民間借貸起訴標準范文

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篇1

    另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項，某甲要求對該款項另案處理。在該案的終審判決中，確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，但該款項是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項的性質作出認定和處理。

    本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。

    第一種意見認為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應駁回某甲訴訟請求。但本案的相關事實是，雙方均承認有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項另案處理。該案的終審判決中，已確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規范，但根據本案事實情況，某甲有事實證據證明某乙收到款項35000元，并有事實證據充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實理由，因此，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以下簡稱《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準的規定，可在借款事實與雙方橡膠買賣關系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關系。某甲與某乙之間發生的35000元借款關系成立，某乙應向某甲償還借款35000元。

    第二種意見認為，本案為民間借貸糾紛，雙方當事人爭議的焦點是某乙有否借某甲35000元。根據舉證責任分配的一般規則即“誰主張誰舉證”的規定，應由某甲承擔舉證責任，證明雙方存在借貸關系。從某甲提供的兩份證據1、收條，2、雙方發生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關系，依照《若干規定》第二條的規定，故應駁回某甲訴訟請求。

    筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據某甲起訴的內容，從“不告不理”和法律尊重當事人意思自治原則的訴訟理念出發，本案案由應確定為民間借貸糾紛。法官應圍繞民間借貸糾紛案件的性質和特征來審理本案。

    （2）關于當事人舉證責任分擔問題。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據民事訴訟法第一百零八條的規定，應要求原告提供書面借據；無書面借據的，應提供必要的事實根據……”從這個規定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔舉證責任，由原告提供書面借據或欠條，證明其主張。具體到本案，應由某甲承擔舉證責任，只有在某甲能夠提供證據證明其與某乙存在借貸關系的前提下，而某乙對借貸關系予以否認，舉證責任才轉移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據具有不同的法律特征，收條內容反映的是給付關系，借據反映的是借貸關系。從某甲提供的收條內容來看，不具有民間借貸的性質和特征，只能認定雙方給付與收款的事實，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認該借款事實存在。顯然，某甲所舉證據不足，不能說明雙方之間的借貸關系成立。（2）雙方發生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認定雙方存在橡膠買賣關系，并確認35000元沒有計算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質的款項，該案終審判決書沒有作出認定與處理，正因為如此，某甲才另案起訴。但以該份證據證明某甲與某乙存在借貸關系，顯然不能成立，所以，某甲認為35000元是借款要求某乙返還，證據不足，應予駁回。筆者認為，在某甲沒有直接證據（借據或欠條）證明雙方存在借貸關系的情況下，從雙方承認相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關系，并因此發生買賣合同糾紛這一事實來看，根據《若干規定》第64條的規定，運用邏輯推理和日常生活經驗，該35000元認定為發生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。

    （3）關于當事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當事人意思自治的原則。《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”以上規定都是法律尊重當事人意思自治原則的具體化、條文化。當事人有權行使民事權利和訴訟權利，也可以放棄民事權利和訴訟權利。一方當事人的違約行為造成違約責任與侵權責任競合時，另一方當事人有權選擇對其有利的法律關系提起訴訟要求違約方承擔責任，也就是對訴因的選擇。人民法院應尊重當事人對訴因的選擇，并圍繞當事人的訴因和與之相對應的法律關系，合理確定當事人的舉證責任，依據相應的法律規范，判定當事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關事實來看，某甲與乙存在橡膠買賣關系是不爭的事實，且35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內，可見，35000元是另外一張獨立單據，同時某乙也承認收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責任應由某乙承擔。如果某乙沒有證據證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應視為某乙多收到某甲貨款，應予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質不同的民事法律關系，法律關系不同，選擇訴因不同，承擔舉證責任不同，裁判結果也就不同。第二種意見根據“不告不理”和尊重當事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質和特征，確定某甲承擔舉證責任，并根據某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。

    （4）關于運用高度蓋然性的證明標準能否推定本案借貸關系成立的問題。《若干規定》第七十三條第一款規定“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”也就是規定了高度蓋然性的證明標準。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質。高度蓋然性即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法。將高度蓋然性的證明標準運用于民事審判，是指在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以確認。適用任何法律規定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標準運用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，且與待證事實有一定的關聯，但沒有足夠的依據否定對方的證據。（2）這兩個相反證據的證明力有大小之分。其實際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據和對證據的去粗取精、去偽存真的判斷認論過程是否正確、科學，是否符合證據的“三性”即真實性、合法性、關聯性的要求為前提。法官通過對證據的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據作為認定案件事實的依據。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關系成立的前提下，就不存在證據證明力大小之分，也就不能對證據的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在借貸關系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認為，根據本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在買賣關系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標準支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規定》第三十五條第一款的規定，行使釋明權告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應根據《若干規定》第七十三條第二款、第二條的規定，以某甲舉證不能應承擔不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。

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論文關鍵詞 民事訴訟 法官釋明權 監督機制

釋明權是指民事訴訟中，法官基于法律正當程序和司法資源合理配置的理念，在民事訴訟當事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當、或提供的證據不夠充分而誤認為自己證據足夠充分時，由法官行使的對當事人進行發問、提示或啟發，引導當事人澄清問題、補充完整、排除與法律意義上的爭議無關的事實或證據的職權。由于理論上及實踐中對法官釋明權制度研究不透，立法不全，應用不熟，形成法官釋明權制度使用上的瓶頸，特別對法官而言，更顯無所適從，在一定程度上制約了司法審判公正高效目標的實現。本文著重論述民事訴訟中法官釋明權行使中存在的問題，并提出相應建議，以促使法官規范行使釋明。

一、問題的引出

分析法官釋明權行使中存在的問題，最需要的是對司法實踐中涉及釋明權行使的案件進行實證分析。下面依據兩起典型的實例作為分析樣本來嘗試述明現行法官釋明權在司法實踐中遭遇的困境。

案例一：紀某向鄭某購買一輛電動汽車。由于該電動汽車沒有獲得生產許可而不能上牌，禁止上路，紀某起訴要求鄭某退還購車款21350元。經審理，法院認為雙方之間的買賣合同無效，判決鄭某退還紀某購車款21350元。鄭某不服一審判決而提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。案件生效后，紀某申請強制執行，鄭某交納執行款21350元，紀某于當日將電動汽車移交至法院。因電動汽車存在損壞不能啟動，鄭某起訴要求紀某返回電動汽車，并對電動汽車恢復原狀或賠償相應損失；若不能恢復原狀，則賠償折價損失款。審理過程中經對車輛損失進行評估得出評估結論為車輛損失評估值為4000元，法院判決紀某向鄭某返還電動汽車并支付車輛損失4000元。

案例二：鄒某向倪某賬戶內轉賬26萬元，后鄒某要求倪某還款未果，以雙方存在借款關系為由起訴要求倪某歸還借款并支付利息。倪某對借款事實予以否認，認為該款系鄒某歸還之前向倪某的借款。法院向鄒某進行釋明，要求鄒某補充提供借款合意的相關證據，或者根據現查明的事實變更訴訟請求和理由。經釋明后，鄒某變更了訴訟請求和理由，要求倪某返回23萬元不當得利款項，并賠償利息損失。經審理，法院判決倪某返回鄒某不當得利款項23萬元并駁回其他訴訟請求。雙方均不服一審判決而提起上訴，二審法院認為鄒某稱訴爭款項系向倪某的借款，缺乏借貸憑證，其后變更訴訟請求又稱訴爭款項系倪某的不當得利，亦缺乏法律要件，故判決撤銷一審判決，駁回鄒某的訴訟請求。

二、涉及的釋明權相關問題思考

以上兩個案例系司法實踐中的真實案例。案例一中，一審法院判決鄭某退還紀某購車款21350元，二審法院維持原判，該案件判決看似沒有問題，但從后續鄭某又起訴要求紀某返還電動汽車來看，雙方存在累訴現象。如果法院在雙方第一次訴訟時，向鄭某就電動汽車是否要求返還問題進行釋明，即告知買賣合同如認定無效，鄭某有權要求紀某返還電動汽車，并征詢雙方對汽車返還的意見，便可通過一次訴訟解決雙方的糾紛，不會再有后續的訴訟。在類似的案件中，一審法院未釋明作出判決，當事人上訴至二審法院后，二審法院的判決也不統一，有的案件判決予以維持，有的案件二審向當事人釋明后予以改判，增加了返還標的物的判決內容。

關于案例二，《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條規定：債權人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務人提出雙方不存在借貸關系或者其他關系抗辯的，債權人應當就雙方存在借貸合意提供進一步證據。對能夠查明雙方存在借貸關系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務屬其他法律關系引起的，法院應向當事人釋明，由債權人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關系審理。該類案件中，法官行使釋明權的前提是查明債務屬其他法律關系引起，而在案例二中，一審法官在未查明雙方存在不當得利關系引起債務情況下，向當事人進行釋明導致二審改判。兩個案例均因法官釋明權把握不當造成當事人的上訴或累訴，成了影響司法和諧的不良因素。

司法實踐中，法官行使釋明權多依據其自身的理解來進行，存在的問題主要表現在：

一是怠于行使釋明權。在訴訟案件激增的背景下，不行使釋明權無需承擔責任，而行使釋明權則可能存在錯誤風險，使得部分法官怠于行使釋明權。個別法官在認定案件事實時，沒有進行充分說明和必要的詢問，就直接簡單地作出認定或否定。甚至對當事人的陳述、主張、舉證出現不當或對訴訟活動的法律規定不了解時，也沒有向當事人解釋說明和提示指導。案例一就屬于法官該行使釋明權卻未行使的情況，造成了當事人的累訴。

