民間借貸相關法條范文

導語：如何才能寫好一篇民間借貸相關法條，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、非法吸收公眾存款罪的構成要件

《中華人民共和國刑法》一百七十六條規定：實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，并且擾亂金融秩序的，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金，擾亂金融秩序被作為本罪的并列要件。另外，如果吸收的存款數額巨大或是具有其他嚴重情節，應當判處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位作為犯罪主體犯上述罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

（一）犯罪客體

本罪的設置位于我國《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”大類下，說明刑法將其界定為一種破壞社會主義市場經濟秩序行為。從《刑法》一百七十六條的設置以及表述我們可以看出非法吸收公眾存款罪的犯罪客體是社會主義市場經濟體制下國家正常的金融監管秩序。

（二）犯罪客觀方面

非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現為行為人實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。具體進行分析，存在兩種情況：一種是行為人不具備吸收存款的主體資格而面向公眾吸收存款；另一種是行為人雖然具備了有吸收公眾存款的主體資格，但其采取了違反國家法律規定的方法吸收公眾存款。“變相吸收公眾存款”，是指行為人并非以存款的名義而是以其他形式面向不特定公眾吸收資金。行為人只要形式上具備以上兩種行為之一，即構成本罪的行為要素。

（三）犯罪主體

非法吸收公眾存款罪的犯罪主體為年齡已滿十六周歲的一般主體，但凡具備完全刑事責任能力的自然人或者是單位都能成為此罪的犯罪主體。既然單位可以構成非法吸收公眾存款罪，那么金融機構是否能夠成為非法吸收公眾存款罪的犯罪主體呢？對于金融機構能否成為本罪適格的犯罪主體這一點，目前在法律界存在比較大的爭議。

（四）犯罪主觀方面

非法吸收公眾存款罪的主觀方面是故意，即希望或者放任危害結果的發生。因此認定行為人是否構成此罪，要充分對行為人的主觀方面進行研究、分析，由于該罪法條的寬泛，使得公民對于法條的預測性大大降低，在類似案件中，常常有很多的行為人根本不曾預見到自己行為的違法性。例如，行為人實施一般的民間借貸行為，其是否對民間借貸行為有可能轉變性質成非法吸收公眾存款罪有違法性認識的預見。因此，在司法實踐中對待這些人的處理方式應該特別謹慎，稍不留神就容易造成司法不公，所以實踐當中，要更加注意查閱相關的司法解釋，照顧到人民群眾的普遍情感，綜合多方聯系考慮，力爭在做到判決合法性的同時也要做到合理性。

三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸之間的區別

（一）借款對象和方式

由于我國法律關于民間借貸相關條文基本處于空白，對民間借貸的對象、范圍等也沒有作出限詳細的規定。目前，僅在中國人民銀行頒布的《中國人民銀行關于取締地下錢莊以及打擊高利貸行為的通知》中，存在兩個方面的限制，一是禁止吸收他人資金轉手發放貸款；二是借貸利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率的四倍。

根據2010年11月22日通過的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，非法吸收公眾存款罪中，其吸收資金的對象必須是不特定的社會公眾；其方式是未在金融主管部門備案，面向社會公開宣傳。因此在民間借貸中，借貸關系只要不是發生在不特定的社會公眾之間，也沒有面向社會公開宣傳，而只是在親友之間或是親友間牽線塔橋，又或者單位內部針對特定對象吸收資金，且給人借貸對象在30人一下，單位借貸對象在150一下都應該被視為是民間借貸，至于吸收存款企業的資格和性質問題，以及如何規范管理，則應該通過行政性法規來加以規范之，不該納入刑法來規制。

（二）借款金額

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條明確規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。

篇2

[關鍵詞]民間借貸；利率；市民社會

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07

從學理上講，民間借貸是指出借人將一定數量的現金或實物交付借用人占有或使用，后者在一定期限內應返還同等數量的現金或同質的實物的協議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產增值和流轉制度，是民事法律行為制度在財產流轉領域中的微觀顯現。從理論上來講，民間借貸行為應與民事法律行為的各項邏輯構成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質也未明確界定，導致實踐中處理相關案件時出現法律適用上的空白。最后，由于受國內外經濟環境的作用，我國大批中小企業急需資金，但法律又明文禁止企業間相互借貸，加之中小企業經濟基礎薄弱，無法滿足正規金融所需之擔保，使得中小企業被迫求助于民間資本，進而加劇了民間借貸運行的風險。可見，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產流轉與增值制度發揮應有的制度效用，如何有效解決企業間的融資問題，如何保護民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。

