擔保法論文范文10篇

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經過法語演變為英語中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經常可以與lien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創設的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經當事人雙方合意而產生的擔保利益。例如，《美國統一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權利人相應的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔保或者擔保利益來泛指各種類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經過法語演變為英語中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經常可以與lien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創設的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經當事人雙方合意而產生的擔保利益。例如，《美國統一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權利人相應的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔保或者擔保利益來泛指各種類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經過法語演變為英語中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經常可以與lien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創設的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經當事人雙方合意而產生的擔保利益。例如，《美國統一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權利人相應的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔保或者擔保利益來泛指各種類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經過法語演變為英語中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經常可以與lien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創設的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經當事人雙方合意而產生的擔保利益。例如，《美國統一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權利人相應的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔保或者擔保利益來泛指各種類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經過法語演變為英語中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經常可以與lien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創設的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經當事人雙方合意而產生的擔保利益。例如，《美國統一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權利人相應的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔保或者擔保利益來泛指各種類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

摘要：本文以同一債權人保、物保并存時，擔保人之間責任承擔學說為出發點，對擔保人之間的追償關系進行分析，為我國人保、物保并存時擔保人之間追償權立法完善提供參考依據。

關鍵詞人的擔保物的擔保追償權

經濟的發展需要擔保制度確保融資活動的順利進行。人保與物保并存的出現符合社會發展趨勢。在同一債權上同時設立物的擔保和人的擔保，為債權順利實現提供了更有力的保障，對促進經濟合作的達成，推動市場經濟的發展也有重要意義。但同時也出現了新的問題。物的擔保和人的擔保是性質不同的兩種擔保方式，當兩者存在于同一個債權上時，尤其是當債務人未能履行債務，擔保人其中一方代為清償債務后，擔保人之間是否存在追償關系。筆者試以人保、物保并存時擔保人之間關系處理為視角對人保、物保并存時的追償問題做出分析，以期有助于我國法律的完善。

一、人保、物保并存時行使追償權的前提

（一）理論學說

人保、物保并存時，擔保人之間責任如何承擔，這是其相互之間是否有追償權的前提，目前理論界尚未形成統一觀點。概括來說主要有以下三種學說①：

論文關鍵詞:物權法應收賬款應收賬款質押

論文摘要：應收賬款質押在性質上屬于普通金錢債權質押，我國《物權法》明確應收賬款可以作為質押標的，該法的頒布實施使應收賬款質押成為企業融資的重要手段之一，從而有力促進銀行金融產品的創新，有利于解決中小企業融資難的問題。文章深入分析了《物權法》新環境下應收賬款質押相關法律問題，并在法律層面上深入解析應收賬款質押制度。

2007年3月16日第十屆全國人大五次會議通過的《物權法》明確規定應收賬款可以設立質權，用于擔保融資。中國人民銀行9月30日對外了《應收賬款質押登記辦法》，并于10月8日宣布央行征信中心建立的應收賬款質押登記公示系統正式上線，這標志著與國際接軌的應收賬款質押電子登記制度正式建立起來。

在此之前，由于我國《擔保法》未將應收賬款明確列入質押物范圍，企業無法用應收賬款作擔保向銀行融資，銀行即使接受了應收賬款作擔保，其權利也缺乏充分的法律保障。因此，國內擔保貸款主要依賴不動產，但在我國中小企業總資產中大約60%是應收賬款和存貨等動產，不動產財產很有限，所以大多數中小企業都存在融資難問題。國際經驗表明，應收賬款質押融資是緩解中小企業融資難問題的有效途徑。以美國為例，美國建立了高效的動產擔保制度，包括應收賬款在內的動產質押融資已經占到了中小企業融資的70%。據調查，我國大企業貸款中無擔保的信用貸款占27%，而小企業只占5%，小企業貸款更需要擔保支持。因此，發展應收賬款質押有助于盤活國內企業目前以應收賬款形式存在的約5.5萬億元的資產，緩解企業特別是中小企業融資難的問題，同時，應收賬款質押將為銀行業務金融業務創新帶來廣闊的發展前景。