二是錯誤行使釋明權。因法官對法律規定、案件性質的把握不準，導致釋明不當，該釋明的沒有釋明或不該釋明的而釋明，甚至出現錯誤判斷，給當事人指示了錯誤的方向，干擾了當事人意識自治和處分權的行使。如案例二即屬于因一審法官錯誤釋明導致二審改判的案件。

三是過度行使釋明權。個別法官由于民事訴訟過程中受職權主義傳統的影響，行使釋明權時職權探知主義痕跡明顯，依據個人理解進行釋明，造成釋明權的擴大適用。如將釋明權行使變成指導一方當事人提供訴訟資料，告知當事人支持其主張所需的證據清單等。

綜上，法官在司法實踐行使釋明權存在上述諸多問題，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷難把握；（二）法官素質難匹配；（三）法官監督機制缺失。

三、我國民事訴訟釋明權規范行使的思考

解決釋明權制度在實踐中的問題，促使法官規范行使釋明權具有重要意義。法官正確行使釋明權：

一是有利于實現程序和實體公正，實現社會正義和諧。民事訴訟要求當事人的訴訟請求明確，證據充分。而現階段當事人的素質、法律意識還難以滿足上述要求，多數當事人仍缺乏舉證的風險意識。法官通過行使釋明權，使當事人明確訴訟請求，把不適當的主張、請求予以排除、更正，提供或補充證據，使雙方當事人的訴訟權利在平等保護下查明案件事實，使當事人得到公正裁判。

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論文關鍵詞 民間融資 金融犯罪 非法吸收公眾存款罪 

2012年5月21日，浙江省高級人民法院經重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。至此，這起長達6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學界的討論仍在繼續。早在3月28日，國務院召開常務會議就已經決定設立溫州市金融綜合改革實驗區，這是否意味著吳英案的結束正標志著我國民間金融改革的開始？

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會主義市場經濟的迅速發展，我國民營企業越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業很難從正規的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現象十分普遍。造成現今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規定。

2.“公眾存款”的模糊性

對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規定，很大程度上是一種結合個案的經驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數說。另一種觀點持不特定或多數說。不論是“不特定”還是“多數”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。

其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規定清楚。

（二）法規、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。

正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現在兩個方面：

一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構

筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現在兩個方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定如果以利息數量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區經濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區分其與民間借貸之間的關系

在筆者看來，兩者最大的區別其實就是兩點：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。

2.借款對象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數、范圍、親疏程度、安全系數、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。

（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛

在正確區分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業道德建設，執法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發揮其正確的導向作用。

（三）寬嚴相濟地適用刑事手段

我國經濟的快速發展，一方面需要規范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

一方面，對于司法實踐中已涉嫌構成非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人可以適用諸如“附條件不批捕”，“附條件不起訴”的決定。如果可以達成刑事和解，犯罪嫌疑人能夠及時返還所借款項或是制定還款計劃，將社會危害降到最低點，則可以作為從輕、減輕甚至是免于刑罰的情節。如此，“寬”的一面不僅可以減少危害行為造成的損失，而且可以避免引發新的矛盾產生。

篇4

1. 若在審理過程中知道，E公司可以以利害關系人的身份向法院提出異議，異議內容是擔保物權不成立。在執行過程中知道，向執行法院書面提出異議，主張對執行標的擁有足以排斥的權利，并舉證加以證明。

2. 前訴和后訴當事人相同，訴訟標的相同，后訴請求實質上否定前訴裁判結果，構成重復起訴。

3. 在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審原告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

4. 在債務人被申請破產后，債務人和債權人簽訂有仲裁協議的，可以通過仲裁方式解決債權債務糾紛。法院應當將相關債權人的分配額提存。

5. 本案一審當事人不完全正確;溫茂昌作為原告以及郝志強，包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。《民法典》第1252條規定，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，有建筑單位與施工單位承擔連責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。因所有人、使用人或者管理人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌的、塌陷造成他人損害的，由所有人、管理人或者第三人承擔侵權責任。

6. 溫：對郝志強系該樓房的所有人，包童新系該樓房的使用人，被該樓房窗戶玻璃砸傷的事實，花費醫療費8500元的事實及進入該樓房范圍并無故意的事實承擔證明責任。包：對掉落的窗戶玻璃的質量問題承擔證明責任。郝：對包使用窗戶、溫擅自進入私宅范圍承擔證明責任。

7. 遺漏被告，未向郝送達傳票，缺席判決。一審法院通過包向郝送達開庭傳票沒有法律依據，屬于違法行為；法院為依法向郝送達開庭傳票，進而導致郝缺席審判，不符合作出缺席判決的條件，嚴重限制了郝的辯護權的行使。二審法院應當裁定撤銷原判，發回重審。

8. 商作為案外第三人，有兩種救濟途徑。一、先向法院提出書面異議，若被法院駁回，可以向原審法院申請再審；二、可以向原審法院提出第三人撤銷之訴。

9. 第三人撤銷之訴：一、訴訟主體：有權提起第三人撤銷之訴的必須是當事人以外的第三人，該第三人應當具備訴的利益，即其民事權利受到原案判決的損害。二、訴訟客體：損害了第三人民事權益的發生法律效力的判決書；三、提起訴訟的期限、條件和受理法院：期限為知道或應當知道其民事權利受到損害之日起6個月內；條件為因不能歸責于本人的原因未參加訴訟、發生法律效力的判決全部或部分內容錯誤、判決書內容錯誤而損害其民事權益；受理法院為作出生效判決的法院。案外人申請再審：1、適用一審程序再審的，得追加案外人為第三人；適用二審程序再審的，應先調解，調解不成的，應撤銷原審判決，發回重審，并在重審中追加案外人為當事人。

10. 執行和解協議產生的法律后果：（1）和解協議達成后，執行程序中止，若債權人撤回執行申請，執行程序終結：（2）如果在執行和解履行期內債務人履行了和解協議，執行程序終結，視為執行完畢；（3）如果在執行期屆滿后，債務人沒有履行和解協議，債權人可以申請恢復執行，執行和解協議失效。如果債務人履行了執行和解協議的一部分，執行時應當對該部分予以扣除。（4）債權人可以選擇就和解協議提起訴訟，要求債務人履行或承擔違約責任；（5）若債務人瑕疵履行或者遲延履行，債權人可以就和解協議提起違約之訴；（6）若和解協議無效或可撤銷，債權人可以起訴，將和解協議確認無效或者撤銷后，申請執行原執行依據。

11. 參與分配的條件：（1）被執行人的財產無法清償所有債權人的債權；（2）被執行人為自然人或者其他組織，而非法人；（3）有多個申請人對同一被申請人享有債權；（4）申請人必須取得生效的執行依據；（5）參與分配的僅限于金錢之債；（6）參與分配必須發生在執行程序開始之后u，被執行人的財產清償完畢之前。

12. 一般授權：不能進行和解，變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加訴訟請求以及上訴外，其他訴訟權利均可行使。

13. 解決糾紛的途徑：自力救濟---協商，和解；社會救濟---讓第三方救濟，如調解，仲裁；公力救濟---向法院起訴。

商法

1. 《全國法院破產審判工作會議紀要》第32點：當關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時，可例外適用關聯企業實質合并破產方式進行審理。 第36點：人民法院裁定采用實質合并方式審理破產案件的，各關聯企業成員之間的債權債務歸于消滅，各成員的財產作為合并后統一的破產財產，由各成員的債權人在同一程序中按照法定順序公平受償。

2. 代持股糾紛 《公司法》第32條第3款：公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。第24條第3款：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。第25條：名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權李為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照《民法典》第311條（善意取得）的規定處理。名義股東處分股權對實際出資人造成損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

3. 實際出資人訴爭股權所有權人的身份提出執行異議（兩種觀點）

根據《公司法》第32條第3款的規定和商法的外觀主義原則，股權代持協議只能約束簽訂協議雙方，對于合同以外的第三人沒有約束力。第三人有權信賴工商登記對股東的形式記載，并可據此請求法院強制執行登記的股東名下的股權。故對實際出資人提出的執行異議不應支持。

4. 出資瑕疵股權的轉讓規則------《公司法解釋（三）》第18條：有限責任公司知道未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

5. 公司收購股權-------《公司法》第74條第1款，可概括為“五五合分轉，該死不死改章程---可請求公司回購股權”。

6. 股東請求司法解散公司（公司僵局）-------《公司法》第182條：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

7. 依據《公司法》所規定的程序，公司解散后應實行如下行為：依第183條及時成立清算組；清算組按照法律規定的期限，按第184條至187條進行各項清算工作；清算結束后，根據第188條，清算組應當制作清算報告，報股東會確認，并報送有關機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。

8. 公司人格否認--------《公司法》第3條：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第20條第3款：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

9. 分取紅利，優先認購----------《公司法》第34條：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

10. 股東出資是否加速到期--------在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；（2）在公司債務產生后，公司股東會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

11. 《企業破產法》第36條規定，債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人負有追回義務。

12. 抽逃出資--------《公司法解釋（三）》第12條，第14條

13. 以不享有所有權的財產出資的處理--------《公司法解釋（三）》第7條第1款：出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照《民法典》第311條的規定予以認定。

