chǎn)界“寶萬之爭”除了吸引了廣大民眾的目光，也將獨(dú)立董事制度推到聚光燈下接受評判，更有甚者給其打上了虛有其表的“花瓶董事”的標(biāo)簽。無論理論界還是實(shí)務(wù)界的分析和案例，都說明了獨(dú)立董事在實(shí)踐的過程中仍存在一些問題。

二、我國上市公司獨(dú)立董事制度存在的問題

1.我國上市公司獨(dú)立董事制度相關(guān)法律制度不完善《公司法》第一百二十二條中的規(guī)定，上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。由此條可知，獨(dú)立董事制度沒有得到《公司法》明確、清晰的細(xì)則規(guī)定，而是以證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》的形式規(guī)定其主要任免流程、職權(quán)和義務(wù)，獨(dú)立董事的重要作用遭到忽視，進(jìn)而導(dǎo)致其發(fā)揮職能的效果不理想。在獨(dú)立董事責(zé)任界定的方面，相關(guān)政策僅僅在宏觀層面提出了獨(dú)立董事提名、選聘、職權(quán)及享受待遇的規(guī)定，但對于其在履職應(yīng)達(dá)到的水平和違反法律法規(guī)、公司章程、董事會決議等方面應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任沒有過多描述。獨(dú)立董事所被賦予的職權(quán)與普通內(nèi)部董事有相同的地方，也有區(qū)別，沒有單獨(dú)的規(guī)定說明獨(dú)立董事區(qū)別于一般董事應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任，這就加大了實(shí)際操作中的難度。在企業(yè)日常運(yùn)行中，如果獨(dú)立董事違反了義務(wù)，往往承擔(dān)的并不是真正的法律責(zé)任，而是由證監(jiān)會主導(dǎo)的行政責(zé)任，以證監(jiān)會罰單形式在行業(yè)內(nèi)進(jìn)行公示和處罰。法律制度的不完善導(dǎo)致上市公司獨(dú)立董事制度缺少法律依據(jù)保障其順利實(shí)施。一方面，獨(dú)立董事制度缺少法律強(qiáng)制實(shí)施，獨(dú)立董事難以行使自己的職權(quán)。另一方面，獨(dú)立董事權(quán)責(zé)不一致，對責(zé)任的界定模糊，無法督促獨(dú)立董事積極履職，完成自己的使命。

2.我國上市公司獨(dú)立董事職能與監(jiān)事會職能重疊我國實(shí)行“二元制”公司治理結(jié)構(gòu)，在此種結(jié)構(gòu)下，董事會之外設(shè)監(jiān)事會，董事會之內(nèi)設(shè)獨(dú)立董事，監(jiān)事會制度與獨(dú)立董事制度兩措并舉，各司其職。監(jiān)事會與獨(dú)立董事在財務(wù)監(jiān)督、人員監(jiān)督、重大關(guān)聯(lián)交易監(jiān)督以及提請召開臨時股東大會方面存在著職權(quán)的重疊，導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)情況中獨(dú)立董事與監(jiān)事會相互推諉、無人問責(zé)等現(xiàn)象，這些權(quán)責(zé)不明導(dǎo)致的亂象都提高了進(jìn)行監(jiān)督的成本，阻礙了企業(yè)運(yùn)行效率的提升。因此，對這兩者的職權(quán)界定就顯得尤為重要，然而從現(xiàn)有安排來看，獨(dú)立董事的職權(quán)只受到有限的法律保護(hù)，兩個機(jī)構(gòu)的分工不明，影響了制度的發(fā)展。

3.我國上市公司獨(dú)立董事缺少獨(dú)立性獨(dú)立董事獨(dú)立性缺失的內(nèi)在邏輯在于，從獨(dú)立董事的選聘流程上來看，董事會、監(jiān)事會等企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)被賦予了獨(dú)立董事的提名權(quán)，獨(dú)立董事再經(jīng)過股東大會推選進(jìn)入董事會，而現(xiàn)實(shí)情況中，大股東控制股東大會或內(nèi)部人控制的情況很大程度上影響著獨(dú)立董事的選任，進(jìn)而其獨(dú)立性受到影響。除了獨(dú)立董事的選任可能存在影響?yīng)毩⑿砸蛩赝?，在?dú)立董事履職的過程中，當(dāng)發(fā)現(xiàn)公司內(nèi)部的舞弊或其他違規(guī)行為時，缺少行政效力，難免會得罪公司管理層，面對大股東的壓力，從現(xiàn)有案例來看，獨(dú)立董事不是失去獨(dú)立地位，就是以獨(dú)立董事辭職收場，獨(dú)立董事地位不高，無法與大股東、管理層抗衡。在我國股權(quán)較為集中的公司環(huán)境下，本是用來監(jiān)督和防范大股東掏空行為的獨(dú)立董事，由于獨(dú)立董事制度設(shè)計上的不合理，面臨著失去獨(dú)立地位與監(jiān)督效力的風(fēng)險。

