擔保法論文范文
時間：2023-04-01 23:33:59
導語：如何才能寫好一篇擔保法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。
一、擔保物
（一）擔保物的范圍
作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。
UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指
普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產指除貨物、物權證書、債權證書、票據、賬款、現金之外的任何動產，主要包括商標權、專利權、版權、商譽、特別許可權等。一般無形財產是一種拾遺性的財產分類，上述諸種財產分類中沒有包括在內的財產都可以歸入其中。[3]
如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據法律或者司法程序設立的，那么法律規則就決定了哪些財產應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權的。
（二）預期財產可以作為擔保物
一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產，在抽象的財產上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產實際存在之前或者在債務人取得所有權之前，該財產也是可以設定擔保的。創設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產的所有權，但是此財產所有權的取得應當是確定的，對債權的擔保是具有現實性的；（2）債務人已經完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產的所有權之前，擔保的效力不可能延伸至該財產。但是，一旦債務人取得了財產的所有權，擔保就會自動在該財產上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產的所有權后對屬于擔保物的財產范圍出現爭議。
（三）價款擔保權益
人們舉債的一般目的在于獲得具體財產的所有權，即人們往往因為經濟的原因不可能一次完全支付財產的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權能夠正常實現，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經濟的發展，人們發現提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權益包括兩種形式：（1）在財產交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權人就可以以該財產的價值來實現自己的債權。（2）在財產交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產的對價，銀行或者其它實體以該財產作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產的價值來實現自己的債權。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉化的必然要求。例如，房產或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產或汽車作為債權的擔保。
價款擔保權益的最大特點就是它優先于任何先前設立的擔保權益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權益之間的優先順位是以它們設立的時間先后順序為依據的，先設立的擔保權益優先于后設立的擔保權益。但是，價款擔保權益優先于任何先前設立的擔保權益。所以，價款擔保權益被稱為是“超級擔保權益”。[5]價款擔保權益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權人所轉讓的財產作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權益的完善上規定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優先權。不過，雖然價款擔保權益要比其它種類的擔保權益受到較多的保護，但這種區別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規則的制約。
二、擔保設立的時間
任何一項擔保債權的存在都必須具備兩個要素：債權和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權的存在而沒有擔保物，那么債權的實現就得不到保證，這種債權僅屬于一般債權；同理，擔保物的存在是以債權的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權利，而不是實際的債權，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統理論上說，只有首先在當事人之間存在債權債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權債務關系的發生，但是這并非擔保的典型形態。債權和擔保可能產生于同一時間，依據同一法律在同一合同中規定；債權和擔保也可能產生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創設。不同的債權種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權的實現帶來不同的影響。
1.債權和擔保可以同時設立。當事人在設立債權債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權人的債權從設立之日起就是擔保債權。這對于債權人來說是特別有利的，因為債權人無需擔心債權的實現問題。
2.一個未擔保的債權可以隨時被擔保。債權在設立之時可能是無擔保的，但是在債權被設立后獲得清償前，它可以隨時轉化為擔保債權。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權設立擔保。另外，通過相應的法律規定或司法程序也可以產生一個未經雙方合意的擔保債權。只要在執行前擔保被創立，那么債權就是擔保債權，擔保物就是可以被執行的。然而，如果在債權的設立和擔保設立的期間內當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權，那么此所有權就優先于擔保債權。另外，擔保設立的遲延會在破產法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節中進行論述。
3.預期債權也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存債權設立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權設立擔保。例如，一個預期的債權人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發生的交易設定擔保。當然擔保并非一經創設就是可執行的，而必須等到債務不予清償時才能發揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。
三、擔保的設立和完善
擔保可能基于當事人雙方的合同約定產生，也可能基于各種法律規定產生。但是，每一個擔保的設立要經過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規則、普通法規則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規則和方案來規范擔保的設立、運作和執行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規則。這些共同規則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。
對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權實現的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調擔保對第三人有效的重要性。如果債權人對擔保財產的權利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產的所有權，債權人的債權實現就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產的所有權，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產上的擔保經過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產的轉讓就要受擔保的制約，并且擔保權益一般不會因為財產的轉讓而消滅。
1.擔保的設立
擔保的設立是以債權人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產生的必要條件但不是充要條件，債權人不可能僅僅因為其債權的存在就當然地獲得擔保權益。擔保的產生必須經過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產生了此擔保，因此不同種類擔保的產生應當符合不同法律的規定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權利；（3）約定擔保的協議。假設債權人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權利。債務人的這種權利并不要求必然是所有權，但是債務人享有的權利應該足以保證其把該財產設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權可以把自己的承租權設立為擔保利益；最后，債權人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協議。擔保協議才是擔保權產生的效力淵源，并且擔保協議必須符合法律規定的形式和要求。UCC第9章就規定擔保協議必須采取書面形式；擔保協議上可以沒有債權人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經過設立程序，擔保是不可能存在的。
2.擔保的完善
擔保經過設立程序后僅僅在當事人之間產生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權人。即設立擔保權益的債權人以外的其它債權人，包括享有法定擔保權益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權益的其它當事人。如果擔保沒有經過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權到期之前取得了擔保物的所有權，債權人在擔保物上存在的權利就不能延伸至第三人，這樣債權人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權也是不能對抗債權人的擔保權益的。不同的擔保種類有不同的完善規則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數擔保都是需要經過完善程序的，只有采取了一些法律規定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權人通過對擔保物的占有從而使擔保權益得以完善。實際上就是質權，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規定。例如，一般的貨物、可轉讓的物權憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權人不能占有，所以登記就是債權人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經完善就會產生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權，也不能抗辯債權人在擔保物上的權利。
綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經對對債務人生效，但是尚未轉變為一種普遍生效的權利，無論擔保是自愿產生的還是法律強制產生的，它都不能夠有效對抗取得財產的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權必須經過設立和完善程序，這樣才能在破產分配中取得相應的優先權。沒有完善的擔保債權在破產分配中的情況將在后文敘述。
四、擔保的實行
擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權人可以取消債務人對擔保物的回贖權，以擔保物的價值來實現自己的債權。擔保的種類不同其實現程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現需要取得法院的裁決，其余擔保的實現則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現提出質疑，擔保權人就需要得到法院的裁決。擔保的實現一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。
1.對擔保物的占有
一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現的前提條件首先要求擔保權人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協助，擔保權人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。
2.用擔保物清償債務
一旦擔保物處于擔保權人控制之中，實現程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。
（1）變賣
用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權人被授權可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環境下提供的價格是盡可能合理的。這些規則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。
一旦擔保物依據法律規定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權人棄權，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償的；如果擔保物的出售所得價款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權實現中處于次位優先權的債權人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權人，那么剩余的部分將返還給債務人。
需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權人也有權投標或競買該財產。擔保權人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產，并且可以對不足清償部分繼續追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權人所購得的財產已清償全部債務，債務人不必再就未清償的部分作出清償。
（2）抵債
篇2
【關鍵詞】 獨立擔保；欺詐例外；禁令
1 獨立擔保制度的缺陷
獨立擔保是指擔保人應申請人委托（或申請），為保證申請人對基礎合同債務的履行對受益人所作的，只憑受益人在規定的期限內提出的書面索賠或符合規定要求的單據就向其支付約定的金額或約定金額以內的款項的獨立于基礎合同關系的一種新型信用擔保（承諾）。獨立擔保具有獨立性即獨立于基礎交易而存在，擔保人依保函所應承擔的付款責任是第一性的，只要受益人提交了符合保函規定的索賠文件，擔保人就應向受益人支付保函規定的金額。這種制度也為受益人的欺詐索賠提供了極其便利的機會，使受益人可以很容易通過偽造單據來滿足獨立保函的付款條件，實現其欺詐索款的目的。一旦受益人欺詐性索付，由獨立擔保、反擔保、委托合同構成的支付鏈（chain of payment）就會發生連環索付，最終遭受損失的將是申請人。而申請人要想追回獨立擔保下的款項，只能援用基礎交易下的違約救濟。由于申請人和主債務人雙方通常分處兩國，即使申請人經歷耗時費力的訴訟得到了法院的有利判決，最終也可能因為各種原因得不到有效的執行。可見，正是獨立擔保的獨立性、無條件性和單據化這些特征，為受益人留下了進行欺詐索賠的制度空間。
從獨立擔保制度構建的初衷看，其付款責任的絕對性和無條件性特征，使受益人得以在提交與保函規定相一致的單據后即可立即得到擔保人的付款，無須等待擔保人對基礎合同的履行情況進行調查和對申請人是否違約進行核實。這種制度的設計當然對促進交易的效率是大有幫助的。然而，欺詐索賠的現實存在，對獨立擔保制度提出了嚴峻的挑戰。
2 行使欺詐例外抗辯權的依據
現在，各國尤其是擔保制度較為完善的國家的法律都承認“欺詐例外原則”，只是在實踐中的做法不盡相同。根據各國法律、國際公約和國際慣例關于獨立擔保欺詐例外的規定，在獨立擔保的國際實踐中，獨立擔保人或擔保申請人通常可基于以下理由對受益人的付款請求行使欺詐例外抗辯權。