14. 股東出資履行--------《公司法》第28條：股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承當違約責任。

行政法和行政訴訟法

1. 行政行為的認定：主體要件----行為的作出主體是行政機關或者是有行政權的組織；職權要件----行為背后是運用或行使行政職權；結果要件----行為對公民、組織權利義務 的具體處理、強制處理或者實際影響

2. 行政確認和行政許可的區別：對象不同-----行政許可一般是使相對人獲得某種行為的權利或從事某種活動的資格；行政確認僅僅是確認相對人的法律地位、權利義務和法律事實等。法律效果不同-----行政許可是允許被許可人今后可以進行某行為或活動，其法律效果具有后及性，沒有前溯性；行政確認是對相對人既有的身份、能力、權利、事實的確認和認可，其法律效果具有前溯性。行政許可的設定事項-----《行政許可法》第12條。

3. 行政訴訟的撤訴：《行政訴訟法》第62條和第87條，《行政訴訟撤訴規定》第2條（四個要件：原告真實意思表示，被告改變被訴行政行為且合法，書面告知法院，第三人無異議）

4. 行政訴訟的判決：《行政訴訟法》第70條（撤銷或部分撤銷判決）和第72條（履行判決）

5. 行政機關強制執行程序：《行政強制法》第35-38條，第44條（違法建筑物強制拆除的基本程序：行政機關公告---當事人不復議、不訴訟、不履行---行政機關書面催告---當事人陳述、申辯---行政機關聽取意見---行政機關作出書面強制執行決定并送達---行政機關強制拆除）注：執行中，不得在夜間或法定節假日實施強制執行，不得對居民生活采取停電、停水、停熱等方式迫使當事人履行行政決定。

6. 行政機關負責人出庭應訴：對于食品藥品安全、生態環境和資源保護、公共衛生安全等重大公共利益、社會高度關注或者可能引發群體性事件等案件，人民法院可以通知行政機關負責人出庭應訴。有下列情形之一的，需要行政機關負責人出庭的，人民法院可以通知行政機關負責人出庭應訴-------涉及重大人身。財產權益的；行政公益訴訟；被訴行政機關的上級機關規范性文件要求行政機關負責人出庭應訴的；人民法院認為需要的其他情形。行政機關負責人不能出庭應訴的應當具有正當理由并經過法院審查。

7. 行政賠償的舉證責任：一般是“誰主張，誰舉證”，但因被告原因導致原告無法舉證的，由被告對行政行為造成的損害舉證。

8. 行政許可的延續------《行政訴訟法》第50條，行政訴訟中規范性文件的附帶審查-----《行政訴訟法》第53條、《行政訴訟解釋》第146條

9. 行政訴訟的登記立案------《行政訴訟法》第51條，一審宣判------第80條。

10. 行政處罰的聽證：《行政處罰法》第42條第1款規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。

11. 具體行政行為：行政主體依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務作出的單方行政職權的行為（處分性、特定性、單方性和外部性）。

12. 行政訴訟的地域管轄-------《行政訴訟法》第18-20條，級別管轄-------14至17條

民法

1. 合同解除權：《民法典》第562條---567條，第533條（情勢變更）

2. 表面買賣合同，實則后讓與擔保，其處理方式是：（1）當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求；當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。（2）根據民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務；就拍賣所得的價款與應償還本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。（3）若標的物為不動產，未辦理登記的，出借人對于不動產變價之價金的受償權，不具有優先地位。

3. 孳息的收取;在買賣關系中，買賣標的物孳息的收取權，隨標的物占有的轉移而轉移。

4. 留置權的成立：合法占有，同一性（企業之間不要求）。限制：法律規定或約定不得占有的，不得留置；留置物未可分物的，留置財產的價值應當相當于債務的金額；債務人對債權人享有抗辯權的，債權人對所占有的債務人動產不得留置。

5. 預告登記的效力：限制出賣人未經預告登記的買受人同意，將房屋出賣、抵押給第三人的，第三人不能取得物權，當時出賣人與第三人之間的買賣合同。抵押合同的債權效力，不守影響。

6. 租賃合同期限和形式：《民法典》第705條，707條，734條

刑法

1. 行為人為索取債務，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第234條等規定處罰。（捆綁的時間較短一般不宜認定為非法拘禁罪）

2. 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當追究刑事責任：（1）以數額巨大的財物為盜竊目標的：（2）以珍貴文物為盜竊目標的；（3）其他情形嚴重的。

3. 只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關系的場合，才有構成利用影響力受賄罪的余地。

4. 只有在行為人創設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，其他法律、法規規定的義務才能構成刑法上的不作為的義務來源。

5. 斡旋受賄的四個條件：（1）斡旋受賄的行為人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位；（2）利用本人職權或者地位形成的便利條件；（3）通過他人的職務行為；（4）無論是索賄還是收受財物，都必須謀取不正當利益。如果謀取的是正當利益，自然不屬于斡旋受賄。

6. 司法工作人員收受賄賂，犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定失職罪，執行判決、裁定濫用職權罪的，同事又構成受賄罪的，依照處罰較重的規定處罰。

刑事訴訟法

1. 監察機關對于不屬于本機關管轄的，應當移送主管機關處理；被調查人員既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。（《監察法》第34-35條）

2. 人民檢察院在辦理公安機關移送起訴的案件中，發現遺漏罪行或者有依法應當移送起訴的同案犯罪嫌疑人未移送起訴的，應當要求公安機關補充偵查或者補充移送起訴。對于犯罪實施清楚，證據確實充分的，也可以直接提起公訴。（《高檢規則》第356條）

3. 刑事訴訟的定罪標準是事實清楚。證據確實、充分。（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。（刑事訴訟法第55條）

篇5

民間抵押借款合同范文1甲方(出借人):

乙方(借款人): 身份證號碼：

乙方為進行生產(或經營活動)，經夫妻雙方共同商定，自愿用財產抵押方式向甲方申請借款。經雙方協商，特訂立本借款合同，以便共同遵守。

第一條 借款金額和借款期限

乙方向甲方借款人民幣 元(小寫) 整(大寫)。

借款期限為 個月，自 年 月 日起至 年 月 日止。乙方收到甲方借款的同時向甲方交付借據和抵押的財產所有權憑證;乙方到期還清所有本協議規定的款項，甲方收到還款后將借據和抵押的財產所有權憑證交還給乙方。

第二條 借款利率

在合同規定的借款期內，月利率為 %。利息每月結算一次，乙方必須在次月 號前支付給甲方。

第三條 抵押條款

1、乙方自愿用下列財產所有權憑證抵押給甲方，并自愿承擔相應的法律責任。

抵押物名稱：

產權證書名稱及證號：

產權所有權人：

其他：

2、抵押擔保范圍為本合同項下的借款本金、利息、逾期的違約金和實現債權、抵押權的費用。乙方如期履行合同，付清本合同約定的本息及其他費用后，本合同即告終止，甲方將抵押物所有權憑證退還乙方。

3、乙方承諾，抵押行為已得到抵押物的其他共有人同意。

4、乙方在抵押期間應妥善保管抵押物并負責維修、保養，保證抵押物完好無損，并隨時接受甲方的監督 。

第四條 保證條款

1、乙方屬家庭夫妻雙方共同借款，夫妻雙方具有共同履行合同的義務。

2、乙方必須按照合同規定的期限支付利息，歸還借款。

3、乙方必須按照借款合同規定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。

4、乙方不得另行辦理抵押物所有權的產權證書，否則承擔金融詐騙等法律責任。

第五條違約責任

1、乙方如逾期不還借款，甲方有權追回借款，并按每月 %利率收取罰息;乙方如逾期不支付利息，甲方有權追收逾期支付的利息，并對逾期的利息按每月 %利率收取復利。

2、借款期到，乙方如未能按期歸還借款或未能按時付息，甲方有權向人民法院申請處分抵押物，亦有權將抵押物轉讓、出售、再抵押或以其它方式處分。所處分抵押物所得的款項償還借款及利息尚有的余額，應全部交還乙方;如處分抵押物所得的款項仍不足以抵還欠款本息時。甲方仍可根據原借款合同向乙方追索欠款。

第六條 合同爭議的解決方式

執行本合同發生爭議，由當事人雙方協商解決。協商不成，提交甲方所在地人民法院裁決。

第七條 其他

本合同任何一方當事人都不得擅自變更或解除合同。當事人一方依照《合同法》規定要求變更或解除本借款合同時，應及時采用書面形式通知對方當事人，并達成書面協議。本合同變更或解除之后，乙方已占用的借款和應付的利息，仍應按本合同的規定償付。本合同如有未盡事宜，須經合同雙方當事人共同協商，作出補充協議，補充協議與本合同具有同等效力。

本合同正本一式兩份，出借人、借款人各執一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民間抵押借款合同范文2借款人(以下簡稱甲方)：

貸款人(即抵押權人，以下簡稱乙方)：

抵押人(以下簡稱丙方)：

根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、 《借款合同條例》和《城市房地產抵押管理辦法》等法律、法規和規章的規定，遵循自愿、平等、公平和誠實信用的基礎上，甲、乙雙方就借款事宜簽訂如下合同，以資共同遵守。

第一條 甲方向乙方借款人民幣計(小寫) 元整，(大寫) 元整;上述借款項用于 。

第二條 甲、乙雙方約定：甲方向乙方借款期限為 月，自 年 月 日至 年 月 日止，乙方自年 月 日向甲方提供本合同項下的資金，提供方式為下述第 種方式：

1、 現金交付;

