規(guī)范公證法律服務秩序、制止公證業(yè)不正當競爭的思考

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公證制度是我國司法制度的重要組成部分，公證通過法定的程序來實現(xiàn)社會所期望的誠信，進而最大限度地降低交易風險，防止非法行為的發(fā)生，保障社會的公正、公平和效率，從而促進我國的市場經濟步入信用經濟的軌道。我國公證工作重建以來經過二十多年的發(fā)展，公證人員素質逐步提高，業(yè)務穩(wěn)步增長，服務領域不斷拓寬，公證的職能優(yōu)勢日益凸顯，為促進法律正確實施、預防矛盾糾紛發(fā)揮了重要作用，公證隊伍已經成為實施依法治國方略、維護社會公平與正義的重要力量。

然而，我們也應該看到，隨著市場經濟的發(fā)展，公證工作也面臨著一些問題：不正當競爭擾亂正常的公證法律服務秩序，損害了行業(yè)整體利益。規(guī)范公證法律服務秩序，增強公證工作的公信力，是加強公證工作建設的長期任務。要把這項工作做好，既需要外部的動力，更需要內部的努力，本文試圖就如何規(guī)范公證法律服務秩序、制止公證業(yè)不正當競爭作一些思考，以拋磚引玉。

一、公證業(yè)不正當競爭行為的表現(xiàn)及危害

公證行業(yè)不正當競爭是指公證處或公證人員為了使自己在與他人競爭中處于有利的地位而采取的違反規(guī)定、職業(yè)道德并有損公證行業(yè)全體利益、擾亂公證行業(yè)法律服務秩序的行為。目前公證處不正當競爭的主要表現(xiàn)形式有：

第一，在證源的取得手段上，往往采用支付“回扣”“聯(lián)絡費”或隱性支付“介紹費”或給予其他好處的方式來承攬業(yè)務；

第二，為了吸引業(yè)務，隨意降低收費標準，打價格戰(zhàn)；而一旦通過不正當手段壟斷業(yè)務項目后，又隨意抬高價格；

第三，在宣傳上抬高自己詆毀別人；甚至一個公證處內部人員之間也各自為伍，占領一方天地，不允許其他公證員涉足；

第四，利用與行政機關、社會團體、經濟組織的特殊關系進行業(yè)務壟斷；

第五，在辦證程序上隨便簡化，公證書不按照要素式的要求來出等等。

各國，無不把公證制度的信譽、公正、合法放在首位。盡管各國的公證制度有所不同，但不允許公證機構間自由競爭這點是一致的。不正當競爭對公證事業(yè)最大的損害就是使公證的公信力下降。

二、公證行業(yè)引起不正當競爭的原因

1、現(xiàn)有公證制度設計中公證處與司法行政機關按行政層級對應設置，這是產生公證業(yè)務不正當競爭的一個重要因素。

國務院于二000年七月三十一日批準頒布了《關于深化公證工作改革的方案》，它明確指出：“改制的公證處應成為執(zhí)行國家公證職能，自主開展業(yè)務，獨立承擔責任，按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非盈利性的事業(yè)法人。”但現(xiàn)行的公證機構設置均存在重疊的現(xiàn)象，省、市、區(qū)（縣）都分別設有公證處，由于各公證處都實行自收自支，公證處之間就必然有競爭，而改革方案提出“自主開展業(yè)務”，相關法律對公證業(yè)務范圍沒有明確的界定，由于證源有限，行業(yè)內的競爭無法避免，各公證處公證員必然要為開拓證源千方百計打通關系爭取證源，隨之而來的一些不正當競爭手段也就屢禁不止。公證機構要正常運行，就要盈利。公證員要生存，就要創(chuàng)收，這必然導致同行間的惡性競爭，競爭的目的就是為了得到更多的證源，占領更大的市場份額。久而久之就會出現(xiàn)以利益為重，重視辦證數量，輕視辦證質量的問題，把對辦證數量和收費的追求置于公證質量之上。這與現(xiàn)行的公證體制、機構設置、內部分配機制不無直接的關系。