2.1 基礎合同無效或被解除。根據合同法原理，基礎合同當事人可以合同的訂立存在錯誤、欺詐或脅迫為由，請求法院或仲裁機構撤銷該合同或認定該合同無效。因此，如果申請人能夠證明導致該合同無效或被撤銷是由受益人的欺詐、脅迫等行為所引起的，則可認定受益人的索賠具有欺詐性。此外，如果基礎合同是一項違法交易，如走私、販毒等，則擔保人可根據“違法合同自始無效”原則拒絕向受益人付款，即使受益人提交的單據及申請人違約的事實都是真實的。
2.2 索賠要求與基礎合同無關。雖然獨立擔保合同與基礎合同相互分離，不受基礎合同或其他合同的影響，但其獨立性只是就擔保人與受益人的關系而言，并不意味著獨立擔保可以像票據一樣，與原因關系徹底分離。因此，如果受益人所提出的索賠要求是與擔保合同所依據的基礎合同完全無關的其他損失，則可認定受益人的索賠存在欺詐。
2.3 提示的索賠單據不實或系偽造。獨立擔保下，當受益人提交了與保函規定相符的索賠單據時，擔保人就應向受益人支付保函規定的金額。但是，如果受益人提交的單據是偽造的，則擔保人可徑直拒絕付款，或在付款后申請法院命令阻止受益人取得該款項（凍結該款項）。即使受益人提交的單據與保函表面相符，擔保人難以行使拒付抗辯權，但如果申請人能夠明確地證明該單據所描述或所要證明的事實根本不存在或完全虛假，則也可以受益人的索賠存在欺詐為理由申請法院止付令，阻止擔保人向受益人付款。
2.4 受益人的故意不當行為。此種情況是指由于受益人的故意不當行為致使申請人未能適當履行合同義務，當受益人以申請人違約為理由，要求擔保人付款時，法院一般會接受申請人的申請，止付令，阻止受益人獲得款項。
3 有效的反欺詐索賠措施
在獨立擔保制度中，受益人欺詐或濫用權利進行不當索賠的危害最大。理論上一般認為不當索賠包括兩種情況：一種是欺詐，指受益人明知申請人沒有違約仍然提出惡意索賠；另一種是濫用權利，指在沒有確知申請人違約，或因自己的原因導致申請人違約的情況下即向擔保人提出索賠。
欺詐例外打破了獨立擔保的獨立性，阻礙了交易的順利進行，因此，必須就欺詐索賠進行防范。反欺詐索賠的有效措施主要是司法救濟，這里指法院禁令（Injunction or Restraining Orders）。 所謂禁令，是法院命令某人為某一特定行為或者不為某一特定行為的裁定。根據聯合國《獨立保函與備用信用證公約》第19條的規定，當受益人實施欺詐性索賠時，申請人有權向法院申請止付令（臨時禁令），以阻止擔保人向受益人付款。法院對救濟的申請一般會有嚴格限制，禁令的發出非常地謹慎，通常法院在發出禁令前會考慮：申請人向法院提交受益人存在欺詐的證據、申請法院禁令的必要性、申請人損失的不可彌補性、便利的或公共利益的權衡及訴因等各方面因素。臨時禁令的主要形式有：
3.1 對受益人的臨時禁令。在獨立擔保中，申請人往往申請對受益人的禁令，以請求法院禁止受益人接受支付或在受益人尚未請求前，禁止其提示請求。在后一種情況下，由于受益人尚未請求付款，頒布禁令不致影響擔保銀行的信譽，因而法院也更容易接受申請人的申請。同時，法院為了避免因錯誤發出禁令而給受益人造成損失，法院在發出命令之前，可要求申請者提供適當的擔保，同時向擔保人和受益人送達申請書副本，是受益人有機會提出必要地申辯，以確保臨時禁令的發不具有程序上的公正性。
3.2 對擔保銀行的臨時禁令。由于對受益人的禁令在執行上存在諸多困難，申請人也可申請對擔保銀行的禁令，禁止其對受益人付款。這其實是阻止欺詐最有效的辦法，但由于銀行在國際交易中的特殊地位，法院在頒布此種禁令時也存在著種種顧慮。無論是申請法院阻止擔保人付款，還是申請法院阻止受益人取得該項付款，申請人都必須成功地證實受益人的索賠存在欺詐。在獨立保函的履行過程中，擔保人通常并不承擔對受益人的索賠是否存在欺詐作出判斷并據此作出是否拒付的決定的責任，而只承擔適當的注意將受益人的索賠單據傳遞給申請人的責任。至于受益人的索賠是否存在欺詐，則有申請人作出判斷，并據此作出是否向法院申請止付令的決定。
4 我國法律的相關規定――《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》
2006 年1 月1日起施行的《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（以下稱《信用證規定》）對我國的擔保實務和相應的審判實踐必將起到統一思想的作用。如前所述，獨立擔保是獨立于基礎合同而存在的，擔保人付款責任的產生是基于受益人提交了與保函規定相一致的單據，而不是基礎合同債務人實際違約事實的確實存在。鑒此，最高法院的《信用證規定》規定，付款請求人提交的單據與獨立擔保的規定在表面上嚴格相符時，被請求人必須接受單據并承擔付款責任，人民法院不應以基礎合同發生糾紛為由干預獨立保函的支付（第5條）。
在存在信用證欺詐的情況下，當事人可以向法院尋求司法救濟。我國法律中沒有“禁令”或“止付令”的規定，當事人可以在前或者訴訟過程中，向法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當救濟。一方面，由于《信用證規定》不但適用于一般的商業信用證，也適用于獨立擔保的典型代表――備用信用證，因此，當發生備用信用證的欺詐索賠時，依法也可以適用此規定。另一方面，在新近的銀行獨立擔保實踐中，幾乎所有的銀行貸款擔保合同都規定“擔保人不享有債務人基于基礎合同的抗辯權”；“擔保人應對基礎合同無效所引起的債權人損失承擔擔保責任”；“擔保人承擔絕對、無條件、不可撤銷的付款責任”等。因此，《信用證規定》在一定范圍內也適用于獨立擔保。
由上可見，最高人民法院的《信用證規定》已認可國際上通行的、真正意義上的獨立擔保合同在我國國內和涉外但保中的適用。
5 結語
欺詐索賠的現實存在，對獨立擔保制度提出了嚴峻的挑戰。盡管如此，但我們也不能因噎廢食，不能因為欺詐的存在從而完全否定它的產生的合理性和帶來得高效性。我們所要做的是如何對這種擔保方式進行規制，以彌補其缺陷與不足來更好的為貿易與融資服務。我國在這方面的法律規定還比較滯后，要使我國的擔保制度完全與國際獨立擔保實踐接軌，以適用快速發展的國際經濟交往的廣泛需，還有待于觀念的更新和反欺詐制度得進一步完善。
參考文獻
[1] 李國安：《國際融資擔保的創新與借鑒》。北京大學出版社，2005年6月第一版
[2] 費安玲：《擔保的獨立合同之初探》，省略/sub2-68.htm,2004年8月20 日
[3] 周輝斌：《銀行保函與備用信用證法律事務》，中信出版社2003年版，第317－335頁
[4] 愷笪：《國際貿易中的銀行擔保法律問題研究》，法律出版社2000版，第284－288頁
[5] G. A. Pem,A. M. Shea ＆ A. Arora,The Law and Practice of International Banking, Sweet＆Maxwell, London, 1987, p.271
篇3
內容提要: 現代買賣法對出賣人買賣標的無瑕疵擔保義務的認定采“履行說”，即課加出賣人以無瑕疵給付的義務，也就是出賣人必須使所交付的標的物不存在任何物的瑕疵和權利瑕疵，以此實現瑕疵擔保責任制度綜合于合同法總則一般給付障礙法的轉變。貨物瑕疵檢驗和通知義務以及貨物減價雖然表現為外在的獨立化，但這并不妨礙統合的實質，因為這些制度的適用都以標的物存在瑕疵為前提條件。我國合同法在瑕疵擔保責任制度上已經實現統合，其法律技術連接點為按照合同要求給付(與合同相符)以及在違約責任的承擔上采取法律效果進路。
在買賣合同的框架下，出賣人應當履行自己的給付義務，即將買賣標的交付于買受人，并使買受人取得標的的所有權而且不存在任何負擔。也就是說，出賣人不僅應當使買受人取得標的的“經濟”所有權，而且還要使買受人取得標的的“法律”所有權。從另外角度觀之，這構成買受人的正當期待：自己之所以要支付一定的價款為代價來獲得買賣標的就是因為買賣標的具有自己所看重的價值或者適合于自己之特定用途和目的。在買賣標的不符合雙方約定的標準時，買受人的正當期待將會落空，至少將會受到妨礙。于此種情形，買受人應當能夠解除買賣合同，減少支付價款，或者請求相應的損害賠償。在買賣標的不符合合同要求時，也就是在買賣標的具有瑕疵的情形下，無論其所涉及的是何種瑕疵，期待落空的買受人都將因此擁有一定的權利。從對方當事人的角度講，出賣人都將因此承擔一定的責任，這就是買賣法中的瑕疵擔保責任制度。[1]這種規制模式在理論上以“瑕疵擔保責任說”為依據。而對于上述情形，出賣人在交付的買賣標的有瑕疵時，同時也是一種對給付義務的不適當履行，應承擔相應的違約責任。這種規制模式的理論依據為“履行說”。而如何在理論和實踐中處理這兩種競合的規制模式，頗值得思考。
一、問題的提出：瑕疵擔保責任制度與一般給付障礙法的關系
瑕疵權利[2]與給付障礙法中一般性規定的關系特別是與雙務合同規則的關系，是整個買賣法中最具有爭議的問題之一。對這個問題的回答涉及瑕疵擔保責任制度的性質和定位，更為具體地講，涉及出賣人交付瑕疵標的物是否構成出賣人給付義務的部分不履行從而決定雙務合同規則是否適用的問題。如果不構成出賣人給付義務的不履行，那么就涉及在此義務之外的出賣人責任與義務問題。
在這個問題上，學說見解雖然存在歧異，但大體上可以區分為下述兩種學說：一是“瑕疵擔保責任說”。持該種見解的學者認為，出賣人的給付義務不及于物之瑕疵，即出賣人的瑕疵擔保責任義務不是作為不履行給付義務的制裁，而是構成出賣人的一種附加義務。該項見解為德國民法學家拉倫茨(larenz)教授所極力倡導。[3]二是“不履行說”，亦被稱為“履行說”，為德國民法學者布羅克斯(brox)教授所極力主張。[4]持該種見解的學者認為，買賣標的物無瑕疵構成出賣人的給付義務，由此決定買受人因標的物瑕疵———被視作出賣人部分不履行———而享有的請求權內容。
這種學說爭執并非僅具有理論意義，而是亦具有實際意義。[5]因為如果將保證買賣標的無物之瑕疵認定為出賣人的履行義務，那么在出賣人交付瑕疵標的物時，買受人即享有拒絕受領和拒絕支付合同價款的權利，理由是作為雙務合同不履行的后果，買受人享有合同不履行的抗辯權。而按照“瑕疵擔保責任說”，出賣人交付瑕疵標的物非構成不履行，而僅系適用相應的瑕疵擔保責任規則。進而言之，對出賣人所交付的瑕疵物，買受人不能夠拒絕接受；對出賣人的付款請求權，買受人不能夠主張同時履行抗辯權。
二、傳統規制模式：瑕疵擔保責任制度的獨立性
(一)特定買賣中的瑕疵擔保責任制度
在傳統買賣法的規制模式之下，在特定買賣中，如果出賣人交付的標的物存在瑕疵，那么買受人原則上可以在兩種權利之間作出選擇：可以因瑕疵而主張解除合同，即溯及地消滅合同；或者主張減價，即相應的減少合同價款；在一些特殊情況之下，亦可以請求損害賠償。[6]在此種規制框架下，買受人無權請求除去瑕疵，也無權將所出賣的瑕疵之物調換成為另外一個同一種類的無瑕疵之物，因為出賣人所應交付之標的物系“此”物而非“彼”物。縱然在訴訟中，買受人也只能要求出賣人向自己交付此物，并且向自己轉移此物的所有權；假如此物并不具有其所應具有的性質(應然性質)，買受人也不能夠要求出賣人交付具有應然性質之標的物，而是應當行使此種規制模式之下所享有的諸項特殊性質的權利。按照拉倫茨教授的想法，如此可以得出下述結論：在特定買賣的情形下，使買受人取得具有應然性質之物并不構成出賣人原給付義務的內容，出賣人所應完成者僅為依物之實際狀態而向買受人給付。[7]這進一步意味著，在特定買賣中，出賣人交付瑕疵物并非構成給付義務的部分不履行，而是構成瑕疵擔保義務的違反，由此應當適用“瑕疵擔保責任說”。
適用此種學說的正當理由在于，買受人因合同所懷有的正當期待落空。買賣合同之所以作為典型的雙務合同乃系基于主觀等價關系，而在主觀等價關系的框架下，買賣合同的當事人認為雙方所完成的給付具有同等價值性。如此，在標的物之性質不符合買受人的期待時，當事人所認定的、存在于標的物與所約定價款之間的同等價值關系將不復存在。在此種情況下，本著合同正義原則的要求，買受人要么可以依據現存的價值關系來調整價款，即進行減價；要么可以解除買賣合同，因為此時的買賣合同因存在物之瑕疵而不再能夠符合當事人所認定的價值關系。也就是說，出賣人承擔責任的理由并非在于其違反了給付義務，而系在于買受人于合同訂立之時所形成之買賣標的物性質方面期待的落空。對于這一點，拉倫茨教授表述得至為形象而又清楚：“給付義務的不履行與物之瑕疵擔保責任是兩個事情。”[8]前者的制裁表現為再行完成給付，而后者的制裁則表現為減少價款或者溯及地消滅買賣合同。這顯然是兩種不同的制裁措施和手段。
(二)種類買賣中的瑕疵擔保責任制度
在種類買賣中，出賣人不給付特定之物，而系依種類給付一定數量之物。當事人通過約定標的物的特定性質，或者通過約定標的物適合于特定的用途，即可以決定所應給付的種類，并由此決定出賣人給付義務的內容。假如出賣人所交付的標的物不具有所約定的性質，或者不適合于所約定的用途，那么標的物不僅存在瑕疵，而且不適合于清償。[9]在此種情形下，出賣人尚未完成自己為給付所應當完成的必要行為，因此尚未使種類債務發生特定化，也就是還沒有完成種類債務向特定債務的轉變。如此，若出賣人向買受人交付不適合于清償的瑕疵標的物，則買受人可以拒絕接受，而使債務關系繼續停留在履行階段。
在出賣人交付的標的物存在瑕疵時，買受人也可以將所交付的瑕疵物視作為買賣標的物而予以接受，[10]從而使雙方當事人之間的債務關系由原本的履行階段走向下一個的瑕疵擔保階段。[11]這具體意味著， 買受人不僅可以像在特定買賣中那樣因瑕疵而主張解除合同或者減價，而且還可以請求出賣人交付一個不存在瑕疵的標的物，以此作為履行合同的修正性繼續。當然，在買受人請求交付一個無瑕疵之物的情形下，買受人有義務將自己所受領的瑕疵標的物返還于出賣人。[12]
(三)權利瑕疵情形的瑕疵擔保責任制度
在傳統買賣法架構之下，如果出賣人所交付的標的物具有權利瑕疵，并且出賣人的權利瑕疵責任并沒有被排除，那么買受人首先享有履行的請求權：其可以請求移交所有權，并且是無負擔地移交所有權。但是，如果出賣人不履行自己的義務，如不能夠除去權利瑕疵，或者在除去權利瑕疵方面陷于遲延，則買受人的權利原則上又由債法總則中關于雙務合同不履行的一般性規則決定：[13]在出賣人不能夠履行其權利取得義務的情形，原則上適用給付不能規則；在出賣人遲延履行其權利取得義務的情形，原則上適用債務人遲延規則。也就是說，標的物存在權利瑕疵意味著出賣人不履行給付義務，也就是存在權利瑕疵的給付被認定為債務之不履行。換言之，在傳統買賣法框架下，在發生權利瑕疵時，瑕疵擔保責任制度不具有獨立性；從現代債法的角度看，瑕疵擔保責任已經被統合到債法總則的一般給付障礙法之中了。
三、現代規制模式：瑕疵擔保責任制度的統合
在傳統買賣法框架下，為正確適用買賣法規則，一方面需要區分物之瑕疵與權利瑕疵兩個范疇，另一方面還需要區分特定買賣與種類買賣兩個范疇。債法總則一般法律救濟體系中的解除制度與買賣法規則中的瑕疵解除制度在適用要件上也存在著不同：前者要求存在歸責事由；后者則可以徑行解除，而不要求義務違反能夠歸責于出賣人。由此決定了將買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法———也就是徹底消除買賣法瑕疵擔保責任制度在傳統買賣法中所具有的特殊地位———是一個國家債法現代化以及買賣法現代化的首要要求。
(一)統合的法律技術連接點
在現代買賣法架構中，為實現瑕疵擔保責任制度統合于合同法總則中的一般給付障礙法，必須引入一種無瑕疵給付的義務，或者稱給付無瑕疵之物的義務，并且必須將其提升為出賣人的給付義務，也就是出賣人應當使買受人取得一個不存在物之瑕疵和權利瑕疵的標的物。[14]如果出賣人交付的標的物具有瑕疵，那么就會構成對無瑕疵給付義務的違反，其原則上將引起與一般給付障礙法同樣的法律后果：即買受人可以解除合同，并且在義務的違反可以歸責于出賣人時還可以向出賣人要求損害賠償。為滿足買賣法中的特殊情況和需要，有必要對債法總則中的一般性法律救濟體系作出相應的調整和修正，這特別表現在對合同解除權和損害賠償請求權所作出的修正方面。[15]例如，除債法總則關于合同解除權和替代性損害賠償請求權可以不再指定寬限期間外，在買賣法領域，如果出賣人拒絕執行這兩種再履行方式或者以失敗而告終，又或者再履行已經對出賣人構成一種苛求，那么亦不需要指定寬限期間；又依照標的物或者瑕疵的性質或者依照其他情況不能夠得出其他結論的，則在再履行方式嘗試未果后，這種修復形態的再履行即視為失敗。作為統合的必然結果，傳統買賣法上關于不履行之損害賠償的特別規定，具體講就是關于惡意不告知瑕疵情形之損害賠償的特別規定以及關于欠缺保證品質情形之損害賠償的特別規定，不復存在。[16]這意味著，在傳統買賣法框架下存在的理論爭執，即“瑕疵擔保責任說”與“履行說”之間的爭執，以“履行說”得以最終實現而告終結。
另外，在傳統債法框架下，一般性的解除權要求具備出賣人應當歸責的要件，而買賣法中因標的瑕疵而產生的解除權(瑕疵解除)則不要求滿足應當歸責的這一要件，這使得瑕疵解除成為傳統買賣法架構下的一種特殊制度。現代買賣法的發展要求通過取消一般性合同解除制度中的應當歸責要件，實現瑕疵解除統合于一般性合同解除制度。這意味著，傳統買賣法中關于瑕疵解除的特殊規定已經不再存在。在合同解除問題上放棄應當歸責之要件，是由合同解除制度的功能決定的：[17]如果債權人的請求權沒有得到履行，那么債權人應當得到的利益就不能實現。而通過解除合同，債權人不僅可以免除對待給付之義務，而且還可以不再受領給付。由此可見，解除合同制度的功能在于使債權人重新獲得處分的自由，也就是說， 并非單純在于對債務人實施制裁。雖然合同解除有悖于契約神圣原則，但解除合同的誘因非在于債權人，而系因債務人不履行或者不良履行合同義務所致，即完全是由功能性牽連關系所決定的。至于說在義務違反不可以歸責于債務人時，緣何準許債權人解除合同?其是否構成苛求?回答是否定的。其具體理由如下：第一，可以通過指定期間的做法再為債務人提供一個挽救合同的最后一次機會；第二，可以設置利益喪失的界限，以此使債務人與債權人的利益得到調和。
(二)統合的法律技術表現