2、 銀行轉帳;

3、 其它方式： 。

第三條 甲、乙雙方約定：上述借款的年息為 ，折合月息為 ，自甲方借款之日起計息，但不計算復利。如遇國家對利息作政策調整，雙方對本合同約定的借款利息采取下述第 種方式：

1、仍按本合同約定的利息執行，不作調整;

2、對本合同約定的利息作調整，調整的標準為： 。

第四條 甲乙雙方約定，甲方還款方式采用下述第 種還款方式：

1、一次性還款方式;

2、每月等額還款方式，每月還款 元整;

3、其他方式： 。

第五條 甲、乙雙方約定，甲方向乙方借款必須向乙方提供房產抵押作為履行還款義務的擔保。如甲方以自有的房產作抵押擔保，則本合同所指的抵押人即為甲方;如甲方以第三人擁有的房產作抵押擔保，則本合同所指的抵押人即為丙方。

第六條 抵押房產的具體狀況為：

1、房屋所有權人：

2、房屋座落：

3、房屋所有權證號： ，房屋共有權證號： ，土地使用證號： ;

4、房屋建筑面積： 。

根據國家有關法律、法規和規章規定，上述房產抵押時，房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時抵押。

第七條 甲、乙、丙叁方同意，上述房產抵押擔保的范圍為：本合同約定的借款本金、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。

第八條 本合同約定的債務履行期限就是指由本合同約定的甲方向乙方的借款期限，債務履行期限為 月，自 年月 日至 年 月 日止。

第九條 房產抵押雙方當事人約定，本合同項下的房產價值(人民幣)計(小寫) 元整，(大寫)計 元整。

第十條 抵押人與抵押權人雙方約定，在簽訂本合同之日起三十日內共同至臨汾市房產管理局房地產交易所(以下簡稱臨汾市房產管理部門)申請辦理本合同項下的房產抵押權登記，在甲方按本合同約定全面履行了還款義務之日起十五日內共同至臨汾市房產管理部門申請辦理房產抵押權注銷登記;如經甲、乙、丙叁方協商一致變更本合同的，抵押雙方當事人在簽訂變更協議后之日起十五日內共同至臨汾市房產管理部門申請辦理房產抵押權變更登記，雙方應當相互協助并保證各自的手續證照齊全。

第十一條 甲、乙、丙叁方同意就上述抵押房產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任、意外損毀和滅失的法律責任及押權滅失的條件進行約定：

第十二條 甲、乙、丙三方必須按照國家法律法規規定和本合同的約定全面、準確地履行義務，如有違約者，叁方約定承擔下列違約責任：

l、甲方保證按本合同的約定使用所借款項，按本合同約定的期限和方式履行還款義務，如未按本合同約定履行使用、歸還所借款項義務，甲方承擔下列違約責任：

2、乙方必須保證于 年 月 日向甲方提供本合同項下的借款，如乙方未按本合同約定的期限和方式向甲方提供貸款，乙方承擔下列違約責任：

3.丙方必須以自己合法擁有的房產為甲方借款依法承擔抵押報保責任，否則承擔下列違約責任：甲、乙、丙叁方在本合同中對違約責任未作約定的從國有關法律、法規和規章的規定。

第十三條 甲、乙、丙叁方因履行本合同或者處分抵押房產發生爭議的，可以協商解決;協商不成的，甲、乙、丙叁方同意按照下述第 種方式解決：

1、向 仲裁委員會申請仲裁;

2、向人民法院起訴。

第十四條本合同未盡事項，按照國家、省和本市相關的法律、法規、規章和政策執行。

第十五條本合同經甲、乙、丙叁方簽章后成立。

第十六條 其他需要約定的事項：

第十七條本合同一式四份，甲、乙、丙叁方各執一份，臨汾市房產管理部門存檔一份，具有同等法律效力。

甲、乙、丙叁方自愿簽署本合同，并對本合同所有條款(包括權利、義務和責任條款)的法律意義均有準確無誤的理解。甲、乙、丙叁方保證本合同的真實性、合法性，并愿意對因本合同條款不實引起的所有法律后果承擔全部的經濟責任和法律責任。

借款人：

貸款人：

抵押人：

日期：

民間抵押借款合同范文3借款人(債務人)：（以下簡稱甲方）

抵 押 人：

貸款人(抵押權人)：(以下簡稱乙方）

第一部分 借貸條款

第一條 借款金額：借款金額為人民幣(大寫)： 萬元整，小寫：￥ 萬元(大小寫不一致時，以大寫為準，下同)。

第二條 借款期限：借款期限為自 年 月 日起到 年 月 日止。

第三條 借款利率：借款期限內的月利率為%。

第四條 還款方式：借款到期時還清全部本息，如貸款未到期提前還款借款人應該按日支付利息給貸款人。

第二部分 抵押條款

第五條 抵押物：為確保借款人正當履行還款義務，抵押人自愿以其所有權并有權處分權的房產(產權證編號： )抵押給貸款人，作為借款人歸還借款的擔保。

第六條 抵押擔保范圍：為本合同項下的貸款本金、利息。

當借款人未按照本合同約定履行其還款義務時，無論貸款人對本合同項下的債權是否擁有其它擔保，貸款人均有權直接要求抵押人以該房產承擔擔保責任。

第三部分 違約責任及其他約定

第七條 違約責任：下列情況均構成違約，違約方應承擔違約責任：

1.借款人提供的證件有虛假、非法的情況，貸款人可要求借款人立即償還全部借款及相應利息，可依法行使對本合同項下抵押房產的抵押權;

2.借款人在還款期限屆滿時，未能足額償還借款本息的，視為嚴重違約，應另行向貸款人支付全部貸款本金 20%的違約金，并承擔貸款人為實現債權支付的全部費用;

3.抵押人因隱瞞抵押物存在共有、爭議、被查封、已抵押或者已出租等情況，而給貸款人造成損失的，應當向貸款人承擔賠償責任。

第八條 爭議解決方式:本合同在履行過程中發生的爭議，由當事人協商解決;協商不成的，依法向人民法院提起訴訟。

第九條 生效、變更、解除、終止：

1.在簽訂本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的內容，在本合同項下全部意思表示均真實有效。合同自各方當事人簽字后生效。

2.本合同項下借款本息和相關費用全部清償完畢后，本合同終止。

3.本合同如需要變更或解除，應由合同各方共同達成書面協議。

第十條 本合同一式兩份，合同各方各執一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇6

一、人民法庭立案的現狀

據調查，當前人民法庭受理案件主要有兩種形式：一是人民法庭沒有立案權，而由人民法院的立案庭統一立案，再按一定的標準分派到各個法庭；另一種是由人民法庭自行負責立案。回顧我國的司法體制發展的過程，人民法庭與立案權也是幾度分離。人民法庭設立之初，擁有立案權，后為規范司法權的行使，防止權力集中，國家實行立案與審判相分離，基層法院收回立案權。[1]筆者認為產生上述現象，最主要的原因是相關法律法規的不健全和不完善。目前對人民法庭的立案做出專門、具體規定的法律依據，僅有最高法院在1997年4月21日出臺的《最高人民法院關于人民法院立案工作的暫行規定》。該規定第18條規定了人民法庭立案的具體程序：人民法庭經審查認為符合受理條件的起訴，報庭長批準；當事人直接向基層人民法院起訴的，基層人民法院應當審查受理。人民法庭決定立案后，應當將當事人的姓名、單位、案由、簡要案情報基層人民法院統一編立案號。對符合受理條件的起訴人民法庭不予立案的，基層人民法院應當決定立案，交由人民法庭審理。按該司法解釋，人民法庭是享有立案權。但眾所周知，人民法庭存在管轄地域廣、案件數量多、審判任務繁重，人員編制嚴重不足，沒有專門負責立案的人員的缺陷，使得立案者同時極有可能是審判者。這樣又就該暫行規定第5條規定的“人民法院實行立案與審判分開的原則”原則相違背，甚至會導致審判者在立案之時以“方便自己”為原則，對沒有把握解決的新型案件或者社會壓力較大的案件，以拒絕立案為途徑，逃避審理，使得本應經過實體審理作出裁判的案件在受理階段即被拒之門外，嚴重侵害當事人的合法權益。[2]還有該規定第18條中規定的對于人民法庭不予立案的案件，立案庭可以再次立案，也與我國現行法律規定不符。根據民訴法第112條規定，如果當事人不服不予立案的裁定，可以向上級法院起訴。而人民法庭是法院的派出機構，其生效的不予立案裁定是代表法院做出的，如果立案庭還可以再次審查立案的，造成了不必要的司法資源的浪費和剝奪了當事人的上訴權等違法之嫌。該規定指導思想是：“遵循便利人民群眾訴訟、便利人民法院審判的原則”，賦予人民法庭立案權便是該思想的具體體現，但是由于該規定本身不夠完善，與相關法律存在沖突，同時，自身法律位階過低，無法發揮該規定應有的作用。

在法律法規尚未完善的前提的下，我們應該首先承認而非批判各地法院關于立案的不同的作法，即如黑格爾所言的“凡是合乎理性的東西都是現實的，凡是現實的東西都是合乎理性的”—— “存在即合理”。[3]筆者在此從對策法學角度先分析人民法庭有立案權的利弊，然后根據功利主義原理提出最佳對策，以期能解決是否應賦予人民法庭立案權問題，并盡力將該項制度的消極作用降到最低。使人民法庭的職能在符合“便利當事人進行訴訟和人民法院審判案件”的宗旨的同時，能保障司法的公平、公正。