一、應收賬款質押的概念與特點

所謂應收賬款質押，是指應收賬款的債權人將其對債務人的應收賬款的債權向銀行等信貸機構提供質押擔保以獲取融資的行為。與其他權利質相比，應收賬款質押的特點在于：

摘要：建立社會主義市場經濟，從某種意義上說就是建立健全社會主義法制。而社會主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必糾，其中心環節是依法辦事。就擔保而言，我國《民法通則》和其他法律法規對擔保制度都作了規定。《擔保法》的施行，確立了以保證、抵押、質押、留置和定金為核心的擔保制度，為審理擔保糾紛案件提供了統一的法律依據。但是，在實際操作中發現我國現行擔保制度還存在著一些矛盾和漏洞，法律對此又無明確的界定，造成實際擔保混亂和法律判決的沖突。綜合諸多爭議，本人以《我國現行擔保制度若干問題的思考》為題，就我國現行擔保制度存在的問題進行剖析，并就解決這些爭議提出了一些膚淺的意見和建議。

本文是從四個方面來闡述的。第一、《擔保法的溯及力》。《擔保法》的溯及力又稱《擔保法》的溯及既往的效力。討論這個問題的法律意義在于《擔保法》與《民法通則》及最高人民法院的有關規定就保證人所承擔的保證責任之類型及保證期間，由保證人主張權利的方式及法律后果作出了不同的甚至是完全相反的規定。如對擔保法溯及力的認識不當，則會導致法律依據適用錯誤，造成大量的冤假錯案。第二、擔保人的界定。擔保人是擔保關系的主體，對擔保關系合法有效與否有決定意義。我國《擔保法》僅在保證一章籠統的規定：具有清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人以及一些不能充當保證的法人。對保證人充當的具體條件和其他擔保人均無涉及，人民法院因為沒有統一的斷案標準，對擔保無序現象只能行使“自由裁量權”，又造成司法的不統一。基于此，正確對擔保人作為界定是十分必要的。第三、保證責任的期限。保證責任期間的計算，關鍵是正確確定保證期間的起點和終點。若對這兩點把握不準，則會出現兩種不同的甚至完全相反的司法判決，很可能既違反保證合同的從屬性原理，又使得保證人履行義務后失去了對主債務的追償權。損害保證人的合法權益。于保證人極為不公。第四、抵押登記的效力。關于抵押登記的效力，我國學者有兩種觀點。一是主張抵押登記為抵押權的生效要件，抵押權必須抵押登記方能成立，不經登記就不能成立；二是主張抵押登記為抵押權的對抗要件，抵押登記不是抵押權的必須程序，抵押登記只具有公示效力。抵押登記與否不影響登記抵押權的成立，但未經登記的抵押權不得對抗善意第三人。筆者同意第二種觀點。

所謂擔保制度，是指以第三人的信用或特定財產上設定的權利來確保特定債權人實現的法律制度。擔保制度是一項重要的民事法律制度。它是確保債權實現的法律手段，是維護社會主義市場經濟秩序的有效措施。

我國《民法通則》和其他法律法規對擔保制度都作了規定。《擔保法》的施行。確定了以保證、抵押、質押、留置和定金為核心的擔保制度，為審理擔保糾紛案件提供了統一的法律依據。然而由于現行擔保制度自始就存在一些矛盾和漏洞。法律對此又無明確的界定，造成實際擔保混亂和法律判決的沖突。綜合諸多爭議，本文擬就我國現行擔保制度存在的問題進行剖析，并就解決這些爭議提出以下膚淺的建議。

第一章、《擔保法》的溯及力

《擔保法》的溯及力，又稱《擔保法》的溯及既往的效力，是指擔保法實施以后，能否適用于其生效以前發生的未經審判或者判決未確定的行為。如果能夠適用，擔保法就是有溯及力；否則，就沒有溯及力。討論這個問題的法律意義在于，《擔保法》與《民法通則》及最高人民法院（1994）8號《關于審理經濟糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）就保證人所承擔的保證責任之類型及保證期間，由保證人主張權利的方式及法律后果作出了不同的甚至完全相反的規定。例如，《規定》第7條規定：“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確，視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務，強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務，由保證人承擔賠償責任。”《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”兩法條對照可得，就當事人沒有約定保證方式或約定不明確時，按《規定》保證人應承擔一般保證責任，依《擔保法》保證人應承擔連帶保證責任。如對擔保法溯及力的認識不當，則會導致法律依據適用錯誤，造成大量的冤假錯案。