在法律技術上，應當在買賣法總則中設置一個“便條性質”的法律原因引用條文，以此彰示買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法。在這一方面，德國新債法和歐洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等買賣法特殊制度之外，該法律原因引用條文主要引用債法總則中的有關規定，如引用解除方面的規定、損害賠償方面的規定以及無謂費用償還方面的規定。這同時意味著，相較于傳統買賣法框架下的損害賠償責任方面的優遇，即僅系對惡意隱瞞瑕疵負責任以及對欠缺保證品質負責任，在現代買賣法框架下，出賣人應當依一般給付障礙法的規定負責任，亦即應當對任何的過失負責任。[19]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分則之內的買賣法中不存在如此高度的法律原因引用條文。
(三)統合的體系要求
買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于一般給付障礙法，在規制體系上要求采取法律效果進路(救濟進路)，即需要一個諸如“義務違反”或者是“不履行”這樣具有充分涵蓋力的范疇，以此將在傳統體系架構之下必不可少的給付不能、給付遲延和積極侵害債權等諸種履行障礙形態一并涵蓋進去，然后在該體系建構的法律效果層面再行區分諸種不同的障礙形態，以實現合同之作為債務關系的正當性內涵。[20]在這一體系建構之下，如果將出賣人無瑕疵給付的義務提升為出賣人的履行義務，也就是提升為出賣人的給付義務，那么在出賣人向買受人交付瑕疵標的物時，出賣人的瑕疵給付行為即構成一般給付障礙法中所稱的義務違反或者不履行，以此實現買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法的轉向。[21]
(四)統合的附屬效果
買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法后會帶來諸多附屬效果。
首先，這種附屬效果表現在債務關系的履行階段與瑕疵擔保責任階段的區分意義上。[22]在傳統買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，對債務關系的履行階段，適用一般給付障礙法的規則；而在債務關系的瑕疵擔保責任階段，則適用權利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊規則。在現代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的架構下，由于權利瑕疵和物之瑕疵方面的責任原則上已經被統合到一般給付障礙法之內，故債務關系兩個階段之間的區分已經沒有以前那么重要，至少在程度上已經得到緩和與減弱。然而我們必須正確認識到，無論如何，在現代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，債務關系履行階段與瑕疵擔保責任階段的區分意義并沒有完全喪失，也不可能完全喪失。因為相較于一般給付障礙法而言，在買賣法中尚有一些特殊規則存在，如再履行規則的引入、短期時效期間的適用、合同解除和損害賠償規定的修正等。除此之外，買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法的意義，還特別表現在可以放棄原本具有體系支撐性質之特定買賣與種類買賣的區分。因為在特定買賣領域，同樣引入了無瑕疵給付的義務，即同樣適用“履行說”。在現代買賣法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才適用“不履行”理論所遭遇的理論困難，[23]如將鍍金戒指作為真金戒指出賣、將一幅贗品油畫作為真品油畫出賣、將一輛事故車輛作為無事故車輛出賣等處理上的困難已經不復存在。因為以給付不能為內容的合同仍然具有效力，出賣人的給付義務僅系被排除而已。此時，由于合同基礎繼續存在，故買受人之合同權解除和損害賠償請求權等法律救濟不受任何妨礙。事實上，特定買賣與種類買賣的區分已經被轉移到法律規范的涵蓋層面：[24]特別是在認定是否分擔風險以及在認定是否存在再履行的可能性和可苛求性的問題上，特定買賣與種類買賣的區分仍然具有意義。[25]假如在訂立買賣合同時買賣標的物尚沒有以個性化方式確定，那么發生種類債務，由此適用關于種類債務的規則；出賣人應當由合同所確定的該種類債務向買受人交付一個“平均品質” 之物，僅在出賣人已經實施為完成給付自己所必須執行的行為時，買受人的履行請求權始得以特定化于該種類的一個物。
其次，這種附屬效果在于，在傳統買賣法架構下常常為必要且常常滋生問題和困難的物之瑕疵與權利瑕疵的區分，特別是公法建筑限制和用益限制的界定問題，不再具有意義。因為在現代買賣法架構下，無論物之瑕疵責任還是權利瑕疵責任，都應當統一地適用債法總則的一般規則。在現代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，權利瑕疵之所以能夠適用減價規則，說到底是由物之瑕疵與權利瑕疵的同等化處理要求所決定的。
再次，這種附屬效果在于，減少了買賣合同與承攬合同作為不同合同類型之間的差別。因為在現代債法乃至合同法框架下，無論買賣合同還是承攬合同均要求債務人(出賣人和承攬人)負擔無瑕疵給付義務，而在債務人給付存在瑕疵時，債權人(買受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能夠完成的情況下轉而采取債法總則一般給付障礙法中的諸種法律救濟手段。在這種情況下，至少在瑕疵給付的界定方面，困難將會顯著減少。
最后，這種附屬效果在于，相較于傳統瑕疵擔保責任制度而言，風險移轉作為時間關聯點已經失去根本性的意義。這是因為在傳統瑕疵擔保責任制度的框架下，之所以有必要將風險移轉規定作為準據時點，是因為無瑕疵給付并不構成出賣人給付義務的組成內容，為避免出現準據時點無從確定的情況，就必須規定準據時點。而現代買賣法瑕疵擔保責任制度采“履行說”，即將無瑕疵給付規定為出賣人履行義務的內容，故已經沒有必要再規定準據時點。[26]這一是因為在引入無瑕疵給付義務的情況下，無論在危險移轉之前還是在危險移轉之后，買受人都將享有無瑕疵給付的請求權；[27]二是因為在現代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，買受人因標的物瑕疵所生之權利的時效規定亦不以風險移轉為準據時點，而以標的物的交付為判斷的連接點。[28]
(五)現代買賣法瑕疵擔保責任制度的體系“回歸”
將無瑕疵給付義務提升為出賣人的給付義務，是實現買賣法瑕疵擔保責任制度統合于一般給付障礙法的基本出發點。那么，我們又當如何認識這一被統合到一般給付障礙法之內的現代瑕疵擔保責任制度?在德國有著名學者提出，任何存在物之瑕疵或者權利瑕疵的給付在結構上均構成無瑕疵給付的延遲情形，或者構成無瑕疵給付的不能情形。[29]也就是說，出賣人的瑕疵給付要么構成給付延遲，要么構成給付不能。
在出賣人將一事故車輛作為無事故車輛出賣的情形時，出賣人雖然能夠向買受人轉移車輛的占用和所有權，但卻不能夠完成無瑕疵給付的義務，就此而論，構成給付不能，更進一步講，構成部分給付不能。考慮到這里的瑕疵不可以消除，故為質的不能，或者稱質的部分不能。無論這種給付不能系自始發生，抑或是嗣后發生，甚或是再履行階段始行發生，原則上都應當發生給付不能的法律效果。[30]
在瑕疵給付的情形下，即使瑕疵可以消除，出賣人也不會從無瑕疵給付的義務中解脫出來，買受人繼續享有依約給付的履行請求權。此種瑕疵給付構成給付延遲，或者稱給付的部分延遲，由此應當適用給付延遲法的規定。在買賣法上，買受人的這種履行請求權表現為再履行請求權，相較于解除、減價和替代給付之損害賠償等法律救濟具有優先地位。就此而論，出賣人的瑕疵給付構成質的給付延遲。[31]
我們應當認識到，給付不能作為給付障礙的一種表現形態，經歷了一個漫長而又曲折的發展歷程，大致可以劃分為三個階段：一是被高度肯定的繁榮時期，始自19世紀中葉至20世紀70年代末期；二是被極力否定甚至被唾棄的衰落時期，大致始自20世紀80年代初期至90年代初期；三是受到中肯評價的時期，也就是當前被正確認識的時期，確切地講，應當是在德國2001年債法改革前后一段時期。[32]而上述思考方法似可以被認定為旨在“復興”給付不能，又或者可以被認為是給付不能的“回歸”，如果再加上給付延遲的范疇，這種做法似可以被認為是傳統給付障礙范疇重新到來的體現。在現代給付障礙法系以法律效果進路(救濟進路)為體系思考的架構之下，那些經典的給付障礙形態已經不具有初始的意義。因為義務違反或不履行的認定純系客觀性質的，僅在法律救濟的次級層面上，始以給付障礙的具體形態為適用的連接點。如此一來，再一般性地突出給付不能和給付延遲的體系地位，就不再是妥當的。從比較法和國際統一法的角度看，這種一般性側重給付障礙范疇的思考方法，同樣不再具有典型性和代表性。[33]
四、《合同法》的規制模式：獨立抑或統合
在我國合同法瑕疵擔保責任制度定位的問題上，我國民法學者的意見十分歧異：有學者持統合說，認為《合同法》已經將瑕疵擔保責任制度統合于債法總則的一般給付障礙法之內；[34]有學者持相反觀點，認為《合同法》并沒有將瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法之內。[35]那么，究竟應當如何看待這一理論爭執?筆者試作如下分析。
(一)統合的法律技術連接點及其表現
認定統合不統合的法律技術連接點或者稱法律技術杠桿只有一個，采用德國新債法的表述，就是一個物的出賣人除因買賣合同而有義務向買受人交付該物并使買受人取得該物的所有權之外，尚應在無物之瑕疵和權利瑕疵的情況下使買受人取得該物；采用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的表述，就是出賣人交付的貨物必須與合同所規定的數量、質量和規格相符，并須按照合同所定的方式裝箱或者包裝；采用《歐洲聯盟消費品買賣指令》的表述，就是銷售者必須向消費者交付符合買賣合同約定的商品；采用《歐洲私法共同基準框架草案》的表述，就是出賣人必須保證貨物與合同相符合，等等。[36]在法律技術連接點的問題上，我國合同立法未采傳統之瑕疵概念范疇，而是秉承《聯合國國際貨物銷售合同公約》的做法，采用了較為現代的“與合同相符”或者“合約性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155條的規定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和權利瑕疵)而系以合約性為法律技術的連接點。有了這個連接點，再配上貫穿《合同法》的法律效果之體系進路安排，也就是再附以《合同法》所實現的救濟性體系進路，就在學理、法律技術、體系乃至結構上決定了《合同法》中瑕疵擔保責任制度應統合于債法總則一般給付障礙法。
為方便法律理解和適用，我國合同立法還應當在法律技術上將統合的連接點清楚地表現出來。德國新債法和《歐洲私法共同基準框架草案》通過采用法律原因引用條文實現了這一點。[38]德國新債法采瑕疵擔保責任說，其主要內容可以表達如下：物有瑕疵的，以具備法律規定的要件并且無其他規定為限，買受人可以依2002年《德國民法典》第439條請求再履行，或者依第440、323、326條第5款解除合同，或者依第441條減少價金；或者依第440、280、281、283、311a條請求損害賠償或者依第284條請求償還無謂費用。如果去除所引用的條文，則可以簡單地表述為：物有瑕疵的，以無其他規定為限，買受人可以請求再履行、解除合同、減少價金、請求損害賠償或者償還無謂費用。然而必須注意的是，德國法上的這一條文并非表現為單純的列舉，而是同時包涵買賣法上所進行的必要修正和補充，如關于再履行的規定以及關于合同解除和損害賠償請求權的特別規定等。這一方面體現出債法分則與債法總則之間的內在關聯，另一方面，則表明債法分則對債法總則所具有的補充和修正功能。《合同法》第155條雖然在形式上與之相當，但在所蘊涵的體系思考和學理方面以及在細致和精微方面，則遠為不及。
(二)外在獨立化不妨礙統合實質
制度的外在獨立化表現或者說外在獨立化存在，如買受人所負擔的瑕疵檢驗和通知義務，[39]不應當妨害對瑕疵擔保責任制度統合的認識。買受人在出賣人交付貨物之后應當不遲延地對貨物進行檢驗并且通知所發現的瑕疵。這雖然不構成買受人所負擔的真正意義上的法律義務，而系一種所謂的對己義務，即買受人在不及時履行這種義務時將會喪失所享有的全部關于物的瑕疵的權利。然而不應當忽略的是，買受人的這種對己義務無論如何都是以買賣標的物存在瑕疵作為關聯點的，[40]即以標的物存在瑕疵作為適用的前提條件。故其同樣應當而且必須構成買賣法瑕疵擔保責任制度的內容，而非獨立地存在于該項制度之外。[41]如此，買受人的瑕疵檢驗和通知義務雖然在體系上強化了買賣法瑕疵擔保責任制度對于一般給付障礙法的特殊地位，但隨著瑕疵擔保責任制度的統合，這種特殊地位僅具有附屬性的意義，而非具有創設性質的意義。[42]這里還應當指出的是，貨物瑕疵檢驗和通知義務與買賣法上存在的特別時效期間之間尚存在著諸多方面的關聯：[43]從功能角度看，貨物瑕疵檢驗和通知義務構成買賣法特別時效的輔和支撐性規定。兩者的根本性不同在于：前者以知情為要件，即適用主觀體系；后者以交付為要件，即適用客觀體系。[44]從目的論角度看，無論貨物瑕疵檢驗和通知義務還是買賣法的短期特別時效，均以加強保護出賣人為其意旨，由此決定兩者之間存在密切聯系。[45]
外在獨立化的買賣法上的減價制度，[46]并不妨礙買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法。因為在現代買賣法的架構下，買受人可以對合同解除代之以主張減少合同價款，這就將減價置于與解除合同相同的條件之下。這具體意味著，為進行減價，買受人首先必須通過指定寬限期間為出賣人提供一個最后機會，僅在該期間屆滿后始得直接主張減價。這表明，外在獨立化的買賣法上的減價制度已同樣統合于債法總則中的一般給付障礙法了。
(三)統合應當依客觀性認定
在瑕疵擔保責任制度統合的認定方面，應當區分客觀方面與主觀方面：前者指義務違反或者稱不履行，應當作為單純的客觀構成加以認定；后者則指義務違反或者稱不履行的主觀可責性，也就是指過錯問題。[47]買賣法瑕疵擔保責任統合于一般給付障礙法的轉向，僅應當從客觀方面加以認定，即出賣人交付瑕疵標的物構成義務違反或者稱不履行，由此決定債法總則一般給付障礙法規則的適用，至于主觀非難性質的問題應當在下一個層面始行考慮，即在法律效果(法律救濟)方面始予以考慮。非歸責性的法律效果主要表現為再履行(修復和再交付)、解除以及減價，歸責性的法律效果主要表現為損害賠償和費用償還。一言以蔽之，瑕疵擔保責任被統合到一般給付障礙法的認定系屬客觀性質的判斷，僅在適用法律效果方面始存在主觀可責性(過錯)的考量空間。編輯
注釋:
[1]瑕疵擔保責任制度不構成買賣法中獨立的法律制度，其同樣可以存在于其他法律制度之中，如存在于承攬合同法、租賃合同法、贈與合同法、借用合同法、遺產買賣法、遺贈法、代物清償法以及共同共有分割法，等等。
[2]在傳統買賣法框架下，買受人因出賣物存在瑕疵而享有瑕疵“請求權”，這是因為解除和減價都表現為請求權；而在現代買賣法架構下，解除和減價都被設計成為形成權性質的權利，不再為請求權性質的權利。參見杜景林：《買賣法中瑕疵權利的規制問題》，《法學》2009年第5期。
[3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.
[4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.
[5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.
[6][10]參見1896年《德國民法典》第462-463條，第480條第1款。
[12]然而應當注意的是，在傳統買賣法的架構下，雖然買受人被賦予了再交付的請求權，但出賣人并未因而被賦予再交付的權利和修復的權利。也就是說，若買受人因瑕疵而請求解除買賣合同或者請求減少價款，則出賣人不能夠以自己愿意再交付或者修復為由而抵御買受人的這種請求。在現代買賣法的規制框架下，出賣人的這種權利被稱作為二次提供服務權，并受買受人指定的再履行期間而得到保障。
[14]參見2002年《德國民法典》第433條第1款、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第35條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-2：101(d)條以及《中華人民共和國合同法》第153條。
[15]這不僅體現出債法分則與債法總則之間的關系，而且體現出特別法與一般法之間的關系。
[17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.
[18]參見2002年《德國民法典》第437條第2款、第3款和《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-4：201條。
[19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.
[20]參見杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第1-32頁；盧諶、杜景林：《論債權總則給付障礙法的體系進路》，《法律科學》2006年第1期。
[21]參見2002年《德國民法典》第280條、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iii.-3：101條以及《中華人民共和國合同法》第107條。
[25]在范疇學和類型學上，乃至在社會生活中，特定買賣與種類買賣的區分更加不會因此而失去任何意義。
[26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.