二、人民法庭有立案權的利弊分析

(一)人民法庭有立案權的優勢

據筆者所了解，主張人民法庭具有立案權的理由大致有以下幾條：一、能減輕當事人訴累，方便當事人訴訟。人民法庭是基層法院的派出機構，主要設置在農村或者城鄉結合部，直接面向最基層，面對最普通群眾。由于這些地區的群眾大都不知法、懂法，而且，目前農村地區鮮有可以進行法律咨詢的法律服務機構；僅有的鄉鎮司法所或者農民不熟悉，或者處于虛置的狀態。[4]常常會出現當事人因不知道如何準備起訴材料，導致往返數趟遙遠的基層法院的立案庭才能立好案。如果賦予人民法庭立案權的話，當事人就可以就近立案，不必去法院的立案庭。法庭工作人員還可在為他們提供法律咨詢時，指導當事人書寫起訴狀，告知其應收集哪方面的證據，避免出現有的當事人因為不熟悉法律的規定，避免其跑數趟才能完成并實現受理立案，使案件在審理過程中能更順利。二、能節約司法資源、提高審判效率。現階段，我國法院的還存在明顯的“案多人少的”突出矛盾，若案件能在人民法庭就能立案，不必經過立案庭立案審查再分發到法庭這些程序。通過受理立案，人民法庭就已對案件有大致了解，不必再重新對案件情況及相關證據進行了解和審查，這樣就能減少不必要的資源浪費，有利于合理配置有限司法資源的。而且倘若出現那些情況特殊而又緊急的，需要采取訴前保全措施的案件時，當事人在法庭立案時就可以提出申請訴訟保全，法庭也可以在對案件已有一定的了解時，及時作出是否同意采取保全措施的裁定，并以最快的速度采取措施防止債務人轉移、隱匿相關的財產和證據，對案件的審判和執行都能帶來極大的便利，提高司法效率。三、能使法庭掌握主動性，減少辦案風險。目前人民法庭大都地理位置較偏僻，安全保衛措施非常不到位，不僅不能按規定做到配備司法警察，甚至很多法庭連安保人員都沒有。而人民法庭審理的案件往往是涉及面較廣、人數眾多且法治意識淡薄的訴訟當事人的涉農案件或雙方情緒對立嚴重的婚姻家庭類案件，因此常出現不明事理的群眾對辦案法官的圍攻，甚至傷害，嚴重擾亂審判秩序，破壞司法權威性。若人民法庭能具有立案權的話，在實現對案件在立案審查時就有一定了解的基礎上，對上述案件可及時啟動訴前調解機制將矛盾化解在訴前，或者啟動多方聯動調解機制，通過當地政府，社區工作人員將矛盾化解在基層。部分案件，在立案之時就能夠預見發生危害的可能性，進而能夠及時采取預防保衛措施，保障辦案法官的人身安全，維持審判秩序，維護司法的權威。

（二）人民法庭有立案權的弊端

事實證明，賦予人民法庭立案權，在司法實踐中確實能起到相當的積極作用。但是，同時筆者了解到，賦予人民法庭立案權這一政策，在其運作的過程中負面的作用同樣十分明顯。實踐中有很多司法工作者認為會與立案庭的職能相重疊，導致浪費司法資源。對于該看法，筆者認為并不是矛盾的，反而是相互利用優勢，節約司法資源。如果人民法庭有立案庭權的話，當事人可以就近選擇最近的地方立案，節約了司法成本，而且立案庭的人員的工作壓力也可以減輕，人員編制也可以相應的縮小，并沒有導致重復浪費司法資源。其次存在最突出的問題就是可能會導致“立審不分”。立審不分是指立案者與審判者是同一工作人員。為何要實現立審分離呢？“在法院內部實行立審分立，由專門機構負責立案和程序審查，其目的就是從訴訟經濟和便于管理的原則出發，既方便當事人，又更加科學、合理地配置審判資源，以利于案件的管理。”[5]立審不分將導致主辦法官因為趨利避害的主觀心態去“選擇性”立案，比如，案件標額大的或“關系戶”的案件則會通過各種非法手段爭取做到“親力親行，實行一條龍服務”。這樣極易于滋生司法腐敗，嚴重的甚至會影響案件審判公正和效率。

同時，立審不分將侵害當事人的訴訟權利，產生的審判效率低下。比如遇到沒有把握解決的新型案件或社會壓力復雜的案件，就極有可能以各種理由不予立案。如果人民法庭具有立案權，立案法官與審判法官極有可能是同一人時，其在立案審查時，就已經承擔了部分庭前準備職能，包括審查“基本”事實和證據。而根據我國民事訴訟法相關規定，立案審查僅限于形式審查，負責程序性案件的審理，解決的是原告的起訴是否符合受理條件的問題。立案審查者這種實質審查（對當事人是否具有訴訟利益、是否提供了主要證據），將會導致從實質上看起來不合起訴要求的裁定不予立案，將嚴重侵害當事人的訴訟權利。因為“未經正當審判程序和雙方當事人參與，法院在立案階段對屬于當事人權利事項的起訴進行實質性審查是對訴權侵犯和不當司法干預。”[6]原告要求立案是行使程序上訴權的行為，訴權是由憲法和法律規定保障的公民基本權利之一。按照權利與權力配置的原則，公共機構都不得隨意干預屬于公民權利事項的正當行為。[7]

該問題，實質上是法理學上中對于法律價值沖突產生時該如何抉擇，也即是司法公正與效率的沖突。“不講公正的司法是沒有效率的司法”[8]，同樣“不講效率的司法是不公正的司法”[9]但是運用法律就是要在不同利益之間進行著價值的選擇，故在面對價值沖突時筆者傾向采用邊沁所主張的“功利主義”是即效益主義，提倡追求最大幸福。[10]來解決問題。效益主義運用在法律方面是指任何法律的功利，都應由其促進相關的愉快、善與幸福的程度來衡量的。因此，在對待人民法庭是否應享有立案權問題上，筆者通過對法庭有立案權的利弊分析，認為解決該問題的關鍵是如何做到方便當事人訴訟的同時，實現司法權濫用侵害當事人的訴權。這樣才能使派出庭在構建和諧社會中發揮最大價值，使良好的司法環境給予人民群眾最大幸福價值。

（三）人民法庭立案制度的構想及完善

根據上述價值目標，依據相關法律，結合審判實踐經驗，在人民法庭是否應該具有立案權這一問題上，筆者認為應該賦予法庭“一定”的立案權。原因在于，正如英國法律格言所講的“遲來的正義非正義”，人民法庭的設立目的就是為了方便當事人訴訟，方便法院就地審判，及時快速解決糾紛，是貫徹司法為民的集中體現。在維護司法公正方面，可通過設計更好的監督制度來防止司法權濫用侵害當事人的訴權的發生。

法庭擁有“一定”的立案權是相對于立案庭的廣泛、全面的立案權而言的。詳之，對于立案法院應實行雙軌立案方式：人民法院設立的立案庭，對其轄區內所有符合立案的案件（民事、刑事、行政）都享有立案權；人民法庭參照民事訴訟法管轄范圍規定在其轄區內對傳統的民事案件享有立案權。當事人可以去人民法庭立案，也可以直接到人民法院的立案庭去立案。如果當事人對法庭不予立案的裁定不服的，只能向上級法院上訴而非《立案規定》所規定的向立案庭申請立案。改變以往的只能由立案庭立案或法庭立案的單一方式，這樣當事人能夠選擇最經濟的立案地點，最大程度的方便訴請人。

賦予人民法庭立案權，在當前具有技術上的可行性，隨著人民法院信息化建設的開展，由于實行立案系統內網統一編號，使得案號重復出現的差錯得到了避免，并能使人民法院及時了解人民法庭的受案情況，再根據一定的標準進行分案。同時不斷完善郵寄立案、電話預約立案等方式，對于行動不便的當事人實行上門立案，切實為群眾訴訟創造便利條件。[11]

就弊端而言，為使該項制度發揮出最大作用，還應設立配套的監督機制防止出現“立審不分”而侵害當事人的訴權的情況發生。筆者建議應該規定由人民法庭的書記員專門負責審查立案。首先，立案審查僅限于形式審查，書記員是完全可以勝任的。其次，書記員是審判工作的事務性輔助人員，是不具有審判權的，一般只負責審判的記錄工作，不可能影響到案件的審理過程，同時避免了辦案法官在立案時接觸當事人和產生先入為主的偏見，只管“坐堂辦案”和確定案件的判決方式，保證了審理過程的公平、公正。書記員雖然沒有審判權，但其在審判過程中向法官提出個人對案件的評價，對法官的審判權也具有一定的制約性和監督性。這樣就可以有效的做到立審分離，防止權力集中，影響司法公正。第三，書記員能夠及時將立案信息以最快的速度通知法庭的其他審判員，使審判員能盡快辦理案件，提高審判效率，使案件能早日案結了事。第四，這樣可以解決“案多人少”的問題，使有限的審判員能有更多的精力投入到案件的審理過程，有助于提高案件審判的質量，更好維護當事人的合法利益，體現司法的公平、公正。或許有人會擔心，書記員在法庭里屬于級別最低，不可能不受到其他因素的干擾。誠然，在當今法治觀念不強，權利意識較淡薄，司法防腐機制尚未健全、這種現象的發生，或許不可避免，但是隨著法官素質的提升，司法隊伍廉政建設的推進和監督機制的完善，我相信上述現象只會是越來越少直至沒有。