摘要：優先受償性不是抵押權的屬性，而是抵押權擔保債權的效力。從有利于債權人的立場出發，可以承認抵押權的不可分性，但應當設有例外。抵押權的物上代位，可以不采取法定債權質的法律構成。抵押權的效力原則上及于抵押物的附合物、從權利，對從物則宜區分情形。在采取抵押權次序升進原則的情況下，應當承認所有人抵押。

關鍵詞：抵押權、優先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押

我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》)，需要人人獻計獻策，以便未來的《物權法》成為優秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現行法的有關規定，評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。

一、關于所謂抵押權的優先受償

性通說斷言抵押權等物權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，《擔保法》關于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點，《物權法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，實際上不夠準確。因為“受償”系債權的屬性和功能，物權則以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無請求債務人清償的內容，何談受償?實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。

問題接踵而至，債權以具有平等性為特色，稱被抵押權擔保的債權優先受償不是對債權以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續堅持債權平等性的原則，通過承認抵押權具有優先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發現，在一些領域，法律基于若干特殊理由承認一些債權平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設工程合同中的工程價款債權的優先受償權(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權優先于建設工程承包人的工程價款債權受償(最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條)；職工工資和勞動保險費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項)；破產費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項)；等等。抵押權等擔保權附著在債權后，使此類債權具有優先受償權只是其中一例。

關鍵詞：實質意義/物權法（草案）/民法通則/合憲性/物權保護

內容提要：通過對“違憲風波”的學術觀察，筆者對“公開信”的影響和關于《物權法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學界對物權法草案的評論已經回到了正常的學術范疇。以實質意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據《立法法》和基本法理，推導出《物權法》頒布之后《民法通則》現有條文的適用規則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實質意義上的物權法也具有合憲性。《憲法》第十二條的規定落實到民法上是物權保護問題，在《物權法》上直接照搬該條文面臨立法技術難題，物權請求權與侵權請求權在立法技術上也均不具有對公有財產進行特別保護的可能，建議制定特別物權法，規定檢察機關提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學術觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權法草案”的簡單回顧《物權法（草案）》自公開征求意見以來已經一年多了，得到了社會的廣泛關注。大多數觀點認為《物權法（草案）》體現了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學法學院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數觀點認為《物權法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學界的郎顧之爭”[2].有人質疑《物權法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關注，被認為是近十年來中國立法機關第一次面臨“姓資姓社”的意識形態爭論[5].隨著時間的推移，論戰的陣地已經逐漸從口頭、網絡、會議發展到了學術期刊，許多知名學者都通過撰寫文章，深入論證，發表了關于《物權法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學術交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權法草案乃至民法典草案學術評論的一個分支。考慮到我國民法學界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關系，筆者首先分學者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學界的關注熱點從合同法移轉到了物權法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學界出現了“草案評論”的學術動向。學界的評論首先是針對學者建議稿，后來評論范圍從“物權法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學院法學所[13]和中國人民大學民商事法律科學研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應抓緊制定《物權法》”（參見下文），2004年初之后，整個學界不在針對“民法典草案”而是轉而集中對“物權法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣、內容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊制定《物權法》。”在此情況下，《物權法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權法草案。7月10日，三審后的《物權法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網絡渠道發表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發。三是處理好物權法和其他有關法律的關系。”此后《物權法（草案）》的第五次審議未按預期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學界“草案評論”現狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權法草案正式出版和《制定中國物權法的若干問題》[16]一文發表起，21世紀的中國物權法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”[17]的預期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權法草案”的論戰上。根據筆者對中國期刊網的檢索，僅主流法學類雜志上的“物權法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現了為了確保論戰的時效性不惜“網絡首發”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內容的大致考察，筆者發現，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術性的。不但是學界，實務界如中國土地協會[19]、中國物業管理協會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發表后的相關文章中，僅正、副標題直接關于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期以“物權法與中國和諧社會建設”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經緯六位著名民法學者，提交給2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”的論文，代表了民法學界的主流意見。《法學》2006年第3期以“憲法學者評《物權法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學者分別撰文進行討論。《法學》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學界的不同意見，而且據悉童之偉教授還會撰文回應，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權法“草案評論”學術討論氣氛。值得慶幸的，也體現了中國法學界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續對《物權法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學術評論，其中較有影響力的包括《中外法學》2006年第1期的“物權法專號”和《環球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產法與大陸物權法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學者撰寫的理論性文章。在經過了1年多的“違憲風波”之后，學界的“物權法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關于《物權法（草案）》的合憲性問題，法理學、憲法學和民法學者進行了較大規模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學者認為憲法對不同所有制下的財產沒有實行差別保護原則，因此《物權法（草案）》是合憲的。也有憲法學者認為，《物權法（草案）》對公有財產（包括國家和集體的財產）和私有財產的平等保護的原則與我國憲法的公共財產和私有財產的差別對待具有本質區別，《物權法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規定和作為私法及其重要組成部分的物權法原理發生不一致，我們不應去責備物權法，而應該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎，憲法是私法理念的升華，它應和私法原理相統一。”[24]4、折衷說有學者折衷式的認為“物權的平等保護”與“公共財產神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經濟制度和對國家財產、集體財產和私有財產給予平等保護是一個統一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質；沒有后者，就違背了市場經濟原則，反過來又會損害基本經濟制度。”[26]5、總的評價對上述四種關于《物權法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產實行差別保護，憲法學者和民法學者有著明顯不同但均建立在重復論證基礎上的結論。但這并不妨礙有憲法學者既認為憲法的規定是“差別保護”，又認為《物權法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學者經過憲法學論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規定到底是否應解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質上是2002年修憲討論的必然延續。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權法（草案）》發生理論上的沖突。從現實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經體現在了《物權法（草案）》（第五稿），第一條已經增加了“根據憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質，可以預見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權法（草案）》合憲性進行質疑的本身，雖與最終結論無關，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”。《物權法（草案）》得到的社會關注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業化和公眾參與有機的結合起來，如何使司法機關獨立行使審判權和司法的民主性有機結合起來，將成為今后我國法制發展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學科交叉研究的意義。當前，對于物權法草案的討論已經進入到一個新的階段，在法學內部的民商法學、法理學、憲法行政法學學者進行了深入的交叉研討；整個學界，經濟學、政治學學者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權法[30].