一、民間借貸運行桎梏分析

“吳英案”使民間借貸在學界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導致權利救濟上困難重重；由于資金流動規模的巨大性和不易監管性，使得國家宏觀調控力不從心；由于國家正規金融體系的不完善性，導致中小企業獲取貸款出現瓶頸。在探尋民間借貸穩健運行的良策之前，應首先對民間借貸運行中風險頻發的原因予以檢視。

（一）理論研究桎梏

理論研究的目的和意義在于指導實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標準。民間借貸理論研究的正確與否應得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關系中的兩個片斷以作例證。

1.民間借貸概念構成之邏輯缺陷

對于“民間借貸”，目前學界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻中始終沒有出現過①，在我國的立法上也沒有被正式采用。“民間借貸”最早出現在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中。學術界和實務界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權利義務的配置來看，也是借用“借貸合同”之內容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規范的法律概念，因為規范的法律概念需歷經學術洗練之后方能出現[2]。所以，“民間借貸”要成為規范化的法律術語必須經過學術洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關于民間借貸這一法律制度內在的各項邏輯構成要素――主體、客體、權利、義務等――也都要經過學術洗練、經過充分論證，是表征特別法律意義、應具有明確的性質定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。

正是此種概念的非規范性，導致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細的規定，但筆者經過查閱刑法相關資料后認為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區別。一是兩者調整的法律關系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護國家正規金融機構的利益。而民間借貸調整的是平等主體間的財產流轉和歸屬關系。兩者調整的內容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設計的出發點不同。非法吸收公眾存款罪以權力為基點，旨在維護政治國家的利益；而民間借貸則以權利為邏輯起點，旨在維護市民主體的權利，以實現主體的人格的存在。

但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構是完全相同的，具體表現在三個方面。一是從國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第二款規定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質所指是完全相同的，其區別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經中國人民銀行批準的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數人（公眾）”吸收存款為構罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學者以“出資者與吸收者之間的關系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務人同時向多個債權人舉債的情形無法區分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構成要件，但此罪客觀方面本身描述的內容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認定非法吸收公眾存款罪時，其立案標準則傾向于戶數、向社會大眾吸收的數額以及造成的直接經濟損失等。這就導致民間借貸本身已經成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。

簡言之，在市場經濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現意思自治的民事基本法，一邊是公權力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態之中，最終民間借貸在實踐運行中風險頻發就不言而喻了。

2.利率條款規定的缺漏

《合同法》第211條、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此法律規范設置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導致民事主體之間的借貸并不能為正規金融機構有效監管。加之我國對利率性質的片面認識與定位，導致此條法律規范在我國封閉的市民社會環境下，也不過成為“毫無作為行為規范與裁判規范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現在三點。

第一，利率性質定位上的片面性。在民間借貸這一法律關系中，市民主體間天然的財產占有不平等是借貸得以發生的根本原因。但在這一財產流轉過程中，民事主體趨利避害的財產性人格使得財產的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風險之補償的利息也就應運而生了。進一步講，利息是財產所有權人之所有權、收益權能的基本展現，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調民法對社會公眾福祉予以關注。所以，民法社會本位就為政治國家進入市民社會并保護市民社會安全提供了正當性理論依據。具體表現在民間借貸領域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當事人的意思自治作出矯正。可見，民間借貸法律關系中的利率本身在性質上經歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權利邏輯之展開，到不僅是雙方當事人意思自治的基本體現、也是政治國家調控經濟的工具之轉變。然而，在我國當下民間借貸利率的法律規定中，僅僅片面地認為超出最高上限的利率不受保護，僅看到了利率所肩負的政治國家之職能，卻未能認識到利率同時也是民事主體意思自治之體現。

第二，利率機制作用方式上的局限性。經過上述分析可見，利率的雙重職能實質轉變為政治國家對市民社會的干預，而在具體的民間借貸法律關系中，這種干預存在的方式是微觀的。我國目前規范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據我國經濟發展狀況及資金流通情況制定基準利率；商業銀行根據中國人民銀行之規定可在一定范圍內浮動相應百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進行二元化區分，針對正規金融機構的借貸，必須嚴格按照中國人民銀行所規定的同期利率標準，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當超出中國人民銀行所規定的同期貸款利率而達到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。

相比我國靜態的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規定超過四倍利率之后不予保護；德國、英國的浮動利率機制，則充分發揮了法官造法的功能，更切合實際。可見，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標準，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現行立法規定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔保費的一部分的做法。這樣，利率規范本身就陷入了非功能的狀態。