[27]從2002年《德國民法典》第434條第1款的規制情況看，立法者并沒有消除準據時點的規定。然而必須指出的是，這一規定僅具有“清楚化”的意義，或者說僅具有“彰示”性質的意義，而并不表明這是一種具有充分信服力的規制做法。這與歐盟指令的規制做法是完全一致的。因為后者在第3條第1款明確將消費品交付時間作為評價與合同不相符的準據時點，也就是將之作為評價出賣人瑕疵責任的準據時點。參見《歐盟債法條例與指令全集》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第115頁。
[29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.
[30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.
篇4
論文關鍵詞 抵押權 質權 競合 位序關系
一、抵押權與質權競合
同一動產,是否允許發生抵押權與質權的競合,各國民法理論與立法也莫衷一是:(1)否定說。法國、德國和瑞士的民法理論及立法均不承認有動產抵押權;(2)肯定說。我國現行《物權法》和《擔保法》沒有規定抵押權與質權的競合及其位序關系問題。從立法上看,絕大多數國家和地區的立法對抵押權與質權的競合問題未做規定,但解釋上多予認可。最高人民法院《關于適用<擔保法)若干問題的司法解釋》第79條第1款規定“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時,抵押權人優先于質權人受償。”可見,我國司法實踐承認同一財產之上抵押權與質權是可以競合的。(3)折衷說。折衷說中又有不同的觀點,有的認為應承認先押后質的競合而禁止先質后押的競合,有的認為則相反,還有的認為應允許善意的競合和以擔保物的不同價值部分分別押、質情況下發生的競合,而不能承認非善意的競合和重復押、質的競合。對于抵押權與質權之間得否競合,筆者持肯定說。
二、抵押權與質權競合時的位序關系
關于抵押權與質權的位序關系,學界有多種觀點。主要有以下三種觀點:第一種觀點為抵押權優先說。此說認為抵押權若進行了公示,則應取得優先于質權的效力。因為,若將動產質權和抵押權同等對待,則存在濫用動產質權損害動產抵押權的巨大風險。第二種觀點為質權優先說。即在同一動產上抵押權與質權同時存在并發生競合的情況下,質權優先于抵押權。第三種觀點為抵押權與質權效力相同說。許明月認為:“抵押權與質權同為擔保物權,因而具有相同的法律效力。在兩者競合時,應根據二者設立先后來決定,設立在先者權利優先;抵押權與質權同時設立的,兩者效力相同,抵押權人與質權人就其債權比例對標的物變價進行分配”。筆者認為,在目前的社會現實條件下,應當采取第一種觀點,使登記的抵押權具有優先的效力,不過要有限制條件。
《物權法》頒布以后,學界對此司法解釋的適用問題產生了質疑,由于我國《物權法》對《擔保法》中同時采取動產抵押權登記生效主義與動產抵押權登記對抗主義的做法作了重大修正,對動產抵押權統一采取登記對抗主義,即登記僅為動產抵押權的一種公示方法,作為動產抵押權的對抗要件,“不登記不得對抗善意第三人。”因此,有學者認為上述規定中所稱“法定登記的抵押權”就動產而言即不存在,上述條文在我國《物權法》施行后,即失去其意義。對此觀點,筆者不敢茍同。恰恰相反,我認為此司法解釋仍有“用武之地”,理由如下:
(一)相對于質權需要以移轉占有為成立要件,抵押權能更好的做到物盡其用,避免資源閑置浪費,有效發揮其經濟價值該司法解釋的目的就是為了強化和規范登記的公示效力,保護交易安全,降低交易成本,維護抵押權人的利益;促進抵押權能夠更好的發揮融資的作用。盡管學界對此司法解釋有不同的見解和主張,但《物權法》沒有相關條文對質權與抵押權競合進行規制,可以看出立法者對此司法解釋的適用效力以及該解釋的目的至少沒有持否定的態度,理應仍有適用之余地。這也是為了給將來的立法預留空間的一種體現。
(二)“法定登記的抵押權”是根據《擔保法》第41條的規定,在學理上所作的分類,是相對于該法第43條所述的自愿登記的抵押權的對稱對《擔保法》第42條規定的動產設定抵押權的,必須辦理抵押登記,否則不生抵押權效力,更談不上對抗第三人。因為該司法解釋的目的是對于特定的動產和不動產設置法定的強制登記,對于未登記的抵押權其不生效力,也就不可能優先于質權。因此,對《擔保法解釋》第79條第1款可以依循法理及該司法解釋的目的可將其解釋為:“在同一財產上已辦理登記的法定登記的抵押權與質權并存時,已登記的抵押權優先于質權受償。”但是由于現行《物權法》對動產及特殊動產設立抵押權均采登記對抗主義,沒有“法定登記”,均采自愿登記。即只有登記的抵押權方有對抗善意第三人的效力,未登記的,不得對抗善意第三人。那么,在現階段,在均采自愿登記的立法背景下,我們可以客觀解釋原則將“法定登記的抵押權”解釋為“按照法律規定的程序登記的抵押權”。也就是說可以將《擔保法解釋》第79條第1款相應的解釋為:“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時,登記的抵押權優先于質權受償。”而不能對“法定登記的抵押權”作較為封閉的字面解釋,刻意地去追求立法原意,從而使得靈活、開放的法律條文變得十分僵硬,封閉。應該根據生活事實的不斷變化,以公平、正義的理念來適時地解釋法律。
(三)對動產抵押權與質權競合的位序關系適用《擔保法解釋》第79條第1款并相應解釋為“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時,登記的抵押權優先于質權受償。”即主張登記的抵押權優先于質權,是基于轉型社會的現實狀況的一種利益衡量的產物,是完全符合時代需求和基本符合法理的:
篇5
論文關鍵詞 擔保程序 被擔保人的范圍 擔保的實現
一、擔保的程序
(一)合伙人是否可以約定由個別合伙人對外提供擔保《合伙企業法》第三十一條規定以合伙企業的名義為他人提供擔保的,需要經過全體合伙的一致同意,除非合伙協議另有約定的。也就是說,以合伙企業名義原則上應當經過全體合伙人的同意,除非在合伙協議中另有約定。筆者認為,由于對外提供擔保往往涉及到合伙企業和全體合伙人的重大利益,在合伙企業不能履行擔保債務時,合伙人是要對此承擔連帶責任的。因此,合伙人的同意應該通過表決的方式或者書面形式作出為宜,除非有證據證明擔保的決定確系經過全體合伙人的同意的。
但是《合伙企業法》第三十一條規定了合伙協議另有約定的情形下,以合伙企業對外擔保可以不經過全體合伙人的同意。同時,根據《合伙企業法》第二十六條第二款的規定,合伙人可以在合伙協議中約定,或者經全體合伙人決定,委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業,執行合伙事務。結合這兩條的規定,合伙人自然可以約定合伙企業的擔保事務由其中的一個或者數個合伙人來執行,但此種約定必須明確地規定于合伙協議中,同時,其他合伙人對執行擔保事務的合伙人有監督的權利。
(二)個別合伙人擅自以合伙企業的名義為他人提供擔保的效力如何現實生活中存在著此種情況,即個別合伙人在合伙協議沒有約定而且沒有獲得其它合伙人授權的情況下就擅自以合伙人的名義為他人提供擔保,這種行為是否應該認定為無效呢?
《合伙企業法》第三十七規定:“合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制,不得對抗善意第三人。”第九十七條規定:“合伙人對本法規定或者合伙協議約定必須經全體合伙人一致同意始得執行的事務擅自處理,給合伙企業或者其他合伙人造成損失的,依法承擔賠償責任。”第九十八規定:“不具有事務執行權的合伙人擅自執行合伙事務,給合伙企業或者其他合伙人造成損失的,依法承擔賠償責任。”結合這三條的規定,個別合伙人在沒有擔保事務執行權或者未經全體合伙人同意的情況下,而擅自以合伙企業的名義對他人擔保的行為,應當區分其對外和對內的效力。對外而言,如果該第三人是善意的,擔保行為是有效的,合伙企業及其他合伙人亦應對此承擔法律責任。而對內而言,這種行為則是無效的,其他合伙人可以要求擅自提供擔保的人對合伙企業承擔賠償責任,其他合伙人在承擔了相應的擔保責任后,還可以依法向其進行追償。
(三)擔保合同的成立根據《擔保法》第九十三條的規定,“本法所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同,包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等,也可以是主合同中的擔保條款。”可以歸納出擔保合同成立的方式主要有以下四種:
1.在主合同中訂立擔保條款。
2.在主合同之外單獨訂立書面的擔保合同。
3.擔保人向債權人發出具有擔保性質的信函、傳真等,債權人接受的。
4.擔保人在主合同中以保證人的身份簽字。
二、被擔保人的范圍
被擔保人的范圍,也可稱為債務人的范圍,即合伙企業可以依法對哪些人提供擔保。根據《合伙企業法》第三十一條的規定,合伙企業可以對“他人”進行擔保。此處的“他人”應作何理解呢?是否只包括自然人?是否只包括合伙企業以外的人,而不包括合伙人?
首先,《擔保法》制定的目的是為了促進資金融通和商品流通,保障債權的實現。因而,此處的“他人”應作廣義之理解,自然人、法人和其他組織均應包含在內,而不應有所限制。
其次,合伙企業是否可以對合伙人的債務進行擔保呢?在這個問題上,筆者認為,此處的“他人”是相對于合伙企業而言的,而不論其是否是合伙企業的組成成員。合伙企業對外進行擔保是建立在合伙企業的擔保能力之上的,同時,參照《公司法》的相關規定,公司法也并沒有限制公司對本公司的股東進行擔保,只是在決策程序上與對股東以外的人進行擔保有所不同。
筆者認為,合伙企業對合伙人進行擔保應當參照《公司法》的相關規定,由于《合伙企業法》已經規定以合伙企業對他人進行擔保應當經全體合伙人一致同意或者在合伙協議中約定由一個或者數個合伙人負責執行,因此,在原則上,對合伙人進行擔保原則上應該經全體合伙人的一致同意。但是,在被擔保人為合伙協議中所約定的合伙擔保事務的負責執行人時,不能由他獨自作出決定,而應經全體合伙人共同作出決定。
三、擔保的類型
擔保的類型,是指合伙企業可以依法為他人的債務提供擔保的種類。
根據《擔保法》的規定,擔保的類型有人保、物保和金錢擔保,其中,人保主要指保證,物保則包括抵押權、質押權和留置權,金錢擔保在《擔保法》則指定金。根據合伙企業的擔保能力和所要擔保的債務類型,加上上文已經論證過的合伙企業亦可以為自己的債務進行擔保,因此,擔保法所規定的幾種擔保形式均可適用于合伙企業的擔保之中。
值得探討的是,合伙企業是否可以設立《物權法》第一百八十一條所規定的動產浮動抵押?如果可以,該種擔保方式與其它擔保方式又有何獨特之處?
《物權法》第一百八十一條規定:“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”此條規定并沒有將合伙企業排除在外,因此,合伙企業也應當可以采用此種擔保方式進行擔保。根據筆者的理解,合伙企業在設立動產浮動抵押時具有以下特征:
1.抵押的財產包括合伙企業現有的以及將來擁有的動產,包括生產設備、原材料、 半成品和產品,此處需要注意的問題是抵押物限于動產,不包括不動產和其它財產。
2.根據《物權法》第一百八十九條的規定,合伙企業設立動產浮動抵押采取登記對抗主義。即抵押權自合同生效時設立,并且應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記,但是未經登記的,不影響抵押權的設立,只是不能對抗善意第三人。
3.抵押權人在實現抵押權時,應以合伙企業在抵押權實現時的所有動產為對象。但是不得對抗在正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
四、擔保的實現
擔保的實現,是指在債務人不履行到期債務時,債權人依法實現保證債權或擔保物權等,而由作為擔保人的合伙企業承擔擔保的法律責任。在此部分中,筆者主要討論以下兩個問題,一是一般保證中的雙重先訴抗辯權;二是合伙企業資不抵債,無法履行擔保債務時而進入破產程序的問題。
(一)一般保證中的雙重先訴抗辯權根據《擔保法》第十七條的規定,一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的保證方式。而在主合同糾紛未經審判、仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,債權人要求保證人承擔責任的,保證人有權拒絕。這被稱為一般保證人的先訴抗辯權。
合伙企業擔當一般保證人中存在的雙重先訴抗辯權是指,合伙企業在債權人未債務人或者仲裁,并強制執行債務人的財產而仍不能實現債權前,享有拒絕承擔保證債務的權利。而普通合伙人在債權人未作為保證人的合伙企業或者仲裁,并申請強制執行合伙企業的財產而仍不能實現債權前,享有拒絕承擔連帶責任的權利。合伙企業和合伙人的這種權利,雖然學者未曾明確為其命名,筆者暫擬將其稱為“雙重先訴抗辯權”,似無不可。
其中,合伙企業的先訴抗辯權是基于其一般保證人的身份而來的,根據自己責任自己承擔的原理,一般保證人只有在債務人不能履行其債務時,方才承擔自己的保證責任。而普通合伙人的先訴抗辯權則來源于合伙企業的獨立法律主體地位。
(二)合伙企業無法履行擔保債務而破產“優勝劣汰、適者生存”乃是市場經濟規律的體現,合伙企業作為市場主體之一,理應不例外地接受這一規律的調整。《企業破產法》第一百三十五條規定企業法人以外的組織的破產清算參照適用破產法規定的程序,而《合伙企業法》第九十二條則更明確地規定了合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請。
合伙企業破產本身存在諸多問題,筆者僅就以下兩個問題進行論述。一是合伙企業破產的啟動;二是合伙企業的破產財產范圍。
首先是合伙企業破產的啟動問題。《合伙企業法》第九十二條規定,“合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請。”從這條規定看,好像只有債權人才可以向人民法院提出合伙企業的破產申請。但是,如果在合伙企業資不抵債,喪失清償債務能力的情況下,債權人若提出破產申請,則意味著其債權肯定不能得到全部的清償,所以大多數債權人都不愿意申請合伙企業破產,而寧愿想盡千方百計,讓合伙企業對自己進行全部的清償。筆者認為,為了體現市場規律的要求,讓沒有存在價值的企業盡早退出市場,同時也為了維護多數債權人的利益,應該允許債務人,即合伙企業也可以提出破產的申請。合伙企業提出破產申請,原則上應該經全體合伙人的同意方可進行。
篇6
論文摘 要:中小企業尤其是科技型中小企業融資難是一個普遍存在的難題?科技型中小企業一般都是依托某個知識產權建立起來的,一般有無形資產但缺少有形資產?在我國現有的金融體制下,以無形資產做擔保在銀行進行抵押貸款基本是行不通的?因此,積極探討將知識產權質押引入信貸實踐,為企業融資開辟新途徑,具有非常重要的現實意義?
一?知識產權質押融資的概念
現代《民法通則》認為,質押是指債務人或第三人將其財產移交由債權人占有,以其作為債權擔保的擔保方式?質押的本質特征在于轉移占有,這是區分質押與抵押的根本標準?在1995年的《擔保法》中, 質押被確立為一種擔保方式,并規定了動產質押和權利質押兩個質押種類?