2、立法相對滯后、沒有法定證源

我們在從事公證工作中，所依據的是二十年前計劃經濟體制下的《中華人民共和國公證暫行條例》，《公證暫行條例》自距今已23年，它的許多內容已經明顯不適應社會發(fā)展需要，原有制度框架與管理模式也與現(xiàn)實脫節(jié)。因對公證制度的某些問題研究得還不夠深透，認識還不完全統(tǒng)一，導致了《公證法》遲遲不能出臺。而《公證暫行條例》規(guī)定的是自愿公證制度，而不是法定公證制度，公證暫行條例里沒有明確規(guī)定哪些事件必須公證，公證被推向市場后，失去了國家財政的支持。而公證的社會認知度不高，因人們的公證法律意識又普遍淡漠。法定公證制度是指國家法律明文規(guī)定某些民商事法律行為必須經過公證，否則法律行為不成立。在法國、德國等大陸法系國家，法律規(guī)定了諸如家庭、婚姻、財產、抵押貸款類合同等等很多法律行為必須經公證后方為有效的條款，法律規(guī)定必須公證的事項占所有公證業(yè)務的40％～60％。這種制度，不僅確立了公證的法律地位、社會地位，預防了社會矛盾的發(fā)生，也基本解決了公證員的生活保障。而在我國，目前沒有公證法典，現(xiàn)行的行政法規(guī)也沒有明確公證的法律地位、公證法定業(yè)務。據統(tǒng)計，我國民事實體法律關于公證的條文僅占0.47％，在世界各國比例最低。

公證機構缺乏法定的業(yè)務領域，沒有明確的法律地位、社會地位，已經嚴重限制了公證業(yè)的發(fā)展與對公正的保障。由于沒有法定證源，僧多粥少，有些公證員便使用種種不正當手段招攬業(yè)務。

當前的這種局面既與立法機關對公證制度的認識不足有關，也與我國現(xiàn)實的立法環(huán)境有關。在公證暫行條例的第一章“總則”中，將制定條例的目的概括為“預防糾紛、減少訴訟”，將公證的前提規(guī)定為“根據當事人申請”，反映了當時立法者和全社會對公證的認識程度。但事實證明，公證在現(xiàn)代市場經濟中所發(fā)揮的作用，比“預防糾紛、減少訴訟”要大得多。市場經濟是建立在個人誠信原則和外部強制約束機制之上的，離開這個原則和機制中的任何一個，市場經濟便不能完善和發(fā)展，公證正是維護這一原則和發(fā)揮這一機制的一個“平衡點”，它通過一種特定的程序，使社會成員無法以不誠信的方式達到某種目的，進而降低了社會消耗，保障了社會的公平和效率。但在目前的制度條件下，在許多民事活動領域，“當事人”的公證申請完全是一種自覺行為，并沒有強制性，對于未申請公證者，公證“預防糾紛、減少訴訟”的作用無以發(fā)揮，而一旦發(fā)生道德風險和商業(yè)風險或其他民事責任風險，其損失不僅是“當事人”的，也是全社會的。因此許多國家把“必須公證”的民事活動和法律文書進行詳細分類并寫進法律。立法機關如果對公證沒有這種認識，立法便沒有緊迫性，即使立法，其適用范圍也難以像應有的那樣廣泛和明確。

3、在司法與行政實踐中，公證的生存環(huán)境不容樂觀

首先是司法的排斥。目前，有些法院和法庭出于一己之私利和偏好，動輒裁定賦予強制執(zhí)行力的公證債權文書不予執(zhí)行，這不僅使很多本來欲求助于公證的交易主體最終只能對公證敬而遠之，而且對公證聲譽以及國家法律實施統(tǒng)一性的破壞性也是顯而易見。

其次是行政的排斥。無論是由于長久以來形成的官本位思想積重難返，還是出于“尋租”的目的，很多負責經濟管理的行政機關不愿放權于市場，公證所具有的微觀監(jiān)控職能恰恰被其視為自己的權力，各行各業(yè)的合同鑒證名目繁多，各個法律部門都另行規(guī)定了一套登記制度。比如，結婚要到民政部登記，房產要到房管局登記，公司注冊要到工商行政部門登記，各個行政部門都設了一套人馬，要想改變這種格局，已經是非常困難的了。