第三，發現物權法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學者認為部分民法學者在物權法起草過程有忽視憲法的相關規定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經驗來看，這個問題的解決需要由立法機關制定一個明確的立法方案，包括立法的指導思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學術空間由于“違憲說”已經不局限于鞏獻田教授等少數法理學者，盡管出發點不同，部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發表一篇學術論文進行學術性的論證，只是以“三問物權法的某些起草者”和“關于物權法四答友人”的方式通過網絡渠道[32]發表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學術性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節違憲”[33]，這是正視《物權法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學術空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關論文。事實上，關于公有財產的平等保護問題，民法學者內部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權法中不應該規定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權編中，就已經有了一次被“一元論”學者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規定“公有財產神圣不可侵犯”或“國家財產神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統社會主義民法特殊保護國家財產的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權分為“國家所有權”、“集體所有權”和“私人所有權”（第五、六、七章）的傳統的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現出“合法財產一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關于”平等保護“的論戰聯系到一起，我們會發現這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續，大有”矯枉過正“的味道。”違憲說“學者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權法草案”鮮明中國特色[36]的民法學者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權法（草案）》未規定“根據憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規定了“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”因此合憲；《物權法（草案）》無“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學者少有的共識。否則違憲的就不是“物權法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關痛癢的結論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據，從民法學角度論證《民法通則》與《物權法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質意義上的民法與物權法的合憲性（一）實質意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規定第一條規定“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據就是憲法。《憲法》第十二條規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權利第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權第七十三條也規定“國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質意義之分，前者專指系統編纂的民事立法即民法典；后者則是調整平等主體之間財產關系和人身關系法律規范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的民事法律規范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等單行民事法律構成實質意義上民法的主體。因此在我國現行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質意義上的民法具有的合憲性來實現的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律……特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是所謂的“特別法優先于一般法”、“后法優先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”第三款規定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔保”與“債的擔保”有關，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔保”部分將為未來《物權法》中的擔保物權部分替代。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規定的抵押概念包含了質押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規定了抵押和質押，基于“特別法優先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效。《民法通則》第九十一條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規定。而其他相關條文，包括備受學者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質上是有效的條文。因此可以得出結論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優先于一般法”或“后法優先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學和憲法學基本理論在實質意義上民法上的落實與具體化。（二）實質意義上物權法的合憲性1、實質意義上的物權法與形式意義和實質意義的民法一樣，物權法也有形式意義和實質意義之分。前者專指系統編纂的物權法，即民法典物權編；后者則是指調整平等主體之間物權關系法律規范的總稱，不僅包括《物權法》，還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的物權法律規范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權法》頒布，我國實質意義上的物權法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等法規中的民事法律規范。因此在我國現行法律體系下，物權法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質意義上的物權法具有的合憲性來實現的。2、未來《物權法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權法》屬于民法基本法律，預計將由全國人大通過。