綜上，通過賦予人民法庭立案權，最大程度上方便群眾訴訟，減輕當事人的訴累。同時在人民法庭內部設立由書記員專門負責立案，可以有效的防止立審不分，避免權力集中而產生腐敗和保障當事人基本訴訟權利。這也是人民法庭踐行司法為民的根本宗旨的要求。是人民法庭以維護人民利益為根本，以促進社會和諧為主線，以加強權利制約和監督為重點，解決前人民群眾不滿意的“訴訟難、不便”的實際問題，更好的規范影響和制約司法公正、司法效率、司法權威的立案環節，讓立案更加便捷。

注釋:

[1]司法為民，讓立案更加便捷。 siac-at.com/news/ShowArticle.asp?ArticleID=6077，2010年1月12日訪問。

[2] 《暢通訴求與機制改革》，鄧志偉 秦飛雁，載《人民司法》2009年第12期。

[3]黑格爾著，《法哲學原理》第11頁。

[4]《派出人民法庭調查》賀胤應。keluji.com.cn/shuizhongyou/a9/6050.html，2010年1月11日訪問。

[5]《關于立案庭的職能及其職能發揮》，載于法律論壇。bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=2581092010年1月12日訪問。

[6]《民事審判監督制度整體的程序設計》王亞新 教授 中國民商事法律網， civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=40302，2010年1月11日訪問。

[7] 中國法律信息搜索網，《立審分離”管理模式的質疑》傅郁林fsou.com/html/text/art/3355672/335567260.html。

[8] 任群先著《司法公正與效率的法理學思考》載《人民司法》2001年第12期。

[9] 同上。

篇7

關鍵詞 強制執行 執行證書 公證

作者簡介：趙菁，河南省鄭州市黃河公證處。

強制執行公證的設計對于確保債權及時得到實現、促進交易活動的順利進行，預防和減少訴訟，節約司法資源具有明顯作用。近年來，強制執行公證已成為各地一項發展迅速的公證業務，被越來越多的群眾所認識和了解，在實踐中產生了良好的效果。公證債權文書程序簡便，快捷高效，這是優點但同時也是把雙刃劍。由于法律規定的不明確，實踐中，在強制執行公證的適用范圍和執行證書的簽發程序上產生了許多爭議。尤其是在執行證書簽發后，各級法院對公證債權文書的審查標準和處理方式各不相同，弊端和爭議日益凸顯。本文擬結合自身工作實際，就執行證書制度中存在的問題進行分析，提出一些建議和對策。

一、 執行證書制度的含義和來源

執行證書是指當債務人不履行或者不完全履行具有強制執行效力的公證債權文書中所規定的義務時，債權人向原公證機構要求出具的直接向有管轄權的人民法院申請執行的憑證。

值得注意的是，我國《民事訴訟法》和《公證法》中僅規定了關于強制執行效力的公證債權文書，其中并沒有提及執行證書制度。《民事訴訟法》第二百三十八條指出，對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。《公證法》中也提及，對經過公證的賦予強制執行效力的債權文書，債務人不履行或不適當履行的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。可以看出在上述法律中具有強制執行效力的公證債權文書本身就是執行名義。

執行證書第一次出現是在最高人民法院和司法部2000年下發的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》（以下簡稱“《聯合通知》”）中。其中規定，債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執行證書。第七條也指出，債權人憑原公證書和執行證書可以向有管轄權的人民法院申請執行。2006年司法部通過的《公證程序規則》對執行證書制度也做了確定，提出債務人不履行或不適當履行的，公證機構可以根據債權人的申請，依據有關規定出具執行證書。

有學者指出，執行證書是由最高人民法院、司法部創設出來的，創設目的只是為了記載執行標的，而公證文書所具有的執行力實際來源于當事人的意思自治。也就是說，是來源于債權債務當事人在公證時所作出的愿意接受依法強制執行的承諾，與執行證書本身無關。 因此，在具有強制執行效力的公證書中，當事人一旦放棄訴權、同意公證后，該債權文書就具有強制執行效力，當事人不能就同一事項提起訴訟，除非該公證書確有錯誤。

二、 執行證書制度的優點

執行證書制度和賦予強制執行效力公證債權文書，形成一個整體，具有獨特的法律和社會價值。

一是能夠有效降低當事人的交易成本。當事人通過申請強制執行與通過訴訟相比，實現債權的成本較低。申請強制執行公證債權文書的公證費為債權標的額的3‰，沒有經過公證的債權文書發生糾紛后進行訴訟需要交納訴訟費、律師費等各種費用。舉例來說，標的金額為30萬的財產案件，公證費僅為900元，而法院案件受理費則為5800元，這還沒有計算當事人所需要支出的律師費和可能發生的保全費、評估費等其他經濟支出。可以說，沒有經過公證的債權文書發生糾紛后當事人的潛在成本要遠高于公證費。

二是執行證書簽發便捷、快速。相比法院訴訟程序，公證程序時間短。如果通過訴訟實現債權，一般需要經過法院的一審二審程序。根據民事訴訟法，從立案之日起算，普通程序一般在六個月內審結，特殊情況還可以延長。如果不服一審判決提起上訴的，二審通常是三個月，有特殊情況的也可以延長。即使適用簡易程序審理案件的最長期限也需要三個月。判決下來才能申請執行，也就是說一個案件從立案到執行通常要經過大半年甚至一年多的時間。而根據公證法的規定，公證機構應當自受理公證申請之日起十五個工作日內向當事人出具公證書。可以說，公證書的出具期間大大低于訴訟程序，這一時間的縮短能有效防止債務人拖延時間、轉移財產等各種逃避債務行為的發生。

三是經過公證的債權文書違約率低，同時被法院裁定不予執行的比例也低。據有關統計，經過公證的債權文書相對沒有強制執行的債權文書履約率較高，80%左右的債務人在執行證書簽發前主動履行了義務，只有約10%的債權文書通過簽發執行證書進入法院執行程序。

三、執行證書制度的缺點和形成原因

執行證書制度的缺點主要表現在沒有嚴格、統一的送達、異議程序。相比訴訟程序中的應訴、舉證、質證、判決、二審、送達等一系列嚴密的流程，執行證書的簽發過程欠缺程序的對抗性、嚴格性，債務人不能很好的行使其抗辯權，這樣的審查給核實內容的客觀真實性增加了難度。 一是核實程序寬嚴不一。《聯合通知》第五條對公證機構簽發執行證書前應當對債務事實的發生、債權債務人履行情況、債務人有無異議等方面的審查做了嚴格規定，但對具體的程序則沒有作進一步的明確。因此，導致各公證機構采用的核實方式都不一樣，主要分為債務人履約備案方式、信函核實方式、電話核實方式。而各公證機構采用何種核實方式主要是源于當事人在公證債權文書中的約定，沒有統一標準。除了核實的方式不固定，被核實的對象也不固定。有的公證機構核實范圍較窄，僅向債務人核實；有的公證機構核實范圍較寬，包括債務人、擔保人和抵押人。

二是送達方式單一。《公證程序規則》規定，公證書出具以后，可以由當事人或人到公證機構領取，也可根據當事人的要求由公證機構發送。當事人或人在收到公證書后應當在送達回執上簽收。可以看出，公證書的送達是以當事人或人主動領取為主，公證處發送給當事人為輔。公證機構一般認為自身沒有義務向被申請執行人（債務人）送達執行證書。但在執行過程中，被執行人和法院對這點也提出質疑最多。實踐中，有的法院就明確要求執行證書也必須要送達給債務人。

三是執行證書內容簡單。相比法院判決，執行證書一般在簡要敘述當事人雙方的債權債務關系之后，就確認債權金額，內容較簡單。而且執行證書上一般沒有關于債務人的抗辯內容，由此容易導致債務人在法院執行程序中對公證債權文書的公平、公正提出質疑，對執行標的額、利息、遲延履行金以及其他費用產生爭議，影響了法院執行的順利開展。

可以發現造成上述弊端的原因有主觀的，也有客觀的，有制度層面的，也有操作層面的，主要表現在：

第一，現行學術界對執行證書的存廢有爭議，法律規定不細化。由于現行《民事訴訟法》和《公證法》并沒有規定執行證書制度，而《聯合通知》中對執行證書的規定，用的詞語也是“可以”而非“必須”。實踐中，關于執行證書制度的存廢之爭在學術界存有爭議。支持者認為，執行證書可以明確執行標的。反對者認為，執行證書制度缺少存在的法律依據，并無存在的必要，而且執行證書制度是對執行名義重復審查，增加了執行程序的繁瑣。

第二，現行體制下，不同公證機構的性質不同，公證員的個人素質和工作責任心也有偏差，導致部分公證文書質量下降。自從2006年公證體制改革開始，公證機構正不斷走向市場。現在的公證機構存在行政體制、事業體制、合伙制等幾種形態。不同的體制導致不同公證機構的發展狀況不同，發展差異較大。同時由于公證機構存在著營利性的一面，公證處與公證處之間，公證員與公證員之間也存在著競爭。另外由于公證員的個人素質和工作責任感不同，導致個別公證債權文書和執行證書在辦理中有不規范現象。