第三，對超過法定最高部分利息性質定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規定見于《合同法》與《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，但由于我國對超過最高限額利息的性質并未言明其效力狀態，使得學界對此爭論不斷：如邱興隆認為，我國法律僅表明超過部分不予保護，但對超過最高上限部分的性質并未進行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當事人意思之體現，理應受到尊重，同時這也是市場經濟條件下資源優化配置的結果[6]；也有學者通過對國外立法例進行考察，認為我國現階段需借鑒國外立法模式設置一個利率上限，作為政治國家介入的標志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規定――利率以年為準，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當代世界各國及一些地區關于民間借貸的立法規定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質進行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質，這就不僅導致了司法裁判的多元化，而且無形中更進一步促使了民間借貸的畸形發展。

（二）實踐運行困境

民間借貸之所以在實踐運行中風險頻發，究其原因來自于市場經濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當然這也是人性之基本表現。當巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進入市場投機時，也導致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發展的實踐性因素主要有兩點。

1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇

在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規金融壟斷。在具體的資金運行中，正規金融以維護利益壟斷和資金安全為出發點，使資金流動傾向于大型企業，中小企業為了生存，轉而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會出現債務不能履行之風險。我國法律又規定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護，這一系列因素又進一步催生了雇傭黑社會性質組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發展步履維艱。

除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設計上存在不合理。例如，我國現行擔保制度未能準確反映中小企業的利益訴求――擔保成本較融資成本高，這使得中小企業不能運用擔保機制獲得發展所需的資金。

2.系統外因素的沖擊

民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統外因素的干擾，導致其制度功能的發揮遭受種種阻礙，這主要表現在用不同的法律規范去評判同一性質的法律關系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅使而進行一些非理性的投資，最終因無力履行義務而被以公法訴由追究公法責任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關于刑事立案監督有關問題的規定（試行）》，要求公權力對此嚴格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責任的基本體現――利益與風險并存，不能輕易動用公權力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權力的運行不能因為市場主體帶有權力的符號而否認平等市民交易關系中私法行為本身的屬性。

在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權力的積極沖擊。首先必須明確，公權力是私益的最后保障，公權的目的就是維護私權，是私權的守夜人，公權力能動地進入私法領域將造成私權制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權力對民事糾紛法律關系不嚴格審查，而以維護法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進行肆意踐踏，這種公權力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構建的社會正義。“吳英案”對民間借貸的規范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應當理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。

綜上，民間借貸之所以在運行中風險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關系。兩者在民間借貸這一財產流轉與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現。

二、民間借貸規范化運行對策建構

自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產融通之魅力，但也顯現出非理性的風險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學觀、國家觀已經給出了明確的答案――國家是階級統治的工具，所以利益的占有當然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產生威脅。民事主體趨利避害的財產性人格使得以自身利益最大化為權利的目的，在權利實現其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設定民間借貸的利率上限后，一旦發現市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認定其危害政治國家的安定。

通過上述分析不難發現，這將產生一個問題、兩種態勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監管，如何處理這一問題是民間借貸規范化運行的關鍵。所謂兩種態勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構基本相同，導致區分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態勢。其二是對于民間借貸本身的規制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護的觀點，但并未言明其具體的效力狀態；對于民間借貸誘發的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態勢中。

簡言之，問題的核心是在民間借貸領域中，是只維護政治國家的利益，還是既要維護政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應該是兩者兼顧，在規制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結合為制度設計的邏輯出發點，兩者都要有所體現。

（一）市民社會私法自治性的發揮

中小企業以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規金融的效用，也應充分發揮市民社會的私法自治性，從而達到規制民間借貸的目的。

1.完善制度設計及法律體系之間的銜接

從現行立法來看，二元化立法導致民間借貸中有關司法解釋、批復等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發展提供規范化依據[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關法律制度。

篇3

關鍵詞 民間 票據貼現 合法性

作者簡介：王靜元，華東政法大學。

一、民間票據市場產生的背景和成因

雖然近些年來國家一直強調中小企業在經濟增長中的作用，呼吁支持中小企業的成長，在這一理念的指導下，《國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見》和《國務院辦公廳關于金融支持小微企業發展的實施意見》相繼頒布，但事實上，中小企業的融資難問題仍沒有得到較好的解決。國有企業及一些大型企業表面上與中小企業的地位平等，但實際上，金融機構出于風險考慮，還是更傾向于將貸款發給前者，而對后者，則要求較多，這直接導致了中小企業的融資困難。隨著金融機構緊縮票據貼現規模，無法滿足企業的貼現需求，企業的生存狀況更加惡化。企業為尋求生路，遂轉向民間貼現市場。