顯然，《物權法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規定的內容若作出了不同規定，依據后法的規定。后法沒有作出不同規定，先法沒有被廢除的條文，繼續有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規范的延續性和權威性，根據我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權法》以及此后列入立法規劃的《侵權法》、《人格權法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權法》既不會完全替代作為財產保護基本條文的《民法通則》第五章第一節，立法機關也沒有任何理由和可能性宣布該部分內容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續有效，其效力范圍將作用于整個民事財產權法領域。3、實質意義上物權法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規定著‘社會主義的公共（國家）財產神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權法》作為實質意義上物權法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導出“《草案》廢除該條規定，既是同《民法通則》的基本精神和規定不一致的，違背立法的連續性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規、地方性法規中，還有幾部不違憲？物權法的制定過程中，由于我國立法機關的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態及其與未來《物權法》的關系，不顧物權法草案擬通過詳細嚴密的規則具體落實憲法規范的事實，而以草案沒有機械地重復憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權益，規范民事關系，促進社會主義現代化建設事業的發展，根據憲法，制定本法。”第二編物權法第一章一般規定第一條“為保護自然人、法人的物權，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”則未規定“根據憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權法，因此整個民法典草案堅持了“根據憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學者質疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。”實際上也沒有照抄相關憲法條文，也在長達10年的時間內未受到質疑。那么，由《物權法》、《民法通則》和《擔保法》相關條文組成的實質意義上的物權法，就只是因為《物權法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結論通過筆者上述基于實質意義上物權法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權法草案的內容，我們不難得出結論，《物權法（草案）》是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質意義上的物權法，是完全合憲的。（三）“根據憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規定“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放。”并未要求明文規定“根據憲法，制定本法”。根據學者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業銀行法》、《票據法》等[41]，而且作為實質意義上物權法一部分的《擔保法》第一條也未作此規定，難不成上述法律均是違憲？學者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調的問題。也就是說，“根據憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據憲法，制定本法”之類文字，無關宏旨，但我國已經形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經規定了“根據憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現實質意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質：物權保護方法上的合憲性從民法學的權利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”是一個權利保護命題。民法上的權利保護請求權包括原生請求權和次生請求權[45]，規定于歷稿《物權法（草案）》第三章“物權的保護”的物權請求權是物權的原生請求權，相應的次生請求權是侵權法上對物權保護產生的損害賠償請求權、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權和侵權禁令請求權。筆者認為，《物權法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學界內部始終在關注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學的解釋義務，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的立法技術問題在我國現行民事立法中并未使用“物權”一詞。民法學通說認為《民法通則》關于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的規定，實際上是關于物權的規定。但民法學上的財產權有其特定的內涵，是指以財產利益為內容直接體現某種物質利益的權利，它是與非財產權相對應的概念。財產權是多項民事權利的集合，所以財產法是民法中多項制度如物權法、債權法、知識產權法和繼承權等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權和公民個人物權的關系問題”，可見在物權與財產問題上，根據共識，兩者還是有區別的，財產是物權的上位概念。憲法作為根本大法，理應全面規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產生的民事基本法，第二條規定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”規定“國家財產神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產法一部分的物權法，卻不可能“越權”去規定整個“財產法”的權利保護問題，頂多只能規定“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”。而且根據憲法，我們還應該規定“公民的合法的私有物權不受侵犯。”筆者提出這種推導是認真務實的，是在全面考察物權法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結論。但我們同時也認識到，在“權利爆炸的時代”，新型財產涌現層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權”、“債權”、“著作權”、“商標權”、“專利權”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的憲法規定，其原因就在于財產權類型的不可全面列舉性。從立法技術層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規中規定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術的。因此從整個民法立法技術角度考慮，《物權法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規定在物權法領域就無法落實。