正是當前這種格局，給公證業(yè)的中介化改革設置了障礙。當公證行業(yè)開始向市場轉軌時才發(fā)現(xiàn)，市場留給自己的發(fā)展空間已經不多，公證業(yè)生存的基本條件都沒有，由此引發(fā)的惡性競爭也就不足為奇了。

與國外公證員坐堂辦公相比，中國的公證員真的是太辛苦了。絕大部分案件都得靠個人通過種種渠道去爭取。再加上各個公證處之間的惡性競爭，只能是更多地遷就客戶的要求，甚至放寬審查標準，降低收費，為了生存，只能是以行業(yè)信譽為代價了。

4、經濟利益的驅使

隨著公證體制的轉軌及經濟利益的再分配，個人收入與公證收費緊密掛鉤。公證處為了生存和發(fā)展，廣開證源，存在著謀求經濟利益最大化的傾向，不惜采取各種形式的手段“開拓業(yè)務”、招攬業(yè)務、壟斷業(yè)務，這是導致不正當競爭的直接原因。這種競爭最終轉嫁到了公證員的身上。有些公證處人人頭上有指標，拉來了業(yè)務才有回扣。而且越來越多沒有取得資格的“門外漢”都在從事公證工作，這些“門外漢”最主要的工作就是“拉證源”，只要拉來證源，他們照貓畫虎地辦完公證各項程序，將執(zhí)業(yè)公證員的名章及公證處的公章一蓋，一筆具有法律效力的公證就做完了。而公證處里也以能否拉來證源論英雄，根本不看業(yè)務水平，把原本神圣的事業(yè)經營得像個可以討價還價的菜市場！

5．公證人員自身素質參差不齊

正常有序的競爭，需要每一個公證員具有高尚的道德品質、深厚的法律知識、扎實的業(yè)務水平、良好的服務態(tài)度，從而贏得當事人的尊重和認可。然而某些公證員的自身素質不高，平時又怠于學習和鉆研，拿不出真才實學，沒有競爭力，法律素質和道德素質欠缺，不是靠高水準的公證法律服務和完善的證后服務爭取業(yè)務，而是采取支付回扣、拉關系走后門的方式承攬業(yè)務。

6、監(jiān)管不嚴，懲罰不力

公證事業(yè)發(fā)展較快，公證改革工作力度較大，而相應的管理手段、法律約束沒有跟上，甚至有的還是空白，如守信行為規(guī)范、失信的處罰及依據、監(jiān)督措施等。如果不正當競爭者不但得不到懲罰，反而能獲得比公平競爭收益更高的“不正當收益”，客觀上縱容了他們的行為，使得他們越加毫無顧忌。因此，不采取得力的措施將無法制止不正當競爭行為的進一步蔓延。由于無章可依，即使發(fā)現(xiàn)了不正當競爭行為，也無可奈何，助長了業(yè)內的不正當競爭。

三、規(guī)范公證法律服務秩序、制止公證業(yè)不正當競爭的對策

《2005年中國公證業(yè)發(fā)展政策報告》前言指出：“我國公證事業(yè)的各個方面都有新的發(fā)展。……但也應看到，推動公證立法和深化公證制度改革，仍然面臨相當繁重的工作任務；規(guī)范公證法律服務，特別是規(guī)范公證服務秩序，還有一些突出問題亟待解決。”筆者認為規(guī)范公證法律服務秩序、制止公證業(yè)不正當競爭，也是一個系統(tǒng)工程，必須堅持標本兼治、綜合治理的方針，把規(guī)范公證服務秩序與規(guī)范辦證程序、規(guī)范公證處的運行機制、規(guī)范公證管理行為有機結合起來，與積極推進公證立法，深化公證改革和加強公證管理，進一步完善公證制度結合起來，與強化“三項教育”即在公證隊伍中深入開展政治思想教育、業(yè)務素質教育和職業(yè)道德教育結合起來，重點是以下幾個方面：