第三，公證機構失去調查權，加大了核實債權債務情況的難度。核實債權債務原本就是個復雜的問題，可以說，生效的法院裁判文書、仲裁文書同樣也存在著查明債務履行情況的問題。對于沒有調查權的公證機構，如何核實更加是個難題。在我國《公證暫行條例》頒布實施后相當長的時間內，公證行為被認為屬于行政行為，公證處被認為屬于行政機關。隨著公證體制改革，公證制度的行政屬性在逐漸減弱，同時也喪失了調查取證權等法定權力。目前公證員對公證事項的審查很大程度上靠的是個人經驗和感覺。

第四，和法院法官的銜接溝通不夠。相對其他法律行業來說，公證從業人員較少，屬于一個相對封閉的團體。許多法律專業人士對公證的理解也仍停留在表面上，更別提普通群眾了。由于公證機構和法院分屬不同部門管轄，法律地位不同，兩者之間的制度建設和依據的法律法規也存在較大差異，所以實踐中兩者在對公證債權文書和執行證書的理解上容易出現偏差。同時一旦公證債權文書或執行證書的內容中出現爭議或文意表示不清需要釋疑的時候，執行法官很少主動征詢公證機構的回復和解釋，公證機構也很少主動介入執行案件，與法官溝通。

四、完善執行證書制度

作為一種影響訴權的程序，公證機構應對出具債權文書公證書和簽發執行證書單獨制定詳細的程序規則，同時出具執行證書時應嚴格把關，慎之又慎。

一是，從源頭抓起，在簽訂債權文書時，公證員就必須嚴格履行告知義務。

第一，告知當事人不能把公證過的債權文書當做保證，公證只是一種法定證據。告知當事人要具有相應的風險意識，切實按合同條款履行。

第二，明確告知強制執行條款的法律意義和可能產生的法律后果。公證機構面對的當事人素質有高有低，文化程度也不一樣。公證人員應當用通俗易懂的語言向當事人解釋清楚強制執行條款的法律意義和可能產生的法律后果。

第三，告知債權人申請出具執行證書的程序、期限和舉證責任。要告知債權人申請簽發執行證書的期限以及取得執行證書后向有管轄權的法院申請強制執行的期限，不然債權人的預期利益將會落空。根據《民事訴訟法》，申請執行的期間為二年。債權人如果申請執行證書時超出了法律規定的執行期限，公證機構便有權拒絕簽發執行證書。同時告知債權人，簽發執行證書后，也要在法定期限內向法院申請執行。

第四，告知債務人對公證機構出具執行證書提出異議的程序、期限、舉證責任和法律后果。

二是，在簽訂債權文書時，公證員必須嚴格審核合同內容是否真實合法。如果公證員發現合同中的條款不符合有關法律規定的，要認真指導當事人修改。

公證債權文書的給付內容要確定，公證的債權應當符合《聯合通知》規定的條件和范圍，屬于給付貨幣、物品和有價證券的性質。公證的債權應當是合法的債權，非法債權如賭博債權、非法集資、集資詐騙、高利貸等無效。公證員還要核實出資人資金來源，借款用途，核實債務人的意思表示是否真實。

合同中關于執行的規定要細化，以防止糾紛。比如，根據河南省公證協會擬定的《民間借貸公證業務提示》，民間借貸合同中要明確約定債權人申請強制執行時執行標的的計算方式和計算依據。同時還應當在合同中明確約定核實的方式。除電話核實之外，建議在合同中增加郵寄送達的核實方式。采取郵寄送達方式的，合同當中應當載明被核實人的郵件接收地址。 三是，在執行證書出具過程中，嚴格程序，加強審查。審查內容主要包括：核實債務人是否已經履行還款義務或部分履行還款義務，核實債權是否確實存在，債權人是否已經按債權文書的約定支付款項、履行義務。給予債務人或擔保人合理的回復和說明情況時間，并不少于5個工作日。

四是，規范執行證書的文本，借款本金、利息、罰息等的計算要清楚。執行證書應當包括申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，還應在申請執行標的中進行扣除。對于債務人不履行或不適當履行而發生的違約金、罰息等，根據債權人的要求也可以列入申請執行標的。

五是，規范《不予出具執行證書的決定書》。如果經過審查，發現不符合簽發證書的條件的，公證機構應當向當事人明確出具《不予出具執行證書的決定書》。該決定書應當就不予出具執行證書的理由和事實進行說明，以使債權人可以尋找其他的救濟渠道，另行到法院起訴等。

六是，公證機構應主動加強與法院的協調溝通。一份公證書對當事人來說最關鍵的是有用。強制執行公證近年來之所以能發展迅速，受到越來越多當事人的歡迎，也是因為能夠及時保護當事人的合法權益、防范風險。這項業務的發展得益于法院系統的大力支持，也得力于廣大公證人員的努力實踐。 因此，我們應精心呵護這一制度，在法院與公證機構之間建立良好的溝通協調機制，及時交流遇到的各種難點和熱點問題，盡量達成共識，實現雙贏。同時公證機構可以和法院聯合起來加強對強制執行效力公證債權文書制度的宣傳，使廣大群眾對這一制度有更加深刻的了解，達到快速解決糾紛的目的。

五、結語

篇8

中國是有幾千年文明史的禮儀之邦。歷來推崇誠實守信、“一諾千金”，鄙視背信棄義、“食言而肥”。但是，當世界向更加文明的境界進發、中國及其企業信用日益增長之時，仍有不少人對信用文明有所輕視甚至忽視。在一些領域和一部分人心目中，誠實守信者竟成了傻瓜，“食言而肥”者卻為一些人羨慕。 

在市場經濟的大背景下，信用就成了市場經濟的基石。尤其是在中國成為世貿組織的正式成員之后，信用低下則必然成為經濟發展的瓶頸，信用危機則必然成為市場的“癌種”，信用缺失則必然成為企業敗死主因。 

[關鍵詞 信用制度　市場經濟　保障

 

一、市場經濟與信用的關系 

信用作為一種能利用的資源，可以進行融資、理財、配置資源等。在現代市場經濟中，隨著商品生產和商品交換活動的高度發達，信用的地位也變得越來越重要。因為商品活動在帶來巨額利潤的同時，也往往蘊涵著巨大的市場風險，風險直接來自于商品交換雙方的給付行為與給付行為之間的時間差，即信用“使買和賣的行為可以互相分離較長的時間”［2］（p492－494），它使得所期待的給付處于不確定狀態。而信用的作用就在于使將來的給付行為變得更加可以預期和確定，從而避免或減少市場風險。信用越高，風險越小；反之，信用越低，風險越大。為了規范市場交易秩序，保障市場安全，信用的這種價值特性使得它從一開始就成為商品社會的一個重要法律問題。 

計劃經濟時代，信用制度并不特別重要，社會上所有信用都是國家給的，不存在企業和個人的信用。進入市場經濟以后，個人和企業之間面臨大量的經濟交往，信用就顯得特別重要，市場經濟愈發達就愈要求誠實守信，這是現代文明的重要基礎和標志。金融是發達的市場經濟的核心，而金融正是建立在信用的基礎上的。它的初始是由日漸發達的市場關系派生出借貸關系，而借貸則以雙方恪守信用為前提，失去信用，也就毀壞了金融的道義基礎，從而也就葬送了它自身。基于上述分析，可以說市場經濟必然是信用經濟。市場經濟愈發達愈要強化信用倫理。 

著名經濟學家厲以寧指出，市場經濟既是法制經濟，又是信用經濟。法制經濟是從市場經濟制度的角度上而言的，信用經濟是從市場經濟的道德基礎上而言的。所謂法律是“他律”，道德是“自律”。要一個人兌現他的承諾可以用法律的手段，但如果時時處處都靠法律，那這個社會的交易成本就會高得無法承受。因此，恪守信用道德對維系市場經濟社會的正常運轉具有極其重要的意義，即“誠實信用屬于市場活動的道德準則”。自從有商品以來，市場交易行為也就伴隨而產生。無論市場交易行為有多么復雜的形式，共同一條就是必然也必須要遵守交易行為自身的要求：信用。我國自古就有“人無信不立”之說。市場經濟是法

制經濟，它需要有序地發展，同時它又是一種平等、開放、統一的競爭經濟，也是一種不斷擴大的分工合作經濟和一切合作主體、交易主體的信用經濟。信用經濟的歸宿只能是守信，市場經濟條件下的各種經濟關系，諸如商品、貨幣、買賣、支付、借貸、合同、證券等無不體現信用關系，市無信則亂。市場經濟條件下的法律最核心的內容就是維持市場經濟的信用秩序，確保“公平、公正、公開”的信用法則不受踐踏。

二、我國的市場信用現狀

市場經濟必須是全社會都講信用的，用嚴密的法律、制度來規范各種信用關系的經濟，必須是從政府到民間在一切管理、經營、交易等活動中都講信用的經濟。但事實上，我們迄今為止所建立的市場經濟還遠未達到以信用作基礎的階段，而信用觀念弱化和信用體系殘缺恰恰成了中國改革20多年以來一系列經濟問題的重要根源。很多經濟界人士對始于20世紀80年代中期的“三角債”問題至今得不到根除，甚至愈演愈烈的狀況表示深深的擔憂。盲目負債及負債后的逃債、廢債行為，這種例子比比皆是，泛濫成災。近年來更有不少經營管理差且債務多的企業把破產、兼并、債轉股當做逃債廢債的機會，道德風險增大，信用環境更加惡化。