權利質押是指以特定權利作為擔保物的質押形式?作為權利質押標的的只能是財產所有權以外的具有交換價值的財產權?知識產權質押是權利質押的一種形式,我國《擔保法》第79條規定:“以依法可以轉讓的商標專用權?專利權?著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向管理部門辦理出質登記?質押合同自登記之日起生效?”知識產權質押作為擔保物權的一種重要形式,在現代社會中發揮著越來越重要的作用,它不僅是知識產權自身價值的體現,同時,從整個擔保與融資市場上來看,它還具有擔保價值與融資價值?
二?我國知識產權質押貸款現狀及制約因素
多年以來,為加快經濟發展,扶持技術含量高?經濟效益好的知識產權項目,促進先進技術的實施轉化,一些地方紛紛出臺了知識產權質押管理辦法?知識產權質押貸款操作辦法,有關部門還制定了《專利權質押合同登記管理暫行辦法》?《商標專用權質押登記程序》?《著作權質押合同登記管理暫行辦法》等,專門調整知識產權質押登記管理,增強《擔保法》規定的知識產權質押的可操作性?但由于知識產權質押貸款受其本身的特點和現行法律?政策和體制的制約,還遠未能成為一種重要融資手段?
(一)知識產權質押立法體系不完善
一是目前我國知識產權制度對知識產權的保護尚不完善,存在知識產權的權屬爭議和權利的不穩定性?同時,由于我國知識產權登記制度原因,存在知識產權實際權利人的權益不確定性?
二是我國知識產權質押管理方面的法律法規僅僅有《擔保法》及三部主要知識產權分支部門法,而關于專利權質押?著作權中的財產權質押?可以轉讓的商標專用權質押的具體操作規則,主要是一些部門規章或地方的管理辦法?這些管理辦法大都僅具有操作的程序性規定,對于知識產權質押如何進行法律保護則少有涉及?
三是《擔保法》對知識產權質押特征的界定一定程度上限制了擔保實踐的發展?《擔保法》規定,“依法可以轉讓的商標專用權?專利權?著作權中的財產權”可以質押,但我國的知識產權法并無允許使用權轉讓的明確規定,也不可能在同一知識產權上設置多個質押?這個重大限制使得一些頗有價值的知識產權的所有者無法借此獲得多個融資渠道?
(二)知識產權登記制度不完善
知識產權質押設定方面規定了幾個不同的登記機關,如商標專用權出質的登記機關為國家工商行政管理局商標局,專利權出質的登記機關為中國知識產權局,著作權出質的登記機關為國家版權局,商號權出質的登記機關為工商行政管理部門等等?各登記機關所的登記程序內容不相一致,其登記期限和費用也各不相同?如果出質人以兩項以上的知識產權共同出質,其登記機關更為復雜?從成本與效率的角度來考慮,這種登記制度會加重質權設立的成本,降低質權設立的效率?
(三)知識產權質押評估難,不利于信貸操作
知識產權質押最重要的環節是價值評估?自上個世紀90年代中期開始,知識產權評估在我國逐漸活躍,通過資產評估確認知識產權的財產價值,從而促進知識產權交易,保障知識產權所有人和投資者的合法利益?但目前我國還缺乏完善的知識產權評估制度,我國雖然制定了無形資產評估準則,但其可操作性較弱,特別是專利技術?專有技術?商標及版權等各類知識產權也沒有各自具體的評估準則?知識產權作為一種無形資產,其價值評估是一個復雜的技術問題,需要經過市場調查?市場分析?市場預測等程序,才有可能使得知識產權評估趨于大致準確?此外,我國在無形資產評估方面,還存在著評估人才缺乏?執業人員素質參差不齊?權威評估機構不多?評估市場混亂等缺陷?因此,如何建立科學規范的知識產權評估體系,顯然已經成為知識產權質押管理工作中的一項重要任務?
(四)銀行對出質的知識產權不易控制,導致風險防范難
傳統的銀行貸款要求借款方提供第三方擔保或有形資產擔保,而知識產權質押融資往往只能以未來預期現金流作為擔保,不確定性較強,銀行明顯感到貸款風險與收益不對稱?此外,在具體的知識產權質押運用中,出質人出于自身利益考慮,經常會出現有償?無償轉讓,許可他人使用其商標專用權?專利權?著作權,勢必導致知識產權價值下降,質權價值的下降必然損害貸款銀行的利益,不利于擔保債權的實現?而且,貸款銀行也很難了解質權人的包括轉讓?許可在內的大量日常經營行為?
(五)用于質押的知識產權處置難,影響銀行信貸的積極性
銀行發放不動產質押貸款積極性較高,一個重要原因就是在其所對應的債權逾期時,能夠通過拍賣等形式較便利地獲得及時足額的補償?與不動產抵押相比,知識產權的流動性相對較差,質押物處置起來相當困難?目前,國內知識產權意識還比較薄弱,知識產權轉讓市場不大,評估和轉讓程序復雜嚴格,都會耗費銀行較多的人力?物力和財力成本,處置成本過高?
三?發展知識產權質押貸款的政策建議
(一)進一步健全知識產權法規和知識產權質押信貸制度
一是健全知識產權相關制度?重點是要建設有利于科技型企業成長的大環境,嚴格知識產權評定,提高知識產權的質量,切實加大知識產權保護力度?簡化登記手續,允許質押雙方當事人在知識產權部門的地方分支機構辦理質押手續?二是建議中國人民銀行?銀監會會同國家知識產權局有關部門牽頭制訂知識產權質押貸款的信貸指引或操作規程及實施細則?建議商業銀行風險管理等部門加強對知識產權質押貸款的研究,在防范風險的前提下試點推進?
(二)完善知識產權的評估?交易?公示等配套服務
一是知識產權局應積極會同有關部門積極向商業銀行推薦專利產業化項目,協助商業銀行完成專利評估?專利質押合同登記等專利質押貸款流程中的程序,做好專利維權方面的服務?鴉二是通過建立高效率的知識產權服務平臺,建立知識產權成果交易新機制,完善技術轉移所需相應配套的服務?鴉三是設立統一的知識產權登記機關及規范的質押登記查詢系統,統一登記公示程序,合理制定收費標準?可以研究在人民銀行征信系統中增加相關質押物權證編號及評估價值等信息的可行性,為商業銀行開展專利質押貸款業務提供良好的環境?鴉四是建立專門或專業的仲裁機構,以便解決相關各當事方出現的糾紛,最大限度地保護相關各方的利益?
(三)多方聯動,構建多樣化的(下轉第35頁)(上接第28頁)風險防范機制
一是金融機構要建立符合無形資產質押貸款的信貸管理機制,準確評估風險,選好項目以及對貸后質押品的動態監測?二是政府有關部門要依托科技發展基金,建立企業自主創新的貸款風險補償機制和擔保基金,按市場化運作,為發展前景良好的企業提供貸款貼息,給擁有自主知識產權的科技企業作前期啟動補助資金?三是鼓勵民間設立投資風險基金,讓民間資金更多地流入技術創新領域,提高整個社會創造自主知識產權?擁有自主知識產權的意識及能力?四是盡早成立專門服務于無形資產的信用擔保機構,既可以由政府財政?金融機構和科技企業共同出資創立科技企業貸款擔保基金,還可以鼓勵由企業聯合投資成立會員擔保機構,發揮聯保作用,鼓勵各類商業銀行增加對企業技術創新活動的信貸支持,以引導和帶動金融業加大對技術創新的支持?五是人民銀行分支機構應密切關注知識產權質押貸款發放情況及貸款潛在的風險,積極跟蹤?總結經驗?發現問題,及時對商業銀行進行風險提示和窗口指導?
(四)大力推動金融工具創新
對重大科技專項資產實行證券化,綜合運用票據貼現?稅款返還擔保?保單?債券等有價證券抵押,進出口押匯與知識產權質押貸款相結合的多種融資手段形式,進一步強化金融服務工具創新,同時為中小科技企業提供從結算到開戶?簽證等多方面的優質服務?
篇7
[關鍵詞]：倉單質押，標的物，性質，設立，效力
一、倉單質押的標的物
倉單質押是以倉單為標的物而成立的一種質權。所謂倉單，是指保管人在收到倉儲物時向存貨人簽發的表示收到一定數量的倉儲物的有價證券。
從立法上看，關于倉單有三種立法例：一是兩單主義（又稱為復單主義），即同時填發兩張倉單，一為存入倉單，另一張為出質倉單，設定質權擔保。法國、意大利等采取兩單主義；二是一單主義，即保管人只填發存入倉單，該倉單既可用以轉讓，也可用于出質。西班牙、我國臺灣等采取一單主義；三是并用主義，即依存貨人的請求填發兩單或一單。日本、俄羅斯采取并用主義。我國《合同法》第385 條規定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單。”可見，我國法律所采取的是一單主義。
倉單是保管人簽發的一種有價證券。在我國法上，倉單作為一種有價證券，具有如下性質：
第一，倉單是要式證券。要式證券是具備法定格式才能有效的證券，即法律對證券的格式有嚴格的要求。各國法對倉單的記載事項均有規定。我國《合同法》對倉單的格式和記載事項也有嚴格規定，即倉單必須有保管人簽字或蓋章，并記載規定的事項。所以，倉單是要式證券。
法律規定的倉單應記載事項是否均為絕對應記載事項，即缺少其中的任何一項是否使倉單無效？對此問題，學者間存有爭議。日本舊時判例及部分學者認為，如果倉單缺少其中任何一項，就足以使倉單無效。后來的判例和學說則認為，只要倉單記載了寄托物的個性及數量即為已足，其他事項的欠缺不影響倉單的效力。判例認為，如果認為缺少其中任何一項記載事項，均使倉單無效的話，則不利于交易的安全。我國臺灣地區部分學者認為，除有關保管期間和有關寄托物保險的事項外，其他事項均為絕對記載事項，欠缺其一，倉單無效。但也有學者認為，法律中沒有關于欠缺應記載事項應使倉單為無效的明文規定，應認為除倉庫營業人的署名及足以表示倉儲物的性質和交付場所的事項為絕對記載事項之外，其他均為可記載事項。關于法定記載以外的事項的記載，只要不違背倉單的本質，應認為有效力。（注：參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第557頁。 ）我國學者對《合同法》規定的倉單的應記載事項的理解也不完全相同。有人認為，《合同法》所規定的倉單記載事項應為指導性事項而非法定必要事項。所以，只要倉單缺乏的事項不足以影響權利義務的確定和倉儲物的一致性，就應認定為無效，反之，應認定為有效。我們認為，我國合同法中所規定的倉單的記載事項中，有的應為絕對必要記載事項，有的則為相對必要記載事項。對于絕對必要記載事項，若欠缺記載，則倉單不發生效力；對于相對必要記載事項，若欠缺記載，則可依合同法的有關規定予以處理。
第二，倉單是背書證券。背書證券是可以通過背書方式加以轉讓的證券。根據我國《合同法》的規定，存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。可見，倉單可以通過背書加以轉讓，為背書證券。
第三，倉單是物權證券。物權證券是以物權為證券權利內容的證券。倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人取得倉單后，即意味著取得了倉儲物的所有權。倉單發生轉移，倉儲物的所有權也發生轉移。因而，倉單是物權證券。對此，《合同法》第387 條規定：“倉單是提取倉儲物的憑證。”“存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。”
第四，倉單是文義證券。文義證券是證券上的權利義務僅依證券上記載的文義而確定的證券。倉單所創設的權利義務是依倉單記載的文義予以確定的，不能以倉單記載以外的其他因素加以認定或變更。因此，倉單是文義證券。例如，《日本商法典》第602 條規定：寄存證券及質入證券制成后，倉庫營業人及證券持有人間有關寄托事項，以其證券記載為準。
第五，倉單是記名證券。記名證券是在證券上記載權利人姓名或名稱的證券。倉單可否為無記名證券，各國規定不一，學者們的看法也不一致。日本、意大利、俄羅斯等國都規定倉單是記名證券，而瑞士則規定倉單可以是無記名證券。從我國《合同法》的規定來看，倉單上應當載明存貨人的名稱或姓名和住所。可見，我國法律所規定的倉單屬于記名證券。
第六，倉單是無因證券。無因證券是證券權利的存在和行使不以作成證券的原因為要件，證券的效力與作成證券的原因完全分離的證券。倉單是否為要因證券，學者們的觀點并不一致。有學者主張倉單為無因證券，其理出是，既然倉單為文義證券，就應當以理解為無因證券為妥，因為文義證券不宜為要因證券。也有學者主張，倉單為要因證券，其理由是，倉單上的權利不因證券的發行行為而發生，為其存在須有為發行行為基礎之原因關系。我國多數學者認為，倉單為無因證券。在倉儲合同中，保管人簽發倉單后，倉單持有人對保管人即可行使權利，而對取得倉單的原因，不負證明責任。就是說，倉單持有人無論是否為存貨人，都可以行使倉單所代表的權利。因此，倉單是無因證券。
二、合單質押的性質
關于倉單質押的性質，即倉單質押為動產質押還是權利質押，學說上有不同的看法。日本通說認為，倉單系表彰其所代表物品的物權證券，占有倉單與占有物品有同一的效力，因而倉單質押屬于動產質權。《日本商法典》第575條規定：交付提單于有受領運送物權利之人時， 其將就運送物所得行使的權利，與運送物之交付，有同一效力。這里明確規定的提單的交付與運送物的交付有同一效力，系泛指就運送物所得行使的權利，所以除運送物所有權轉移外，自可包括動產質權之設定。而《日本商法典》第604條規定，關于倉單準用于第575條的規定，因而，可解釋為倉單質押為動產質權。我國臺灣地區學者對倉單質押的性質存在不同的看法。有人認為，倉單質入應解釋為動產質，因為倉單系物權證券，而占有證券，即與占有物品有同一效力。（注：參見倪江表：《民法物權論》，臺灣正中書局1982年版，第360頁。）有人認為， 民法所規定交付物品與交付物品證券有同一之效力，乃“僅就物品所有權轉移之關系而為規定”，并不及于動產質權的設定，且因物品證券所表彰之物品僅得依其證券行使權利，故僅得依其證券設定權利質權，此外當無從由以該物品設定動產質權，因此，以倉單所設定之質權在性質上為權利質權。（注：參見謝在全：《民法物權論（下）》，中國政法大學出版社1999年版，第818—819頁。）