1、加快公證立法進程，科學確立“必須公證”的范圍。

與發(fā)達國家相比，我國公證制度目前還處在發(fā)展初期，相關的立法滯后，體制不合理，作用還未得到充分發(fā)揮，公證機構無序發(fā)展和不正當競爭嚴重，甚至出現(xiàn)了武漢體彩作弊案和西安“寶馬案”等觸目驚心的事件，嚴重影響了公證的社會形象。公證業(yè)存在的各種問題，從根本上講還是要通過立法來解決。我國現(xiàn)行公證制度也有其自身的矛盾之處：既然將公證行業(yè)定性為自主開展業(yè)務、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利事業(yè)機構，卻又同時指望其執(zhí)行國家職能、發(fā)揮監(jiān)督作用，如此魚與熊掌兼得的好事能否實現(xiàn)本身就值得懷疑。所以，應從體制上使公證機構成為履行國家“公共證明”職能為主、履行法律服務職能為輔的機構，科學確立“必須公證”的范圍，推行“必須公證”制度，使公證不再完全是一種當事人的可選擇行為。

在公證制度發(fā)達的歐洲各國，為了凈化社會經濟秩序，在立法中規(guī)定，某些民商事活動必須公證。如在被譽為“自由經濟保護神”的《法國民法典》中，在不動產、公司事務、繼承事務、家庭事務等方面都規(guī)定了必須公證的事項。據了解，在法國、德國等大陸法系國家，公證業(yè)務里面有40%到70%是法定必須公證的，也就是說，法律明文規(guī)定某些民事法律行為必須經過公證，否則法律行為不成立，這樣就解決了公證員的生活保障。而我國現(xiàn)行實體法中尚無“必須公證”的規(guī)定，只能有賴于《公證法》的出臺。一旦“必須公證”的事項得到確立，既能保障交易安全、降低交易成本、促進社會經濟發(fā)展，又能保證公證機構有相對穩(wěn)定的證源，有利于公證行業(yè)的發(fā)展，豈不一舉兩得。公務員之家版權所有

2、逐步取消公證機構在同一城市的重疊設置

《公證法》草案確立了公證機構“管轄設立”的原則，筆者認為如果公證法一來就規(guī)定的太死，勢必造成現(xiàn)有格局的混亂，必竟現(xiàn)在這種格局，已經多年形成，一來就封死，不利于我們公證事業(yè)的發(fā)展。如果公證法作些原則性的規(guī)定，是比較符合實際的，也不會引起太大的震蕩！這種內部利益的劃分，應由省級以上司法行政部門總體統(tǒng)籌來解決。省級以上司法行政部門根據本省的實際情況，制定一個具體的管轄劃分方案，逐步來取消公證機構在同一城市的重疊設置，緩解內部利益的沖突。公證改革要逐步有序的進行，不能搞一刀切，因為公證機構重疊設置，不是產生公證部門在同一城市惡性競爭的唯一因素，況且各地公證部門在同一城市惡性競爭的原因各不相同。要以保障公證執(zhí)業(yè)的平等性為目標，按照總量控制、合理布局的原則，逐步對公證機構的業(yè)務轄區(qū)和外部管理體制進行調整和規(guī)范，實現(xiàn)公證資源的優(yōu)化配置。

3、禁止搞個人效益工資制。

關于公證處的分配問題，現(xiàn)在還處在摸索階段，但筆者認為公證不同與律師等其他個體性勞動很強的中介組織，如律師、會計師、設計師等。我們強調公證處整體的凝聚力，不能搞個人效益工資。公證不是個體勞動，而是公證處整體的勞動。如果按照辦證數量抽成，利益的趨動必然會導致服務水平的下降。大家不會為公證處的明天著想，沒有人去花時間、精力開拓、研究、創(chuàng)新，設計公證新方案。要以保障公證執(zhí)業(yè)的非營利性為目標，建立科學、合理的公證業(yè)績評價和考核體系，防止公證的市場化傾向。

4、加強公證人員的職業(yè)道德建設，努力提高隊伍整體素質。

從長遠看，要想徹底消除行業(yè)不正當競爭，最終取決于公證人員的隊伍素質。試想如果每一位公證員都能真正達到“具備堅定的政治信念，優(yōu)良的道德品質，豐富的法律知識和社會經驗的高素質”要求，不正當競爭也就不可能存在。然而目前公證隊伍的現(xiàn)狀不容樂觀，亟待改進。為了進一步加強公證員的隊伍建設，前不久中國公證員協(xié)會適時制定了《公證員職業(yè)道德基本準則》，確立了公證員應樹立以誠信為基石的職業(yè)道德，倡導公證處及公證員應在誠信原則的前提下展開公平競爭，開展公證法律服務。廣大公證員必須堅決貫徹實施。