同時，中國人民銀行為了規范商業匯票相關業務操作，于1997年頒布的《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》在第十九條中規定了持票人向金融機構申請貼現時，不僅需要提交貼現申請書和所持匯票，還要有與其前手之間的增值稅發票，甚至還需要商品交易合同復印件。這表明，根據規定，金融機構貼現要求較高，審查嚴格，從而導致了貼現的效率較低。與之對比，民間票據貼現一般是一手交錢，一手交票，無需嚴格的程序，效率較高，能滿足市場快速運轉的需求。再者，民間票據市場相較于金融機構的貼現率較低，可以降低企業貼現的成本。

傳統上普通民眾傾向于將儲蓄存入銀行，但CPI上漲幅度大于同期銀行利率，若還是把錢存進銀行只會導致購買力的下降，許多民眾意識到了這個問題，出于資本逐利的本性，轉而尋求更有利的投資。一方有需求，另一方有供給，二者結合在一起，就形成了民間票據貼現市場。

二、民間票據貼現行為合法性問題

民間票據貼現行為是否合法的關鍵在于――我國是否堅持票據的無因性，或者說，沒有基礎債權債務關系轉讓票據是否有效。

票據無因性原則是世界多數國家所承認和堅持的票據法基本原則，但我國現行《票據法》并未對此做出明確規定，而是在第十條第一款中規定：“票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”但筆者認為，這不代表我國不承認票據無因性的原則，而是我國堅持相對的票據無因性原則的體現。“票據法第十三條、第二十六條、第四十四條、第五十四條等都體現了票據的無因性”。

《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第二條規定，“依照票據法第十條的規定，票據債務人（即出票人）以在票據未轉讓時的基礎關系違法、雙方不具有真實的交易關系和債權債務關系、持票人應付對價而未付對價為由，要求返還票據而提起訴訟的，人民法院應當依法受理。”與之相對，第十四條則規定，“票據債務人以票據法第十條、第二十一條的規定為由，對業經背書轉讓票據的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持。”仔細理解這兩條規定，也能進一步看出，我國對票據無因性原則持肯定態度，只是在我國，這一原則是相對的，而非絕對的。那么，也就是說，只要持票人能證明其與前手之間具有真實的交易關系和債權債務關系，而無論在其之前的票據轉讓行為如何以及是否有效，都不影響持票人的權利，持票人仍享有票據權利，仍能夠向銀行主張貼現。這也為民間票據貼現市場留下了一個“缺口”。

票據法及相關司法解釋對民間票據貼現行為的規定較為模糊，沒有明確規定該行為是否合法。而國務院于1998年6月30日并施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第二條規定“任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。”第四條第一款規定“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；……。”這雖然明確規定民間票據貼現屬于非法金融業務活動，應依法取締，但該辦法是由國務院的，屬于行政法規，根據《立法法》第五十六條第一款“國務院根據憲法和法律，制定行政法規。”第七十九條第一款“法律的效率高于行政法規、地方性法規、規章。”也就是說，下位法不得違反上位法的規定。在《票據法》尚未明確規定民間票據貼現不合法的情況下，由行政法規直接規定該行為不合法，是否妥當，有待考慮。另外，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》是國務院于1998年的，距離現在年代已久，而票據市場千變萬化，這一辦法是否還能適應當代票據市場發展的現實狀況，也有待考察。

三、民間票據貼現行為是否構成“非法經營罪”

2009年2月28日公布并實施的《中華人民共和國刑法修正案（七）》，將“非法從事資金支付結算業務”列為“非法經營罪”的表現形式之一。自此之后，部分法律工作者便認為民間票據貼現行為應歸為“非法從事資金支付結算業務”，因此構成了“非法經營罪”。

筆者認為，這是對刑法條文的誤解，同時也不符合我國罪刑法定原則。

中國人民銀行《支付管理辦法》第三條規定“本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。”第六條規定“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。”而中國人民銀行《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》第二條第二款規定“本辦法所稱貼現系指商業匯票的持票人在匯票到期日前，為了取得資金貼付一定利息將票據權利轉讓給金融機構的票據行為，是金融機構向持票人融通資金的一種方式。” 對比上述兩個辦法中的規定可得出結論，支付結算中的銀行是作為中介機構參與進來的，而票據貼現則是銀行與持票人之間進行票據買賣的直接交易，因此，銀行票據貼現業務不屬于其支付結算業務，那么，民間票據貼現行為亦非“非法從事資金支付結算業務”。國務院1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣……”，在此將辦理結算與票據貼現并列，也證明了票據貼現業務并不屬于支付結算業務根據罪刑法定原則，在法律無明文規定的情況下，民間票據貼現不能被認定為非法經營罪。