我們認為，我國法上的倉單質押在性質上應為權利質押。首先，從我國《擔保法》的規定看，倉單質押是規定在權利質押中的。我國《擔保法》第75條規定：下列權利可以質押：（1）匯票、支票、本票、 債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉讓的股份、股票；（3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（4 ）依法可以質押的其他權利。由此可見，倉單質押應為權利質押之一種。其次，如果認定倉單質押為動產質押，則說明倉單質押的標的物為動產。但是，倉單是一種特殊的物，并不是動產，而是設定并證明持券人有權取得一定財產權利的書面憑證，是代表倉儲物所有權的有價證券。倉單質押的標的物為倉單，倉單是物權證券化的一種表現形式，合法擁有倉單即意味著擁有倉儲物的所有權。也正因如此，轉移倉單也就意味著轉移了倉儲物的所有權。同時，由于倉單為文義證券，倉單上所記載的權利義務與倉單是合為一體的。從最純粹的意義上講，倉單本身只不過為一張紙而已，無論對誰來講均無任何意義，有意義的是記載其上的財產權利，因而倉單質押在性質上不能認定為動產質押。再次，根據我國《擔保法》的規定，質押分為動產質押和權利質押兩種，此二種質押擔保方式的區分標準在于標的物的不同。倉單質押作為一種質押擔保方式，我們認為其在性質上為權利質押，最為關鍵的是倉單作為倉單質押的標的物，其本身隱含著一項權利-倉單持有人對于倉儲物的返還請求權，由此，倉單設質可以“使商品之擔保利用及標的物本身之利用得以并行。”（注：鄭玉波：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司1984年版，第882頁。）由是觀之，可以說，倉單質押的標的物為倉單， 但實際上該倉單質押存在于對倉儲物的返還請求權上。如果否認了這一點，則在質權人實行質權時便無權向倉儲物的保管人提示倉單請求提取倉儲物，而只能將倉單返還給出質人，由出質人從保管人處提取倉儲物，然后為債務的清償。這樣一來，設定倉單質押也就形同虛設，無任何意義而言。最后，根據我國《合同法》第387條的規定， 出質人背書并經保管人簽字或蓋章，可以轉讓提取倉儲物的權利。由此可知，在倉單質押中，提取倉儲物的權利是倉單質押的標的權利。從這種意義上說，倉單質押在性質上應為權利質押而不能為動產質押。
三、倉單質押的設立
倉單質押的設立須依照法律的有關規定進行，但我國《擔保法》對倉單設立的方式并沒有做出單獨明確的規定。根據我國《擔保法》的規定精神，設定倉單質押，出質人應當與質權人以書面形式訂立質押合同，并應當在合同約定的期限內交付倉單。倉單質押合同自倉單交付之日起生效。可見，倉單質押與動產質押一樣，也以倉單的交付為成立要件，沒有倉單的交付，質權就不能成立。在一般情況下，倉單應交付給質權人，當事人也可以協商交付給第三人占有，但不得以占有改定的方式，由出質人仍占有倉單。出質人仍占有倉單的，設質無效。（注：參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第293頁。）
由于倉單屬于記名證券，因此，以倉單設質的，法律要求出質人在倉單上為倉單設質背書。對此，國外法律中均有明文規定。例如，《德國民法典》第1292條規定：“對票據或其他得以背書轉讓的證券設定質權的，只需債權人和質權人之間的協議并移交有背書的證券即可。”我國臺灣地區民法第908條規定：“質權人以無記名證券為標的物者， 因交付其證券于質權人而生設定質權之效力；以其他有價證券為標的物者，并應依背書方式為之。”日本、意大利等國民法也有上述類似的規定。我國《擔保法》對以倉單設質是否需要背書，沒有明文確定，但《票據法》第35條對匯票設質有所規定，即“匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載‘質押’字樣”。通說認為，票據設質的規定，適用于倉單、提單等證券設質。因此，以倉單設質時，出質人也應當在倉單上為背書，記載“質押”字樣，以此來證明該倉單是用于設質，而不是用于轉移倉儲物的所有權。那么，如果背書中沒有“質押”等文句記載的，倉單質押是否成立呢？對此，理論上有不同的觀點。德國、日本民法等均認為，以倉單等證券設定質權的，無論背書中是否記載設質的文句，質權均可成立，只是背書中未記載設質文句而成立的質權，不能對抗善意第三人。（注：參見史尚寬：《物權法》，中國政法大學出版社2000年版，第401頁。）我國臺灣有學者認為，以記名證券設質的， 背書中是否記載設質之意旨，并不影響證券質權的成立。只是出質人未記載設質之意旨的，無對抗善意第三人的效力。（注：參見謝在全：《民法物權論（下）》，中國政法大學出版社1999年版，第815頁。）但也有學者認為，既然以記名證券設質的背書為設質背書，與讓與背書不同，就應記明設質之意旨，否則，證券質權無效。（注：參見鄭玉波：《論有價證券質權》，載《司法專刊》第26卷第2期，第13頁。 ）我國現有法律中沒有規定證券設質是否記載“質押”文句的效力問題，但最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第98條規定：“以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載‘質押’字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。”第99條規定：“以公司債券出質的，出質人和質權人沒有背書記載‘質押’字樣，以債券出質對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。”就是說，以票據和公司債券設質的，沒有背書記載“質押”字樣的，質權仍可成立，但不能對抗善意第三人。然而以倉單設質時，出質人和質權人沒有背書記載“質押”字樣的，倉單質押的效力如何，上述解釋沒有說明。我們認為，以倉單出質時，出質人和質權人背書中未記載“質押”字樣的，質權同樣可以成立，只是不得對抗善意第三人，質權人為質權目的以外的行為時，對第三人可發生效力。例如，質權人背書轉讓倉單的，善意受讓人可取得證券上的權利；質權人以倉單持有人向保管人主張權利的，保管人不得以其僅有質權而為抗辯，并得因其向倉單持有人履行義務而免責。（注：參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第293頁。）
關于倉單的設立，還有一問題值得討論，即倉單設質是否以保管人的簽名或蓋章為必要條件呢？對此，學者們亦有不同的看法。我國臺灣地區有學者認為，倉單設質，除應依交付與背書為之外，還應有倉單營業人簽名。（注：參見謝在全：《民法物權論（下）》，中國政法大學出版社1999年版，第816頁。）我們認為， 從《擔保法》和《合同法》的規定來看，倉單持有人以倉單質押的，無須經過保管人的簽名或蓋章，只需與質權人簽訂質押合同，并將倉單背書并交付給質權人即可成立。
四、倉單質押的效力
關于倉單質押的效力，主要包括倉單質押擔保的效力范圍、倉單質押對質權人的效力、倉單質押對出質人的效力及倉單質押對倉儲物保管人的效力。
（一）倉單質押擔保的效力范圍
倉單質押擔保的效力范圍包括其所擔保的債權范圍和倉單質押標的物范圍。關于倉單質押所擔保的債權范圍，我國現行法上并無明確的規定，但《擔保法》第81條規定：“權利質押除適用本節規定外，適用本章第一節的規定。”而該法第67條規定：“質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。”因此，倉單質押自應當準用該條之規定。據此，倉單質押所擔保的債權范圍，除倉單質押合同另有約定外，應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。這里有疑問的是，質物的保管費用是否屬于倉單質押擔保的范圍？在動產質押中，質物的保管費用是質權人在占有質物期間，為保管質物所花去的必要費用。但在倉單質押中，由于轉移占有的并不是倉儲物，而只是倉單。而一般地說，保管倉單無須支出費用。所以，在一般情況下，倉單質押所擔保的債權范圍并不包括質物的保管費用。當然，如果質權人將倉單委托他人（如委托銀行等）保管而需要支出一定費用的，該費用的支出只要是合理的，也應屬于倉單質押所擔保的債權范圍。
倉單質押標的物的范圍即為倉單，當無疑義。唯須說明者，如前所述，倉單本身并無多大意義，有意義的是記載其上的財產權利。因為倉單與記載其上的財產權利是合為一體，不可分割的，故而倉單設質之后質押擔保標的物范圍限于倉單并無不妥。另外，依《合同法》第390 條的規定，倉儲物的保管人對入庫倉儲物發現有變質或其他損壞，危及其他倉儲物的安全和正常保管的，除催告存貨人或者倉單持有人做出必要的處置外，在緊急情況下，保管人可以做出必要的處置。保管人對倉儲物的處置多為將其變價，從而保管倉儲物的代位物。由此若該倉單已經設質，則該權利質權仍存在于該代位物上；如果倉儲期間屆滿存貨人或者倉單持有人沒有提取倉儲物，則保管人有權將倉儲物依法提存，于此情況下，倉單質押的效力仍存在于該提存物上。質言之，如果倉儲物有代位物或者提存物的，則倉單質押的效力仍及于該代位物或者提存物。同時，如果倉儲物生有孳息的，則倉單質押的效力也及于該孳息。
（二）倉單質押對質權人的效力
倉單質押對質權人的效力，表現在因倉單設質而發生并由出質權人所享有和承擔的權利和義務。
1.倉單留置權。倉單設質后，出質人應將倉單背書并交付給質權人占有。債務人未為全部清償以前，質權人有權留置倉單而拒絕返還之。依質權一般法理，質權人對標的物的占有乃質權的成立要件，而質權人以其對標的物的占有在債務人未為全部清償之前，得留置該標的物，其目的在于迫使債務人從速清償到期債務。這種留置在動產質權表現得最為明顯，因為動產質押的質權人直接占有設質動產，當債務人不能清償到期債務時，質權人當然首先留置其所占有的動產，從而才能將該動產變價并優先受償。而在倉單質押中，質權人占有的是出質人交付的倉單而并不是直接占有倉儲物。但是，倉單是提取倉儲物的憑證，因此倉單質押的質權人在債務人不能清償到期債務時留置倉單，就可以憑其所占有的倉單向保管人請求提取倉儲物而進行變價并優先受償屆期債權。
2.質權保全權。倉單設質后，如果因出質人的原因而使倉儲物有所損失時，會危及質權人質權的實現，于此情形下，質權人有保全質權的權利。我國《合同法》第388 條規定：“保管人根據存貨人或者倉單持有人的要求，應當同意其檢驗倉儲物或者提取樣品。”第389 條規定：“保管人對入庫倉儲物發現有變質或者其他損壞的，應當及時通知存貨人或者倉單持有人。”從這兩條規定并結合我國《擔保法》的有關規定，我們認為：倉單設質后，因質權人依法占有倉單，因此質權人有權依照《合同法》的有關規定向倉儲物的保管人請求檢驗倉儲物或者提取倉儲物的樣品，保管人不得拒絕，并且無須征得出質人的同意。質權人在檢驗倉儲物或者提取倉儲物的樣品后，發現倉儲物有毀損或者滅失之虞而將害及質權的，質權人得與出質人協商由出質人另行提供足額擔保，或者由質權人提前實現質權，以此來保全自己的質權。
3.質權實行權。設定質權的目的在于擔保特定債權能夠順利獲得清償，因此在擔保債權到期而未能獲得清償時，質權人自有實現質權的權利，以此為到期債權不能獲如期清償的救濟，從而實現質押擔保的目的。這在倉單質押亦同，且為倉單質押擔保權利人的最主要權能。倉單質押的質權實行權包括兩項：一為倉儲物的變價權，二為優先受償權。
4.質權人的義務。質權人的義務主要包括保管倉單和返還倉單。在前者，因為倉單設質后，出質人要將倉單背書后交付給質權人占有，但質權人對倉單的占有，因有出質背書而取得的僅為質權，而非為倉儲物的所有權。故而因質權人原因而致倉單丟失或者為其他第三人善意取得，就會使出質人受到損害，因此，質權人負有妥善保管倉單的義務。至于后者，乃為債務人履行了到期債務之后，質權擔保的目的既已實現，倉單質押自無繼續存在的必要和理出，質權人自當負有返還倉單的義務。
（三）倉單質押對出質人的效力
倉單質押對出質人的效力主要表現為其對倉儲物處分權受有限制。倉單作為一種物權證券，是提取倉儲物的憑證，取得倉單意味著取得了倉儲物的所有權。但倉單一經出質，質權人即占有出質人交付的倉單，此時質權人取得的并不是倉儲物的所有權而僅為質權；對于出質人，因其暫時喪失了對倉單的占有，盡管其對倉儲物依然享有所有權，但若想處分該倉儲物，則勢必會受到限制。出質人若想對倉儲物進行處分，應當向質權人另行提供相應的擔保，或者經質權人同意而取回倉單，從而實現自己對倉儲物的處分權。在前者，表現為倉單質押消滅；在后者，表明質權人對債務人的信用持信任態度而自愿放棄自己債權的擔保，法律自無強制的必要。如果此項處分權不受任何限制，則質權人勢必陷入無從對質押擔保標的物的交換價值進行支配的境地，從而該項權利質權的擔保機能便因此而喪失殆盡。
（四）倉單質押對倉儲物的保管人的效力
倉單質押對倉儲物的保管人是否發生效力，因現行法上沒有明確規定，所以不無疑義。質押對人的效力一般僅限于質押合同的當事人，但在倉單質押似有不同。我們認為，倉單質押對倉儲物的保管人亦發生效力，只是不如其對質權人和出質人那么強而已。倉單質押對保管人的效力主要表現在如下兩個方面：
第一，保管人負有見單即交付倉儲物的義務。倉單是提取倉儲物的憑證，倉單持有人可以憑借所持有的倉單向保管人請求交付倉儲物，而保管人負有交付倉儲物的義務。因而，在倉單質押中，當質權人的債權到期不能獲清償時，質權人便可以向保管人提示倉單請求提取倉儲物從而實現倉單質押擔保。從此意義上講，倉單質押的效力及于保管人。
第二，保管人享有救濟權。依合同法原理，倉單持有人提前提取倉儲物的，保管人不減收倉儲費。因此，質權人在實現質權時，盡管倉儲期間尚未屆滿，保管人也不得拒絕交付倉儲物。但是，如果出于質權人提前提取倉儲物而尚有未支付的倉儲費的，保管人得請求質權人支付未支付的倉儲費。當然，質權人因此而為的支出應當在倉儲物的變價之中扣除，由債務人最后負責。若質權實行時，倉儲期間業已屆滿，保管人亦享有同樣的救濟權，由質權人先支付逾期倉儲費，債務人最后予以補償。
五、倉單質押的實行
倉單質押的實行，也就是質權人在主債權已屆清償期而債務人未為履行時，依法對質押標的進行處分并優先受償自己到期債權的行為。倉單質押擔保的最終目的和最主要的功能即在于以此種擔保來確保債權人的債權能夠如期獲得清償，因而，在債權人的債權到期不能獲得清償時，質權人有必要實行質權以實現倉單質押擔保的目的和功能。也正因如此，在倉單質押中，質權人所享有的質權實行權應當是倉單質押的最主要的效力。倉單質押的實行應當依法進行。依據我國《擔保法》第71條的規定，債務履行期屆滿質權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄サ模梢雜氤鮒嗜誦橐災飾镎奐郟部梢砸婪ㄅ穆簟⒈瀆糝飾錚恢飾镎奐芻蛘吲穆簟⒈瀆艉螅浼劭畛ㄊ畹牟糠止槌鮒嗜慫校蛔悴糠鐘燒袢飼宄ァ？杉值ブ恃旱氖敵蟹椒ㄒ舶ㄕ奐邸⑴穆簟⒈瀆羧址絞健Ⅻbr>
倉單作為提貨憑證，一般會有倉儲期間記載其上。倉單設質后，倉單質押所擔保的債權會有一個清償期，從而，兩個期間的屆至會有先后，當然也不排除同時屆至的可能性。因此，在倉單質押實行時會因倉單上所記載的提貨日期先于、后于或者同時與倉單質押擔保的債權的清償期屆至而有所不同。因此，在倉單質押中，質權人實行質權時須區分以下三種情況：