司法部規(guī)定今后只有通過國家統(tǒng)一司法考試的人才能進公證處，但還需建立一套可行的制度和措施，對這些人的道德品質和業(yè)務能力進行考核，吸引更多的道德品質過硬、文化素質高、業(yè)務能力強的新人進入公證隊伍。同時對公證員要加大繼續(xù)教育和培訓力度，為公證員的學歷教育提供條件。

5、加強公證行業(yè)監(jiān)管和自律。

積極推進公證同業(yè)規(guī)則建設，司法行政機關、公證員協(xié)會要積極引導設區(qū)的市市區(qū)范圍內的各公證處，通過建立主任聯(lián)席會議制度、簽訂誠信自律規(guī)約等形式，加強自我管理，自我約束。積極推進公證信息化平臺建設，有條件的地方，可以盡快實現(xiàn)區(qū)域內微機聯(lián)網，借助統(tǒng)一的網絡平臺進行有效的信息溝通，加強相互監(jiān)督，加強行業(yè)監(jiān)管。利用信息化平臺手段加強公證行業(yè)自律監(jiān)督，統(tǒng)一公證業(yè)務和管理軟件，統(tǒng)一公證業(yè)務操作流程，統(tǒng)一公證管理規(guī)范，逐步實現(xiàn)公證業(yè)務流量、工作信息等網上報送，借助信息平臺，對辦證質量、公證收費等進行動態(tài)監(jiān)督，公證處之間公證抵押登記、公證遺囑、當事人提供虛假材料等信息共享，網上建立并公布公證處、公證人員的獎懲記錄和誠信檔案，受理當事人投訴、舉報，接受社會監(jiān)督。

建立本市轄區(qū)內管理機關與公證處之間、各公證處之間的網絡連接，及時、交換信息，做到"六公開"，實現(xiàn)"三規(guī)范"，強化同業(yè)監(jiān)督和社會監(jiān)督，提高服務水平，制止不正當競爭，規(guī)范公證服務秩序。“六公開”具體為：一、公開辦證程序。各公證處建立公證機構網頁，定期更新，面向社會公開公證處和每名公證人員的詳細情況、公證處的業(yè)務范圍、辦理公證的程序、對公證工作的承諾等。二、公開收費標準。各公證處面向社會公開公證服務收費范圍、收費標準、減免收費的條件和審批手續(xù)。三、公開辦證信息。各公證處之間公開和即時交換以下信息，自覺接受同業(yè)監(jiān)督：辦結公證事項的編號、種類、公證申請人、出證日期、承辦和審批公證員、公證服務收費數額、減免公證收費的情況。四、公開投訴舉報渠道。建立網上投訴處理系統(tǒng)，管理機關通過互聯(lián)網受理、回復當事人對公證處、公證人員違背承諾的舉報；建立內部舉報處理系統(tǒng)，受理公證處、公證人員對同業(yè)內違規(guī)辦證、壓價、給回扣等行為的舉報，糾正、查處不良辦證行為或違法違規(guī)辦證行為。五、公開違紀違規(guī)記錄。面向社會公布公證處、公證人員違規(guī)辦證的案件及查處情況。六、公開誠信檔案。健全公證處、公證員的誠信檔案和獎懲記錄，由管理機關定期面向社會公布。

上述“六公開”，實現(xiàn)“三規(guī)范”：一是規(guī)范公證業(yè)務操作流程。公證處建立內部局域網，應用統(tǒng)一辦證軟件系統(tǒng)辦理公證事項，確保公證程序的嚴格履行，提高公證質量。二是規(guī)范信息上報機制。應用業(yè)務自動統(tǒng)計上報系統(tǒng)，實行公證業(yè)務流量、工作信息等網上報送。借助信息化平臺，管理機關對本市轄區(qū)內各公證處的辦證質量、公證收費等環(huán)節(jié)進行動態(tài)監(jiān)管。三是規(guī)范信息查詢機制。公證處將已經辦結的公證抵押登記、公證遺囑和不予受理、拒絕公證、辦結公證事項涉及的不動產抵押登記、當事人提供虛假材料等信息及時上傳到公證信息化平臺，管理機關建立數據庫，實現(xiàn)本市轄區(qū)內所有公證處之間信息共享。