4.我國上市公司獨(dú)立董事制度缺少完善的運(yùn)行機(jī)制（1）獨(dú)立董事的選聘機(jī)制不合理我國上市公司獨(dú)立董事的選任是單向的，獨(dú)立董事由董事會、監(jiān)事會或者擁有超過1%已發(fā)行股份的股東提名，再到股東大會選舉，最后得到聘用。在這種機(jī)制下，雖然“獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性”的規(guī)定從制度設(shè)置層面極力避開獨(dú)立董事與受聘公司之間的關(guān)聯(lián)，但事實(shí)上獨(dú)立董事的選任很可能受到大股東、控股股東、實(shí)質(zhì)控制人的操控。制度設(shè)計從源頭就無法規(guī)避獨(dú)立性缺失風(fēng)險，必然影響整套制度的運(yùn)行。（2）獨(dú)立董事制度激勵機(jī)制仍待完善《指導(dǎo)意見》中特別提出，獨(dú)立董事有權(quán)從所任職公司獲取適當(dāng)津貼。津貼的標(biāo)準(zhǔn)由各上市公司按董事會預(yù)案流程制定。在薪酬激勵方面，研究表明，給予獨(dú)立董事參會津貼能激勵他們積極履職。國內(nèi)學(xué)者的研究同樣表示薪酬過低是激勵不足問題產(chǎn)生的原因之一，低薪酬無法提高獨(dú)立董事履職的積極性，使其在工作上采取消極或無為的方式參與治理，因此導(dǎo)致公司盈余管理程度的提高。激勵過度則會造成不必要的浪費(fèi)。因此，激勵不足和激勵過度都是股東們不愿意看到的情況。設(shè)置獨(dú)立董事津貼由董事會牽頭，使得獨(dú)立董事對董事會形成依賴關(guān)系，這種全憑獨(dú)立董事的個人素質(zhì)而不設(shè)計防范機(jī)制以求保障獨(dú)立董事激勵機(jī)制達(dá)到預(yù)期效果的方法，顯然是行不通的。同時，獨(dú)立董事在日常履職的過程中面臨不同勞動但同薪酬的情況，導(dǎo)致激勵的缺位。從現(xiàn)實(shí)情況來看，盡管獨(dú)立董事存在身兼多家公司的情況，但其薪酬遠(yuǎn)低于董事會其他董事和高級管理者。（3）獨(dú)立董事約束機(jī)制不到位權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。獨(dú)立董事集其他普通董事職權(quán)與特別職權(quán)于一身。然而現(xiàn)實(shí)情況錯綜復(fù)雜，加上獨(dú)立董事與監(jiān)事會職權(quán)上的重疊，加大了約束獨(dú)立董事不當(dāng)行為在實(shí)際操作中的難度。獨(dú)立董事違規(guī)通常都受到一定的行政處罰，《指導(dǎo)意見》中明確表示的獨(dú)立董事受到懲處的情況即未積極參加董事會會議累計達(dá)到一定次數(shù)，將會被退出。現(xiàn)行《公司法》及《證券法》和部門規(guī)章沒有明確地規(guī)定獨(dú)立董事進(jìn)行違法行為的處罰，并沒有回答獨(dú)立董事違法是否與其他普通董事同責(zé)，追究什么樣的法律責(zé)任的問題。

三、影響我國上市公司獨(dú)立董事制度的因素

1.獨(dú)立董事制度相關(guān)法律法規(guī)不完善獨(dú)立董事制度相關(guān)法律制度的不完善具體體現(xiàn)在，一方面，制度建立上缺乏強(qiáng)制性，忽視了其重要性，且無法強(qiáng)有力地保障其實(shí)行；另一方面，獨(dú)立董事的法律責(zé)任沒有清晰的界定，加大了實(shí)際操作的難度。獨(dú)立董事制度的法律保障主要來自現(xiàn)行《公司法》。首先，獨(dú)立董事?lián)碛卸聲渌碌穆殭?quán)，同時獨(dú)立董事還被賦予了體現(xiàn)其獨(dú)立地位的特殊職權(quán)。法律雖然承認(rèn)了獨(dú)立董事的地位和作用，但沒有回答獨(dú)立董事違法行為是否與其他普通董事同責(zé)的問題。其次，《公司法》及《證券法》等法律中并未明確指出獨(dú)立董事制度實(shí)施過程中具體的法律規(guī)范問題。在獨(dú)立董事提名、聘用、履職、監(jiān)督、退出等各個環(huán)節(jié)上，沒有相關(guān)的法律說明。再次，2001年的部門規(guī)章《指導(dǎo)意見》中指出了獨(dú)立董事的行使職權(quán)的大范圍，其中明確提出與責(zé)任相關(guān)的僅參加董事會會議未達(dá)到指定次數(shù)應(yīng)當(dāng)被撤換一條，建立獨(dú)立董事責(zé)任保險制度也只是一句話帶過，對其義務(wù)與應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任沒有詳細(xì)的規(guī)定。