盡管我國《民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則”，在現實社會中，市場交易行為的違法情況相當嚴重，其信用出現了嚴重危機。市場信用缺失嚴重困擾企業經營和金融市場秩序，成為目前制約生產力發展的“瓶頸”。

1.市場交易秩序混亂。市場交易行為主體之間嚴重缺乏信任，在經營過程中不守信、不對外提供信用的情況非常普遍。具體表現在生產的產品或提供的服務不能達到規定的標準，假冒偽劣商品充斥市場，普遍存在賬款拖欠現象，在市場活動過程中拒絕對客戶提供信用支持等。這說明我國的企業缺乏信用意識，沒有意識到信用是市場競爭中的理性選擇。

2.交易的規則遭到嚴重破壞。信用缺失本質上是一種違約行為。經濟活動主體是否選擇違約，主要看違約成本的高低。當違約的預期收益超過將時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的收益時，經營者便會選擇違約。而目前的狀況是，守信者未得到有效的保護，失信者未受到嚴厲的制裁。如一些企業或中介機構提供虛假信息已成為一個公開的“游戲規則”，但作假企業或中介機構受到懲處的僅是極少數，許多人和企業都從“失信”中撈到了好處，一些擅長做假賬的人員還成了一些企業爭相聘請的“人才”。在這樣一個失信不受懲罰的環境下，“好人也會變壞”。要改變這一局面，一定要制定和推行使“失信成本”遠高于“守信成本”的懲治制度，制定有關的法律法規，讓失信者得不償失，不敢冒失信的風險。

3.不正當競爭屢禁不止。不正當競爭是指違犯國家有關法律規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。社會上不正當競爭行為比比皆是，如假冒他人的注冊商標、侵犯他人商業秘密等。不正當競爭行為違背了誠實信用的原則，造成競爭秩序的混亂，從而影響市場經濟機制功能的正常發揮。 

信用環境惡化已對社會經濟生活產生諸多危害：（1 ）信用惡化地區的企業和資本外逃，經濟嚴重倒退，造成投資環境惡化，使投資者望而卻步；（2）信用缺失直接增加了企業的生產經營成本， 成為企業沉重的負擔；（3）虛假的廣告宣傳、營銷人員信口雌黃、 產品夸大事實的說明介紹、質量保證的承諾使人眼花繚亂，但卻讓人屢屢上當，嚴重地抑制了人們的消費欲望和消費需求，使消費受阻，經濟增長失去消費拉動或消費支持，阻礙資金合理流動，嚴重擾亂了金融秩序，形成巨大的潛在金融風險；（4）造成社會風氣敗壞，道德水平滑坡；（5）增加了教育成本，降低了效益，使交易者喪失了信心。 

誠實守信是為人處世的基本準則，是維系人與人之間關系的基礎，是社會生活不可缺少的先決條件。它不僅是社會道德要求，同時也是每個公民應盡的義務與應享有的權利。在一個社會中，不能真誠待人或被人真誠地對待，就會造成信任、信用、信譽的缺失，人與人的正常關系就會為猜疑、猜忌所代替，其交流、交往、交易就難以正常進行，經濟生活、社會生活就會發生混亂。信用的鏈條一旦斷裂，企業交易不規范、財務接待不對稱，所有的交易就難以發生，消費、投資就會停止不前，最后受到傷害的是金融系統。在信用奇缺的情況下，加大財政政策力度，不僅收不到應有的效果，反而使政府赤字“超載”，最后重返計劃經濟的老路。在信用不足的情況下，貨幣政策的作用減弱，銀行所冒的風險就會加大。信用不足阻礙消費與投資，使國家財政和中央銀行兩個錢袋子縮水，政府推出的多項政策也會大打折扣。改革開放以來，市場經濟的發展對信用提出了愈來愈高的要求，而目前我國信用制度和信用管理體系的基礎設施建設卻遠遠落后于這種要求，建立和健全國民經濟的信用體系已成為當務之急。 

強化市場主體重承諾、講信譽、守信用的道德信用觀念也是我國加入wto以后，進一步擴大對外開放，提高產品市場競爭力， 營造公平和諧的市場環境和投資環境的需要。加入wto 將促進我國市場的全方位開放。市場經濟是開放型經濟，它要求社會生產和經濟生活突破一切市場障礙，納入全國乃至世界的大市場中。現代市場經濟具有完備的市場體系，市場要向所有的生產者、經營者和消費者開放，向國內外開放。市場交易和競爭要公平，對各類企業都應一視同仁。隨著我國進一步融入經濟全球化的進程之中，我國經濟的對內開放和對外開放將進一步結合在一起。而信用是進入國際市場的通行證，面對加入wto 的機遇與挑戰，在以信用為準則的國際市場上，不遵守市場規則者，就一定會被罰出市場的軌道。 

三、創新信用制度和機制，重建市場信用體系 

信用體現了最根本的法律關系和社會關系，體現了市場經濟必備的道德理念和法律意識，體現了整個社會交往的基礎。加強市場經濟的信用體系建設，規范市場經濟的各種經濟行為，強化全社會重合同、守信用的商業道德，在全社會形成誠實守信、扶正祛邪的良好社會風氣，是整頓和規范市場經濟秩序，保障市場經濟健康運行的迫切需要，是中國入世后進一步擴大對外開放和增強企業市場競爭力的不可缺少的手段。信用還是企業進入市場的通行證，良好信譽是寶貴的無形財富，甚至比有形資產更為珍貴。建構信用體系既要靠道德約束，要建立強大的輿論體系，同時又要靠法律約束，要建立嚴格的法規體系。 

1.要在全社會進行信用教育，樹立全民信用意識。要使人們明白市場經濟乃是信用經濟，弄清信用倫理對完善市場經濟的重大作用，懂得沒有信用就沒有秩序，市場經濟就不能健康發展的道理。要宣傳普及信用、契約等市場經濟觀念。企業是市場的主體，也是維護社會信用的主體。要加快企業改革，建立和完善現代企業制度，使企業成為真正的市場主體，真正把信譽當成企業的生命，合法經營，講究信譽。加快企業制度的改革，建立信用制度的微觀基礎，要通過政企分開、產權明晰的改革，確立企業法人財產權，建立所有者對工商企業和銀行運營的督導機制，防止銀行和企業管理人員利用公司治理結構的漏洞，通過信用關系進行舞弊和詐騙活動。

2.加強維護信用制度的法治建設。市場經濟是法制經濟，但由于目前的市場經濟體系不完善，在市場經濟的某些領域內還存在著“法律真空”現象，這就需要道德規范來調整，實現“德治”和“法治”的統一。“法治”和“德治”作為我國上層建筑的組成部分，都是維護社會秩序、調整人們行為方式的手段，二者相輔相成，相互促進。道德在提高人們的思想境界，改善人們的社會關系，維護社會秩序等方面有著特殊的作用，但當道德規范不足以約束人們的行為時，就需要適時地上升為法律，賦予其強制性。

3.強化信用管理。國內外成功的實踐經驗證明，信用管理是現代企業管理的核心內容之一，企業沒有健全的信用管理，就沒有競爭力。所以建立信用管理體系，增強風險防御能力，是當前我國企業走出信用困境的根本出路。因此，在建立國際信用管理體系的初始階段，應該強調市場競爭機制，強調與國際行業標準接軌，以便能夠為國際同行所接受，開展國際業務。

4.建立信用激勵機制。發達市場經濟國家中的通行做法是，信用良好、信用等級較高的企業在股票和企業債券發行中就能夠給予優先安排，信用等級高的企業，可以獲得較高的信用額度和更為優惠的利率價格；企業如果數次不能如期償還債務，就會被吊銷營業執照。我國還沒有形成對守信用的企業給予必要的鼓勵，對不守信用的企業給予嚴厲懲罰的制度和規則。政府有關部門在制定各項政策時，應當注意獎勵守信行為，懲罰背信行為，鼓勵企業和個人不斷提高自身的信用水平。

四、市場信用還要依靠司法強制力來約束

市場紀律可以約束大多數人，但是總會有少數人違反市場紀律，這時就要用司法紀律來約束。所以，司法強制力是維護信用的保障。

在金融市場上，對于少數不講信用的人，信用記錄對他們不起威懾作用，例如，某些不講信用的客戶違反銀行借款協議，或違反信用卡合同的約定，貸款到期不還，或信用卡惡意透支。這時，就要訴諸于司法強制力，銀行或信用卡公司就會派律師到法院對他們起訴。

在法庭上，這些案件沒有復雜的證據證明過程，因為證據比較容易取得，也容易認證。所以，法院作出判決的時間是比較快的。如果有借款抵押或質押品的話，執行就更加容易。對于不自覺執行法律判決的個別人來說，法院的法警還可以采用強制手段來執行。 

我們最近從新聞中看到，美國總統因為個人生活中的一些小節問題，被獨立檢察官和大陪審團詢問，還將詢問的報告通過互聯網絡向全世界。這種作法實在令東方人吃驚。美國總統雖然有極大的特權，但是在法律上，卻人人平等，他也不能豁免作證的義務。連總統尚且如此，更不要說普通老百姓。這就是法律的力量，這就是司法紀律的學習過程。