6．制定相關的制度規(guī)章，加大行政處罰力度。

制止不正當競爭不僅取決于人的道德素質，而且需依賴于法律和機制的建設。形成一套激勵懲戒的機制，使違紀者承擔其成本，是制止不正當競爭的根本措施。用規(guī)范來引導和道德教化是一個極其漫長的過程，因為支配人的行為方式的根本準則是利益而不是道德原則，而利益問題的根本解決從來不聽命于道德說教，而是聽命于強制規(guī)范。因此，必須盡快制定反不正當競爭的相關規(guī)定，加大行政處罰力度。針對我國目前尚沒有全國性反不正當競爭的規(guī)范，各地應盡快制定地方性的反不正當競爭的規(guī)范，抵制違規(guī)行為，完善投訴、調查和處罰機制。如對那些不正當競爭的公證處采取警告、罰款、停止部分業(yè)務、停業(yè)整頓、撤銷機構的處罰；對違反公平競爭的公證員采取通報批評、警告、罰款、記過、暫停職業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書等處罰。其次，在建章立制的同時，應實行司法行政機關的行政管理與公證員協(xié)會的行業(yè)管理兩結合的管理體制，重點抓好規(guī)章制度的落實工作，嚴格執(zhí)行，決不手軟。再次，開展公證服務秩序和公證質量大檢查，在反不正當競爭中要做到一視同仁，不能搞歧視政策。應當做到三個統(tǒng)一：規(guī)則要統(tǒng)一，查處的程序和辦法要統(tǒng)一、處罰的力度和承擔的責任要統(tǒng)一。對錯證的處罰力度要加大，對屢錯不改的應當清除出法律服務的隊伍，不僅是公證隊伍。要嚴格執(zhí)行省定收費標準，不得降低收費，并嚴格限制公證處主任的公證費減免權限；建立成員會議制度，通報公約執(zhí)行情況；明確爭端解決機制，成立“仲裁委員會”負責處理執(zhí)行公約過程中的爭議和問題等。只有這樣才能凈化競爭環(huán)境，純潔公證隊伍。

各地在制度規(guī)章建設方面取得了一些成效，值得借鑒，如：廣東、陜西、山西、河北等地大中城市公證處分別簽訂了《反不正當競爭自律公約》，嚴格行業(yè)自律。廣州市設立誠信自律保證金制度，依據廣州市13個公證機構的規(guī)模，向各機構收取5000元到5萬元不等的自律保證金，如發(fā)現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象即沒收自律保證金，同時摘除守信牌。同時還設立了公證質量監(jiān)督處罰制度，由廣州市司法局、廣州市公證員協(xié)會進行監(jiān)督，一旦公證處和公證人員違反該《公約》并造成不良影響，將受到內部批評、通報批評、媒體曝光、扣除保證金等行業(yè)懲罰，甚至受到停止辦證、延緩注冊等處罰。內蒙古鄂爾多斯市統(tǒng)一了公證收費減免條件、程序和幅度，防止壓價競爭。對違反公平競爭，業(yè)內反映強烈的公證處、公證員，一經查實，堅決處理，決不包庇縱容。江蘇省徐州市12家公證機構簽署公約共同抵制不正當竟爭，公證員擅自降低收費標準的，少收的部份由其個人補繳；公證處出現(xiàn)壓降收費進行不正當竟爭的，每次由該公證處向市公證員協(xié)會自愿認繳罰金3000元。

公證行業(yè)需要競爭，這種競爭不僅僅體現(xiàn)在公證行業(yè)內部，同時也會體現(xiàn)在我們與其他中介組織的競爭上，如律師。如果不提倡正當有序的競爭，公證就會失去活力，失去發(fā)展的動力。我們不應當害怕競爭，我們應當倡導行業(yè)間通過服務質量進行競爭，規(guī)范引導正當有序的競爭，規(guī)范公證法律服務秩序，為公證人員營造一個公平、誠信、自律的執(zhí)業(yè)環(huán)境。