篇8
論文摘要：本文針對我國上市公司的股權分置改革，在全流通的前提下從法律層面、銀行政策層面、證券政策層面和企業層面分析了企業股權質押融資的可行性，提出了解決企業融資擔保的新設想。
現代商業銀行經營傳統信貸業務的重要條件之一，是要有良好的社會誠信體系，如果商業銀行對于客戶的誠信體系無法作出正確的判斷，則往往需要客戶提供額外的保證來提升銀行的信心。目前，在我國，由于社會誠信體系建設還不夠完善，商業銀行在開展信貸業務的時候，很少發放純信用的貸款，一般均需要企業提供一定的融資保證，如抵押、質押、擔保等。因此研究當前我國商業銀行信貸業務的保證體系，探索更多的保證途徑一直是銀行和企業追求的共同目標。2005年開始，我國證券市場開始了股權分置改革，上市公司的股權全流通終于由一種設想成為現實，這次改革的影響是深遠而廣泛的，不僅在證券市場上，而且在銀行融資層面也將產生巨大的影響，這就是全流通使得擁有上市公司法人股的企業股權按市值質押成為可能，股權質押將成為企業到銀行融資的新途徑。
一、當前銀行信貸保證體系的缺陷
當前，我國銀行的融資體系是伴隨著金融改革的深入而逐步形成，由于信貸管理機制的不健全和誠信體系建設的滯后，我國的銀行業曾經為此付出了沉重的代價。在此背景下，銀行系統為了提高資產質量，減少損失，對企業的信貸門檻不斷增高，其中很重要的一點就是要求企業提供更多的保證措施。在經歷了近十年的磨合以后，目前，我國的信貸保證體系基本上是以擔保為主、抵押為輔，信用融資對于大部分企業來講，僅僅是一種理論上的存在。從實際操作中反映的情況來看，這種常用融資保證存在著以下幾個明顯的缺陷：
1.企業可抵押資產偏少。目前企業在抵押形式的融資中遇到的一個普遍問題是可抵押資產偏少，這一現象在一些三產企業、高科技企業和中小企業中尤其顯得明顯。三產企業的特點就是固定資產偏少，流動資產較多；高科技企業往往是無形資產較多，固定資產則專業性很強，抵押率很低；許多中小企業往往以租賃廠房設備等辦法起家，幾無可抵押資產。對于銀行的抵押政策來講，往往是占地面積越大、廠房或營業用房越大者較容易獲得信貸支持，這一政策無論是與市場經濟的基本原則還是我國經濟政策的設計初衷（低投入多產出）是不相符的。就無錫市來講，至2006年末，無錫市企業的固定資產凈值僅為1617億元，按對折計算，在正態分布的情況下，理論上僅能為810億元銀行信貸提供抵押。由于企業的不平衡性，最終可用于抵押的560億也不到，這對于近3200億銀行融資規模的無錫市來講，依靠固定資產的抵押來解決的信貸融資的保證是不現實的。
2.內部關聯擔保的政策壁壘。在抵押不足的情況下，擔保是解決銀行信貸融資的無奈之舉，由于擔保作為一種或有負債隨時會轉變為真實債務，因此外部企業一般均不愿意為其他企業提供擔保。這種情況下，企業集團或家族內部的關聯擔保成為許多企業的首選，這種手續方便的擔保在一定時期曾得到企業和部分銀行的一致“歡迎”。但由于目前社會財務監督機制并不健全，這種內部關聯擔保往往只能起到形式上的擔保，對降低信貸風險的作用并不大。因此，銀監會在2005年聯合證監會了《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》，明確規定禁止銀行向上市公司提供關聯擔保的信貸融資，同時，銀監會對于非上市公司也作出了類似的規定，并要求各商業銀行限期清理。這一政策基本上堵住了企業通過關聯擔保獲得銀行信貸支持的途徑。
3.外部相互擔保的風險。在內部關聯擔保存在的同時，還存在著一些單個企業之間的相互擔保。在內部關聯擔保被禁止之后，集團企業、家族企業之間的相互擔保比重也在逐步增加。從單筆業務來看，外部擔保的風險比內部關聯擔保要小一些，但從金融穩定的角度看，一旦某個企業出現財務危機，如果僅僅是內部關聯擔保，那么問題往往會限制在一定范圍內。而如果是外部相互擔保，通過擔保鏈的傳導，象多米諾骨牌一樣，財務危機會迅速擴大，由點到面，影響更多的企業，對于整個銀行系統來講，受到的損失往往還大于內部關聯擔保，對于地方經濟而言，更是不言而喻。2005年以來，江陰市少數集團企業因突發財務危機而引發的擔保企業倒閉破產風波就是最好的例證。
4.金融創新杯水車薪。在抵押和擔保難以解決問題的情況下，通過金融創新開發出新的金融信貸產品則成為新的途徑，如近幾年各銀行推出的保理業務、倉單質押、擔保公司等。但這些業務的開展也由于受到各種情況的制約，實際效果并不理想，其總的業務量占全部信貸業務比重的10%還不到，所起的補充作用有限。保理業務受制于債務人的資質，銀行的選擇面并不多；倉單質押受制于質押物的品種、公共倉庫和第三方監管等，不僅選擇面不多，而且企業成本增加；而擔保公司模式僅僅是銀行風險和收益的同步轉移，擔保公司對被擔保企業風險把控條件和費率的高要求也是很多中小企業難以滿足的。在對融資企業風險產生與發展潛質的衡量上，擔保公司更多地看重風險的產生，而非企業的潛在生命力，這是與我國擔保公司現有的整體素質不高和整個市場發育不成熟有密切關系的。
由此，現有的銀行信貸保證體系所面臨的困難是客觀存在的，開辟新的融資保證途徑已經成為各銀行和企業新的共同的愿望，而全流通背景下的股權質押則成為一種全新的選擇。
二、股權質押的定義及作用表現
股權從經濟意義上講是一個統稱，既包括有限責任公司的股權，也包括股份公司的股權或者股票。而股權質押，簡單而言，是指出質人以其所擁有的股權作為質押標的物而設立的質押。股權質押屬于權力質押的一種，從法律上講，因設立股權質押而使債權人取得對質押股權的擔保物權，為股權質押。
股權質押最早出現在西方國家，于上世紀七八十年代開始流行的MBO（管理層收購）或者反收購時得到了充分運用，企業管理者為了獲得企業的控股地位，通過向金融機構質押所擁有企業股權的方法來購進股權，這種模式在西方創造了大量總經理變成董事長的成功案例。在我國，股權質押幾乎同時出現于企業的生產經營領域和企業的MBO領域，但做成這些案例的往往是一些有著外資背景的投資公司，國內銀行參與的比例非常低。受政策限制，這些股權質押絕大部分是以股權對應企業的凈資產為基數，按一定比例給予融資額度，其發揮的作用有限。
在香港，股權質押曾經創造了許多經典的經營案例，如榮智健收購中信泰富、包玉剛收購九龍倉等，這些收購過程中，收購方無論是個人還是企業均通過股權質押的辦法得到了銀行的大力支持，但與目前大陸實行的以凈資產為基礎的融資方式不同，這些股權質押額度卻是以企業的股價為基礎來進行測算的，其融資額遠遠大于前者。
三、可流通法人股權質押的可行性分析
我國推出的股權分置改革，對于廣大上市公司的股東企業來講，是一個全新的機會，但在全流通條件下這些股權是否可以質押，法律和政策層面是否存在障礙，銀行是否接受需要進一步的分析論證。
1.相關法律規定。市場經濟發達國家或者地區對于股權質押均有明確的法律規定，如法國的《商事公司法》，德國的《有限責任公司法》，日本的《有限公司法》和《商法》均對有限責任公司或者股份公司的股權質押進行了明確的規定。目前，我國的法律對于股權質押的定義雖然不是很明確，但并不影響股權質押業務的開展。我國《擔保法》第75條第2項規定“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第78條規定“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者與質權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效”。從這兩個條款可以看出，《擔保法》沒有明確股份或股票出質的主體，但結合我國其他相關法律的習慣表述，我們可以確認，只有涉及到股份有限公司才會使用“股份和股票”的概念。所以，雖然嚴格意義上講，我國的《擔保法》并沒有對股份公司的股權質押做出明確的規定，但在實際操作中無論是銀行、證券公司或者企業均已把《擔保法》的條款認可為股份有限公司。因此，從法律上講，上市公司的股權質押并不存在法律障礙。
2.銀行的相關政策規定。對于商業銀行是否允許開辦股權質押融資業務，相關規定目前已經比較清晰。《商業銀行法》第42條規定“商業銀行因行使抵押權、質押權而取得的不動產或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分”，以此可以確認，《商業銀行法》雖然沒有具體規定股權質押貸款，但在42條對股權質押進行了認可。
而《貸款通則》第9條第5款規定“質押貸款，系按《擔保法》規定的質押方式以借款人或第三人的動產或者權利作為質物發放的貸款”，由此，結合《擔保法》可以確定，商業銀行是可以開辦股權質押融資業務的。銀監會公布的“中資商業銀行行政許可實施辦法”第10章僅僅對開辦證券公司股票質押貸款業務進行了詳細的規定，但沒有涉及其他類型企業的股權或股票質押貸款，由此基本可以確認商業銀行開辦其他類型企業的股權或股票質押貸款只要符合法律規定，并不需要經過行政許可。
3.證券管理部門的政策規定。目前，我國證券管理機構對股權質押的規定只要集中在證券公司的自營業務，專門出臺了《證券公司股票質押貸款管理辦法》，具有較強的操作性。但對其他企業的股權質押融資規定不是很明確，目前僅僅依靠《證券法》、《上市公司股東變動信息披露管理辦法》、《上市公司流通股協議轉讓業務辦理暫行規則》、《上海（深圳）證券交易所股票上市規則》等規定，但相關規定中均沒有明確持有上市公司股票的非證券公司企業是否允許或者不允許質押其所持有的股票。但在《上海證券交易所股票上市規則》第十一章第八節第3項第13款規定較明確“任一股東所持公司5%以上的股份被質押、凍結、司法拍賣、托管或者設定信托”為上市公司的重大事項，需要對外披露。
由此可以認定，對于上市公司的股權被質押，證券管理層面持認可態度。
由此可以確認，雖然我國目前沒有專門的法律、法規條文對股權質押進行明確的規定，但從一些相關的法律、法規的條文中可以確認，持有上市公司股權的企業，以其持有的上市公司股權作質押從銀行獲取融資這一行為，在法律或者業務管理上并不存在障礙。
四、可流通法人股權質押的優缺點
對于擁有上市公司的母公司而言，股權質押相對傳統的抵押而言有著較強的優勢。即便在全流通之前，雖然只能按持有上市公司股權所對應的凈資產進行抵押，但由于目前我國企業的資產中往往流動資產大于固定資產。所以企業即便按股權對應的凈資產抵押得到的融資額度，也遠大于按固定資產抵押獲得的融資額度。但由于當時的法人股無法在市場上流通，轉讓也很困難，銀行即便取得上市公司的法人股也無法迅速變現，因此，銀行對于股權質押融資的興趣不是很大。在全流通以后，上市公司母公司持有的股票逐步取消了限售限制，這一最大的障礙解除后，銀行能夠在需要的時候可以通過證券市場把質押的法人股迅速變現，因此，全流通為企業融資保證創造出了全新的途徑，其優點是很明顯的：
對銀行來講，該擔保方式最大的優點是流動性和變現能力強。相對于固定資產抵押和外部擔保，可流通的法人股權質押一旦需要，企業或者銀行均可通過在證券市場上出售一定的股票來獲得現金流，雖然涉及到需要通過證券交易所的登記和對外披露，但相對處置固定資產或者向外部擔保主張權利來講，這種方式要容易很多。
對企業來講，該擔保方式最大的優點就是放大了融資額度。相對于原來按凈資產計算的質押方式，按股價計算的質押融資方式能較大地放大融資額度，按2007年前上證A股中報平均市凈率5.85倍計算，假設原來按凈資產計算時融資額為凈資產的70%，按股價計算時融資額為股價的30%-50%，融資額也能放大為原來的2.5倍—4倍，如與固定資產抵押的融資額度相比，則將放大7-15倍，按現在企業融資中固定資產抵押不到30%計算，股權質押融資基本可以替代原有的外部擔保融資方式。以無錫轄內的江陰板塊為例，僅僅A股市場14家上市公司大股東所持有的股票，按其市值計算達600多億，如果被用來作為股權質押，即便按30%計算，200億的保證額度基本可以解決這些股東公司的全部銀行融資，其作用將相當明顯。
對金融穩定來講，該融資方式最大的好處就是切斷了企業之間的相互擔保鏈，有效防范了企業財務風險引發的相互擔保危機，避免了一個企業出問題而引發一堆企業出問題的多米諾骨牌效應。而且，在證券市場的外部市場監督下，公開、透明的運作方式不僅有利于銀行加強對企業監控，能進一步增強企業的責任心，即便出了問題，單一企業的問題在市場經濟條件下處理起來比多個企業方便的多。
當然，股權質押也存在一個明顯的缺點，作為質押物，上市公司的股票價格并不是固定的，而是隨著企業的經營狀況以及市場等多種因素而不斷變化的。即便在質押融資時按30%—50%計算，一旦遇到股市的巨變其質押的股票價格迅速貶值帶來的風險是巨大的。而且，股市的價格并不完全取決于企業自身的經營，各種外部因素甚至簡單的謠傳也能導致股價的異動，屆時，企業要么增加更多的抵質押物，要么降低融資額度，而一旦到了需要拋售股票來歸還銀行融資的地步，很容易陷入一個惡性循環。因此，如果要推行股票質押，無論是對銀行來講還是對上市公司的大股東來講，都將是一個全新的挑戰。
五、股權質押融資實現的基本條件
對于股東用上市公司股權質押進行融資的流程，目前各方面均沒有明確的規定，綜合成熟市場經濟國家的做法，至少應當包括以下幾個部分：股東向股東大會提出申請——股東大會批準——股東向銀行提出股權質押申請——銀行通過審批——引入證券公司作為第三方監管——在證券交易所登記——對外股權質押公告。當然在上述流程框架內，銀行在許多地方還可以進行創新，例如股權質押期內融資品種、額度和次數的設計等，整個流程的核心是股東大會的批準、銀行的審批以及質押融資機制的建立與完善。
對于非上市公司而言，由于無法實現股權在資本市場的迅速變現和流通，很難實現股權質押，但在成熟的市場經濟條件下，并不是沒有可能。成熟的市場經濟條件首先具備良好的社會誠信體系和會計監督體系，能確保對企業的股權及其對應的凈資產進行真實性評估，其次是擁有較為完善的第三方股權登記和交易機構，一個有形的產權登記和交易市場。在上述幾個基本條件具備的情況下，銀行根據企業股權的凈資產情況，接受其股權質押是有可能的。而在當前的條件下，非上市公司實現股權質押的可能途徑是以其股權質押給擔保公司或者其他企業，以此來獲得對方的融資擔保，但擔保公司對質押股權的再融資效能必須具備足夠的評估能力，并能在相關法律框架內有效處分所質押的股權。因此，加快我國股權融資立法和建立股權融資的多元化平臺是很重要的，也是大勢所趨。