四、從現實利弊和法理學角度分析

民間票據貼現高度依賴個人信用，具有靈活、高效率、便捷化、隨意性和隱蔽性、參與主體復雜化和多樣化等特點，其利弊都是與這些特點相關。

首先，民間票據貼現不需要嚴格的手續，雙方達成合意即可進行交易，有利于提高交易效率，緩解企業的融資壓力，為企業發展提供資金支持，這不僅符合目前國家大力扶持中小企業的宏觀經濟政策，也緩解了銀行貸款壓力；同時，也能自發形成競爭機制，推動貼現率市場化；另一方主體，則從低買高賣的過程中賺得利差，有利于社會閑散資金的利用，將儲蓄有效轉化為投資，提升整個市場的活力。可見，如果規范化運行，民間票據貼現是個兩利行為――既可有效解決企業融資難問題，又可充分利用社會閑散資金，提高市場活力。

其次，民間票據貼現過于依賴個人信用，以及其不規范性、隱蔽性和復雜性，也使得其存在的弊端不容忽視。民間票據貼現主體復雜，涉及面較廣泛，一旦出現無法貼現或資金鏈斷裂的情況，容易造成社會經濟秩序的不穩定。另外，由于民間票據貼現行為尚未被明確肯定，還處于“灰色地帶”，貼現操作只能在暗中進行，沒有統一的交易標準，更沒有官方的統計機構，這使得國家不能準確掌握市場融資的規模和水平，不利于國家制定政策，做出宏觀調控。

但是，法律規定是權衡利弊的結果，不能因某種行為存在弊端就予以否定。而應做出正確引導，規范主體行為，盡可能規避弊端，擴大利處。法學是一門社會科學，源于社會而高于社會，法律的制定受物質條件的制約。“馬克思揭示的法律的物質制約性的原理是：物質生活條件，尤其是其中的生產方式，是制約法的內容的決定性因素。”現行的一些法律，都是基于立法者當時的物質條件制定的，這也就決定了立法者不可能將未來的發展模式都寫進法律，因而，法律具有滯后性，對一定社會行為的評價，不能僅僅看現有成文法的規定，還應結合現實的發展狀況，做出合理解釋。而票據市場變化較快，更應注重相關法律的時代性。此外，法律的秩序價值要求法律具有穩定性，但不是一成不變的，如果一部法律不能隨社會發展而修改，那么，該法律很難在社會生活中發揮作用，而一部無法實施的法律，也就相當于該法律不復存在，這同時對法律的權威性也是一種損害。現實中，大量民間票據貼現行為的出現，足以說明票據市場有了新的較大變化，國家應在制度層面上予以明確回應。

五、應對措施

首先，理論和實務中不同地方，不同主體對民間票據貼現行為的認識不同，是因《票據法》及相關規定的模糊性和矛盾性產生的，如前所述，票據市場的變化要求國家在制度上應予以回應。具體來講，應當修改《票據法》，刪除其中對票據基礎關系的要求，并明確規定票據無因性原則。

其次，民間票據貼現中出現的弊端，許多是由現行制度缺乏規范造成的，也是可以解決的。針對貼現主體復雜，涉及面廣泛，出現問題容易造成社會經濟秩序不穩定的特點，可以借鑒溫州在金融改革試點中建立民間借貸登記服務中心的做法，在全國有選擇性的挑選幾個試點建立民間票據貼現登記服務中心，待成熟之后在全國推廣。這樣，不僅便于監管，同時，民間票據貼現存在的隱蔽性問題也得到了很好的解決，國家也可以通過票據貼現登記服務中心獲得數據，為制定宏觀經濟政策提供依據；而針對其過于依賴個人信用的特點，則可以建立信用評價機制和信息披露制度，甚至可以在網上建立全國票據查詢系統，提高民間票據貼現市場的信息透明化，方便市場主體參與貼現時進行更好地選擇。

再者，票據市場的完善應允許票據中介機構的出現，推動相關保險制度的發展。有市場需求就會有一定的手段來實現。現實中對民間票據貼現的需求較大，與其不予承認，逼迫貼現暗中進行，不如進行肯定，將該行為納入監管范圍內，在疏不在堵。保險的基本職能是轉移風險、補償損失，民間票據貼現也可以引入保險機制，保險公司可以對此設立險種，這樣，一旦出現問題，也不至于對社會經濟秩序產生太大沖擊。