2.我國上市公司股權(quán)集中度高根據(jù)CSMAR數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)，截至2021年底，第一大股東持股比例超過20%的公司數(shù)量占全部上市公司總數(shù)的80%左右，且前十大股東持股比例相當(dāng)高，第一大股東與第二大股東的股權(quán)數(shù)量之間存在巨大差異，由此可以推斷，中國上市公司普遍的股權(quán)特征是大股東獨(dú)大的集中所有權(quán)結(jié)構(gòu)。適度的股權(quán)集中能夠發(fā)揮其正面作用，有效地防范管理層過度自信帶來的短視行為和投機(jī)行為。問題出在股權(quán)集中下的評價標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置和監(jiān)督機(jī)制的不完善。然而，我國由大股東控股的上市公司由于內(nèi)部治理不完善，股東間的股權(quán)差異大導(dǎo)致了股權(quán)制衡缺失問題，中小投資者容易被占據(jù)絕對優(yōu)勢的大股東侵占其權(quán)益。大股東若存在違法違規(guī)行為有能力規(guī)避獨(dú)立董事的監(jiān)督，這就導(dǎo)致獨(dú)立董事無法發(fā)揮預(yù)想作用，獨(dú)立董事的設(shè)置不過是響應(yīng)政策要求，獨(dú)立董事成為了企業(yè)行權(quán)框架中華而不實(shí)的裝飾品。

3.獨(dú)立董事制度設(shè)計存在缺陷設(shè)計合理的選任制度可以規(guī)避可能影響?yīng)毩⑿缘囊蛩?。國外公司多設(shè)置專門的提名委員會進(jìn)行獨(dú)立董事提名的工作，且提名委員會成員大多也為獨(dú)立董事，這種制度的好處在于很大程度避開了大股東的影響，保證了獨(dú)立董事的話語權(quán)?，F(xiàn)行的獨(dú)立董事選任制度的風(fēng)險是顯而易見的，在股權(quán)較為集中的情況下，大股東或控股股東有著巨大優(yōu)勢，大股東不僅可以通過控制董事會和監(jiān)事會，還可以通過控制股東大會干擾獨(dú)立董事的選任、聘用，危害其獨(dú)立性。此外，聲譽(yù)具有激勵與約束雙重效果。獨(dú)立董事外在形象，如名譽(yù)、聲望等，影響上市公司與行業(yè)對其的評價，而這種評價信息又會在業(yè)界進(jìn)行傳播進(jìn)而影響其在人力資源市場上的價值。鑒于此種情況，理性的獨(dú)立董事在乎自身名譽(yù)和未來發(fā)展，聲譽(yù)激勵就能夠達(dá)到督促其勤勉履職、恪守規(guī)則的效果。另外，獨(dú)立董事違反注意義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；違反忠實(shí)義務(wù)時，則構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。根據(jù)相關(guān)政策法規(guī)，獨(dú)立董事應(yīng)對上市公司誠信且勤奮履職，從整體角度出發(fā)維護(hù)公司全體及股東的合法權(quán)益。《指導(dǎo)意見》中可供參考的，一是獨(dú)立董事在何種情況下罷免，二是提出上市公司可以按需建立獨(dú)立董事責(zé)任保險制度以降低不當(dāng)決策的不利影響，但沒有提出相關(guān)制度制定標(biāo)準(zhǔn)。

四、完善我國上市公司獨(dú)立董事制度的建議

1.完善我國上市公司獨(dú)立董事制度的相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)范為適應(yīng)近二十年新變化的現(xiàn)實(shí)需求，我國應(yīng)根據(jù)新的變化完善相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)范。在獨(dú)立性方面，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)窮盡干擾因素?！吨笇?dǎo)意見》已經(jīng)從擔(dān)任獨(dú)立董事人員的社會關(guān)系的角度作出限定。同時，《指導(dǎo)意見》還對擔(dān)任獨(dú)立董事的個人、其親屬和所在單位對上市公司的持股情況做了較為細(xì)致的規(guī)定。除此之外，社會關(guān)系僅是獨(dú)立性的影響因素之一，資金往來也能作為獨(dú)立地位的佐證。我國法律法規(guī)還應(yīng)規(guī)定獨(dú)立董事個人、其親屬和其所在的機(jī)構(gòu)與任職公司資金來往的限額。應(yīng)設(shè)計合理的制度對特定情況下的獨(dú)立董事行為進(jìn)行責(zé)任免除。董事會的決議在違法、違背行政法規(guī)及公司相關(guān)規(guī)定等情況下致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失，參與決議的董事對公司應(yīng)進(jìn)行賠償。