全流通條件下的股權（股票）質押，在西方市場經濟國家是一種常規的融資方式，而在我國還是一項在探索中的全新的融資保證方式，它對于我們國家有效化解現代企業制度下中小企業融資困難問題，無疑是一條新的有效途徑。當然我們還有很多問題需要解決，不可能一帆風順，但只要各方共同努力，這種新的融資保證方式必將在我國的經濟發展中發揮出特有而積極的作用。
篇9
【論文關鍵詞】：信用擔保體系建議
【論文摘要】：擔保作為信用鏈條上的一個環節，聯系著融資與保證，增強了信用，有效分流了銀行的風險，便利了資金的流動，起到了促進信用鏈條流暢、優化信貸分配的作用，在解決中小企業“融資難”的問題上起著舉足輕重的作用。然而目前國內的擔保業似乎并沒有在信用鏈條上發揮應有的作用，這既有缺乏責權明確的監管主體和法律制度建設滯后的先天不足，又有擔保機構與銀行合作普遍存在質量不高的發展現狀，使得擔保機構這種只有依附銀行才能發展的業務模式離開了政府和銀行的大力支持就面臨著尷尬的處境。促進擔保業健康發展，政府要完善監管體制和風險補償機制，發展以商業擔保機構為主的多層次擔保體系。
中國金融業的發展并不均衡，從中國的金融結構看，最為發達的是以銀行貸款為代表的間接融資，在直接融資、為高新技術企業融資、企業重組融資等方面則缺乏相應配套的金融服務。從企業的生命周期看，中國現有的金融服務體系主要服務于已經開始有相對穩定的現金流的成熟階段企業，但在企業生命周期的創業、成長、重組等階段卻缺乏相應的金融服務支持。正是在這個意義上，運做形式更為市場化的手段服務產業結構調整、填補金融服務空白。隨著中小企業融資難問題日益突出，如何解決這一難題成為了業界的討論焦點，擔保業的發展也越來越受到關注。解決中小企業融資難問題是一項系統工程，涉及融資體制、信用環境、企業自身及融資機構的服務意識和服務水平等諸多因素，需要綜合協調、配套解決。而擔保作為信用鏈條上的一個環節，聯系著融資與保證，增強了信用，有效分流了銀行的風險，便利了資金的流動，起到了促進信用鏈條流暢、優化信貸分配的作用，在解決中小企業“融資難”的問題上起著舉足輕重的作用，因此，如何完善中小企業信用擔保體系值得思考。
一、中小企業信用擔保體系存在的問題
中小企業信用擔保這兩年發展迅速，有的擔保企業資金實力較強，風險管理比較審慎，風險控制較好，代償率較低；大多數的擔保企業規模較小，自身發展艱難。由于中國擔保行業存在的“先天不足，后天失調”的問題，因此中小企業信用擔保的發展也同樣存在以下問題
1、缺乏責權明確的監管主體
商業性中小企業擔保機構雖然名義上由國家發展改革委員會會同財政部管理，但從實際情況看中國對擔保機構并沒有明確的監管主體，也沒有統一的制度、辦法來規范擔保機構和擔保行為。一是擔保機構的設立沒有統一的依據；二是沒有市場準入制度，如規定最低的資本金，完善的組織機構和管理制度，具有專業知識的人員等；三是對業務經營范圍沒有硬約束，相當部分信用擔保機構既從事擔保業務又從事投資業務，擔保業務實際上成了一些信用擔保機構的副業。
2、法律制度建設滯后，制約了信用擔保機構的發展
目前中國信用擔保行業的法律法規，如信用擔保機構的市場準入、監督管理、會計制度、風險處置、市場退出等方面法律規范均是空白。目前主要適用的擔保法律法規都是早些年制定的，如1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》，該法是規范擔保行為而不是規范擔保機構。1998年開展中小企業信用擔保試點以來，國家經貿委和財政部分別了有關中小企業信用擔保的管理辦法，但主要針對政策性擔保機構，適用范圍比較窄。另外，《合同法》、《公司法》、《物權法》等法律對擔保業務尚有規定不明確、甚至不適用的地方。
3、注冊資本不實，削弱實際擔保能力
存在有的信用擔保機構在注冊成立后，抽逃或挪用資本金；有的信用擔保機構資本構成中現金資產偏少，而其他固定資產偏多等問題，嚴重削弱了其實際擔保能力，不僅使銀行貸款潛伏著巨大風險，也不利于信用擔保體系健康發展。
4、擔保機構與銀行合作的總體質量不高
大部分銀行不愿意與擔保機構分擔風險比例，只有個別擔保機構爭取到銀行10%-20%的風險分擔比例；大部分擔保機構與銀行的協議放大倍數最高只有5倍。擔保機構在解決中小企業融資困難中發揮的作用十分有限。資金實力越弱、資產規模越小的企業尋求擔保機構幫助的愿望越迫切，而市場資金的逐利性決定了，如果沒有其他力量引導或推動，資金的贏利要求決定擔保機構只會“錦上添花”，而不可能“雪中送炭”，不會對市場競爭中最迫切需要資金的中小企業青睞。
二、完善中小企業信用擔保的政策建議
1、全面認識中小企業在經濟發展中的地位和作用，完善中小企業所賴以生存的環境
目前，占中國企業總數99.6%的中小企業，創造了全國58.7%的GDP，提供了75%以上城鎮新增就業崗位，完成65%的發明專利，75%以上的技術創新，80%的新產品。廣東是成長型中小企業最多的省份之一，2001-2004年廣東中小企業的工業增加值、資產總額、銷售收入、利潤總額、利稅總額、從業人員等6項指標的增長率均遠高于全國中小企業的平均增長率。目前，廣東中小企業有近50萬家，占企業總數99%，占就業人口75%以上，中小企業在吸納就業、擴大就業和再就業方面起著十分積極的作用，為社會安定和經濟發展創造了有利條件，發展中小企業具有極大的正外部性。但是廣東中小企業的發展遇到很多問題，其中，資金緊張、融資難是中小企業發展的最大瓶頸。
金融是現代經濟的核心，“金融活、經濟一盤棋皆活”，因此，政府支出一定的必要成本為中小企業創造良好的投融資環境，是一種收益良好的政府“公共投資”，其中，著力構建適合本土需要的信用擔保體系即是一種良好的選擇。“合抱之木，生于毫末；九成之臺，起于累土”。任何一個事物的發展都要經歷由小到大的過程，中小企業的發展應當引起共同關注，為國內的中小企業的發展努力創造一個良好的環境，就是為國內經濟的可持續發展做出貢獻。
2、政府應當提供有效監管和風險補償機制
首先，建立符合需要的多級擔保機構監管體制。信用擔保機構實際上是聯結商業銀行和企業的中介機構，是通過經營信用來生存和發展的，可以說是一個準金融機構，其日常經營實際形成的是“或有金融風險”，但其畢竟不是一個嚴格意義上的金融機構。因此，在確定擔保行業的監管主體問題上有較大的爭議。根據目前的實際情況，鑒于擔保企業不屬于真正的金融機構，同時其運營情況對地方信用體系建設關系重大，因此，宜采取將擔保機構的監管職責交由省級政府承擔，行政主導的單一監管模式。建議由省政府牽頭成立擔保企業監管委員會，由省府經貿委、財政廳、金融服務辦和有關金融監管部門派員參加，負責擬訂有關擔保業監管的地方性法規草案，制定和監管規章，協調處理重大監管問題。同時組建擔保企業監管局，掛靠省府經貿委或金融服務辦，承擔日常具體監管職責。此外，還應促進擔保行業協會發揮更大的作用。
其次，政府應當建立風險補償機制。第一，成立省級再擔保機構，專為擔保機構提供再擔保風險補償。第二，創新保險業務，建立再保險業務體系。可以借鑒國外做法，將再保險與擔保行業結合，擔保機構在承擔擔保責任的同時，將已承擔風險按照一定比例進行再保險，然后由再保險機構承擔部分風險。這樣對保險公司來說是可以創新業務品種，擔保機構又可以解除其后顧之憂，規避風險，控制損失。第三，建立財政彌補機制。在財政支出中，專門設立一塊風險有限補償基金，用以彌補擔保機構的代償損失。
3、建立多層次的擔保體系
目前廣東信用擔保體系采取的是以商業性擔保機構為主的發展模式，雖然對中小企業融資解困起到了一定作用，但難以真正承擔為中小企業融資解困這一任務。鑒于區域發展的不平衡，廣東同時擁有全國最發達的地區和最落后的地區。廣東省統計局的數字顯示，廣東21個地市中，僅占全省面積23%的珠三角7市，集中了全省78%的經濟總量和85%的財稅，而粵北山區7市和東西兩翼7市各自的人均GDP，僅是珠三角的1/5和1/7。區域經濟發展不平衡，使得廣東省不能一刀切地采用單一的信用擔保模式。在中小企業較發達的、市場競爭較激烈的鄉鎮，應大力發展社區互擔保，以互擔保作為擔保模式的主體；經濟不發達地區發揮政策性擔保的作用，由政府主導建立信用擔保機構，扶持當地中小企業的發展，提供公共產品，經過市場培育之后，引入企業資金，發展互擔保；同時，應鼓勵商業性擔保機構金融創新的功能，補充金融體系的缺陷，促進資金的配置效率，尋找市場中的機會。因此，應當建立起在有效的監管和適當的風險補償機制下，以互擔保為主體，發揮政策性擔保的作用，同時以商業性創新擔保為補充的多層次的擔保體系。
篇10
[論文摘要]新《合同法》第286條第一次為建設工程承包人優先取得價款規定了一項新的權利。這無疑是立法的一個重大進步。但與這一權利有關的一系列問題卻引起了法學界的極大爭議。2002年6月最高人民法院通過了法釋[2002]第16號對這一問題進行了批復，暫時改變了實踐中無法可依的局面，但對很多問題仍沒有給出現成的答案，本文試從承包人的優先受償權的性質入手，具體分析了該權利的成立要件、效力等問題。
一、承包人優先受償權的性質
學者一般認為這種優先受償權是一種擔保物權，具有對抗一般債權的效力。但對于屬于何種擔保物權則不無爭議。對此，理論上存在不同的認識，主要有三種觀點：第一種觀點認為，承包人的優先受償權屬于留置權；第二種觀點認為，承包人的優先受償權屬于法定抵押權；第三種觀點認為，承包人的優先受償權屬于優先權。
此項權利究竟為法定抵押權還是留置權，不同的國家有不同的立法例。最高人民法院的《批復》中雖未直接規定此項權利的性質為優先權，但從其第四條的規定中可以推斷出，最高院認定此項權利為優先權；筆者認為，將承包人的優先受償權定性為優先權為宜。
1．將其規定為優先權有利于保持法律的一貫性。首先，承包人的優先受償權不應被視為留置權。因為，留置權的標的應為動產，而承包人完成的工程為不動產；留置權以債權人占有標的物為成立和存續條件，而承包人的優先受償權不以占有標的物為要件。其次，承包人的優先受償權也不應被視為法定抵押權。因為，《擔保法》規定的抵押權為約定抵押權，不動產抵押權以登記為生效要件，若針對承包人的優先受償權規定不須登記的法定抵押權，則否定了抵押權的登記生效制度。況且，我國已存在優先權制度。
2．將其規定為優先權有利于確定并存的擔保物權的順位，保護承包人的合法權益。如果將其規定為法定抵押權，當建設工程上同時存在約定抵押權時，關于順位問題將產生沖突。對此，我國臺灣地區主要有以下學說：一是法定抵押權優先說；二是意定抵押權優先說；三是同一順序說；四是設定先后說。如果將承包人的此項優先受償權定性為優先權，則承包人可優先于其他擔保物權人(特別是設定在先的擔保物權人)優先受償。
3．從權利的實現方式來看，優先權有利于對承包人利益的保護。《擔保法》第53條規定的抵押權的實現方式有兩種：一是協議折價或拍賣、變賣；二是向人民法院提訟。而承包人的優先受償權的實現方式也有兩種：一是協議折價；二是申請人民法院將工程拍賣。
二、建設工程優先權的成立要件
1．建設工程優先權的標的物須是建設工程。所謂建設工程，是指承包人依建設工程合同為發包人所建筑的建筑物和其他地上工作物。這里的建設工程應符合以下條件：(1)建設工程必須為發包人所有，非發包人所有的建設工程，不能成為建設工程優先權的標的。這也是建設工程優先權區別于抵押權的一個重要特點，抵押權的標的既可以為債務人所有也可以為第三人所有。(2)建設工程應當適宜折價、拍賣。筆者認為，不宜折價、拍賣的建設工程應從建設工程的性質上而言，具體包括三類：一是以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；二是公有公共設施；三是保密工程。將以上三種建設工程折價、拍賣，或者有損于社會公共利益，或者影響到國家利益，因此不應作為建設工程優先權的標的。(3)建設工程應作廣義的理解，既可以是新建工程，也可以是對舊工程的重大修繕。
2．建設工程優先權所擔保的債權須是基于建設工程合同所產生的價款。由于建設工程優先權的標的為建設工程，因此只有基于建設工程合同產生的價款才能是建設工程優先權所擔保的債權。這里需要注意：此處的建設工程合同應做狹義的理解，其僅指施工合同，而不包括勘察合同和設計合同。關于何人可以作為該權利的請求主體，國外一般指“承攬人”，只有《日本民法典》規定“工程師”也可以作為請求權的主體。筆者認為，勘察人、設計人雖然都對建設工程付出了一定的勞動，其中包含了他們的勞動價值，但由于他們的債權額相對較少，容易實現；而且《合同法》專設一條規定此項權利，其立法目的在于解決長期拖欠工程款的問題，使建設企業從困境中走出來，因此對于建設工程合同不宜做擴大解釋。
三、建設工程優先權的效力
1．建設工程優先權所及的標的物的范圍。關于標的物的范圍，《合同法》沒有規定，這里有幾個問題值得探討。(1)關于建設工程占用范圍內的土地使用權。我國現行法律規定房產、地產在交易中必須共同作為交易的標的，但并未將建筑物視為土地的一部分在法律中加以規定。因此，筆者認為，建設工程占用范圍內的土地使用權不應屬于擔保物的范圍。但是，在承包人行使建設工程優先權而拍賣建設工程時，應當將建設工程與土地使用權一并拍賣，但就土地使用權的價值部分承包人不享有優先受償權。(2)關于建設工程的從物，如組裝或固定于該建設工程上的動產。筆者認為，根據從物隨主物的原則，從物應為優先權的標的物所及。(3)關于建設工程的附合物，如因裝潢而增值的部分。按照所有權取得的一般原理，附合物得由擔保物的所有人(發包人)取得所有權。因附合物與建設工程成為一體不可分，若分離會降低物之價值。但同時，建設工程因裝潢而增值的部分并不是建設工程承包人所創造。
2．建設工程優先權所擔保的債權范圍。關于債權的范圍，臺灣學者認為包括三部分，即報酬、墊款和損害賠償。對此，《批復》第3條規定債權的范圍包括工人的報酬和材料款等，不包括違約損害賠償。第一，關于報酬，由于其中包含了職工的工資和勞動保險費用，因此屬于債權的范圍當無疑問。第二，關于損害賠償，《批復》第3條明確規定：“建設工程價款……不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”第三，關于墊款，建設部、國家計委、財政部于1996年6月4日了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》。因此，對在招標投標過程中的墊資部分，由于其違反了《通知》的規定，承包人無權要求對于這部分墊資主張建設工程優先權。但對于在施工過程中墊付的材料費等實際支出的費用，根據《批復》第3條的規定，承包人有權主張建設工程優先權。