2.完善獨(dú)立董事選任制度、資格機(jī)制及激勵機(jī)制除了上述的完善獨(dú)立董事制度法律法規(guī)，保障獨(dú)立性之外，為了使獨(dú)立董事更好發(fā)揮其作用，獨(dú)立董事在選任上還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。（1）建立提名委員會與薪酬委員會等相關(guān)配套措施獨(dú)立董事制度中讓人詬病的一處即獨(dú)立董事的提名與選任，董事會、監(jiān)事會或部分股東擁有提名權(quán)。首先，獨(dú)立董事提名和選任都容易受到大股東的影響，容易干預(yù)獨(dú)立董事的獨(dú)立性。其次，監(jiān)事會本身作為內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)又被授予了參與決策的權(quán)利，造成了職能混亂。因此，公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的提名委員會，透明化、規(guī)范化提名及選任過程。（2）建立獨(dú)立董事人才市場，提高獨(dú)立董事人員素質(zhì)獨(dú)立董事是專家化的決策者、監(jiān)督者。在選任獨(dú)立董事時除了注意獨(dú)立董事是否符合獨(dú)立性規(guī)范之外，還應(yīng)注意其專業(yè)背景、職業(yè)經(jīng)歷以及地理距離等。除了選任專業(yè)的會計人員，企業(yè)還應(yīng)該注重獨(dú)立董事知識結(jié)構(gòu)，使獨(dú)立董事有能力發(fā)揮其職能進(jìn)行決策、監(jiān)督及咨詢，以求最大化公司利益。（3）完善獨(dú)立董事的激勵措施我國上市公司目前普遍更加關(guān)心直白的薪酬激勵，而忽視了聲譽(yù)的雙向作用。在聲譽(yù)激勵機(jī)制方面，有著較高名望的學(xué)者和財務(wù)專業(yè)背景人士的失職行為更受到外界關(guān)注，因?yàn)^職、失職導(dǎo)致名譽(yù)掃地的負(fù)面影響更大，故聲譽(yù)激勵對其可能作用更大，理性的獨(dú)立董事會提高自己的道德水平與職業(yè)技術(shù)能力，以求獲得更高的聲譽(yù)。這就要求公司在完善激勵機(jī)制的過程中，要針對獨(dú)立董事的個人特征制定激勵的方案，不應(yīng)忽視聲譽(yù)激勵，應(yīng)采取薪酬激勵與聲譽(yù)激勵相結(jié)合的模式，勉勵獨(dú)立董事主動、勤奮地履行職責(zé)。

3.加強(qiáng)獨(dú)立董事與監(jiān)事會監(jiān)事的分工與合作針對我國目前監(jiān)事與獨(dú)立董事職權(quán)重疊的問題，在立法和公司章程上還應(yīng)厘清獨(dú)立董事與監(jiān)事會監(jiān)事的職權(quán)的界限。理想狀態(tài)下，獨(dú)立董事與監(jiān)事會職責(zé)分明、各有側(cè)重，具有較高的可操作性和可理解性。在我國，監(jiān)事會被廣泛認(rèn)為職權(quán)被弱化，因此，厘清獨(dú)立董事與監(jiān)事職權(quán)，也能更好發(fā)揮監(jiān)事會職能，完善公司內(nèi)部的監(jiān)督制度。

4.建立獨(dú)立董事考評機(jī)制建立和完善獨(dú)立董事的考評機(jī)制是督促獨(dú)立董事履職的方式之一，首先要明確獨(dú)立董事義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，在考慮標(biāo)準(zhǔn)的時候要針對不同獨(dú)立董事的特質(zhì)。盡管選任獨(dú)立董事時對其設(shè)置了一定的標(biāo)準(zhǔn)，即獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備何種能力，但實(shí)際情況中，獨(dú)立董事并不全都擁有公司治理經(jīng)歷。對專注于技術(shù)、科研等不具備公司經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)立董事，發(fā)表獨(dú)立意見，盡自己最大努力則視為履職。對具有相關(guān)專業(yè)背景、有公司經(jīng)營經(jīng)歷的獨(dú)立董事，表現(xiàn)出專業(yè)水準(zhǔn)，則視為盡職盡責(zé)。

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作者:劉永暉 單位:江西省吉安市永豐縣財政局