網(wǎng)絡(luò)直播帶貨侵犯注冊商標專用權(quán)探討

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網(wǎng)絡(luò)直播帶貨，已經(jīng)成為當下市場廣泛的現(xiàn)象，相比傳統(tǒng)廣告，其具有即時性、互動性、效果直觀性、推銷對象精準性等顯著特點，可以最大限度發(fā)揮推銷和廣告效應(yīng)，將流量迅速變現(xiàn)的優(yōu)勢，越來越得到市場和商家的青睞，特別是疫情期間直播帶貨更是被許多商家視為非常狀態(tài)下的最佳銷售手段。但是直播帶貨過程中，假冒偽劣泛濫等問題對直播帶貨行業(yè)健康發(fā)展造成負面影響。本文就網(wǎng)絡(luò)直播帶貨過程中侵犯注冊商標專用權(quán)的形態(tài)和法律責任嘗試進行分析，以求拋磚引玉。

一、網(wǎng)絡(luò)直播帶貨行為的法律定性

網(wǎng)絡(luò)直播帶貨，是主播通過諸如抖音、快手等互聯(lián)網(wǎng)平臺，使用網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)，進行直觀商品展示、咨詢答復(fù)、導購、售后服務(wù)的新興服務(wù)方式，屬于《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》予以規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)直播營銷的典型商業(yè)模式。網(wǎng)絡(luò)直播帶貨從合作模式角度可區(qū)分兩種典型模式，對應(yīng)兩種不同身份：第一種模式：推銷他人商品該種模式下，網(wǎng)絡(luò)主播或直播間運營商往往與第三方簽訂合約，利用網(wǎng)絡(luò)直播手段直接或者間接地介紹自己所推銷的第三方商品或者服務(wù)，并從中賺取傭金或分紅。在這種模式下，網(wǎng)絡(luò)主播或直播間運營者并不銷售自己的商品或服務(wù)，而是利用自己的介紹或表演，推銷他人商品或服務(wù)。實踐中還可細分以下兩種模式：一是“廣告+銷售”模式。在推廣服務(wù)過程中，在顯著位置顯示“商品櫥窗”或購買鏈接，其上顯示商品名稱、圖片、價格等基本信息，消費者可以直接通過點擊該鏈接，無需跳轉(zhuǎn)其他交易平臺，直接進入到直播帶貨平臺商品交易頁面，平臺用戶可以直接在該交易頁面完成下單、支付等操作。消費者在觀看直播時，直播界面甚至直接提供“一鍵購物車”功能，對即時直播的商品，消費者直接點擊購物車就可添加，然后消費者可以在直播過程中或結(jié)束后，對購物車中的商品統(tǒng)一在平臺完成下單和支付操作。這種模式下，利用了直播平臺進行廣告推銷，又直接進行銷售，廣告推銷是為了銷售，屬于銷售行為的在前延展，因此這一模式屬于典型的銷售行為。二是“廣告+跳轉(zhuǎn)”模式。與前一種模式不同，直播平臺并不提供直播商品的交易頁面，消費者在觀看直播時，會給出第三方交易平臺的鏈接或地址，消費者點擊該鏈接，或者按照直播顯示地址登陸時，才可看到商品交易界面；或者要求消費者通過加微信、關(guān)注指定淘寶店鋪等私下交易方式完成交易；甚至提供線下交易地址，要求消費者在指定線下場所完成交易，并非在該直播平臺相應(yīng)界面訂立交易合約、完成支付等履行買賣合同行為。在這種情況下，需要視“跳轉(zhuǎn)”的第三方交易平臺對應(yīng)的交易界面的經(jīng)營者與直播間運營商、主播等直播帶貨主體的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果確實能夠認定兩者系同一人或具有母子公司、實際控制等關(guān)聯(lián)關(guān)系的，仍應(yīng)當屬于典型的銷售行為。如果不具備關(guān)聯(lián)關(guān)系的，且直播間運營商或主播與實際銷售商簽訂有推廣合作協(xié)議，直播間運營商或主播僅收取推廣商品的傭金或服務(wù)費的，屬于對商品或服務(wù)的宣傳推廣行為。第二種模式：推銷自有商品除了利用大V或網(wǎng)紅進行推銷外，越來越多的市場主體自己開設(shè)直播間，推銷自己生產(chǎn)或銷售的商品，對于這種推廣行為，無論是在對應(yīng)直播平臺直接完成交易，還是通過跳轉(zhuǎn)或輸入直播展示地址完成交易，且無論這種完成交易是在線上還是線下，均與傳統(tǒng)的銷售過程中推銷和宣傳商品本質(zhì)上沒有區(qū)別，屬于典型的銷售行為。需要指出的是《電子商務(wù)法》第二條第二款規(guī)定，電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動。無論是哪一種模式的直播帶貨行為，均符合以上定義，故屬于《電子商務(wù)法》規(guī)制的電子商務(wù)行為。

二、直播間運營商的法律責任

按照《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第二條，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的營銷主體可以分為直播間運營者、直播營銷人員、直播營銷平臺、直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)。以上營銷主體均符合《電子商務(wù)法》第九條第一款電子商務(wù)經(jīng)營者的定義，但法律地位不同，所承擔的責任義務(wù)亦有所不同。直播間運營商是通過直播平臺銷售商品或提供服務(wù)的經(jīng)營主體，屬于《電子商務(wù)法》第九條第三款規(guī)定的平臺內(nèi)經(jīng)營者，如果涉及侵權(quán)，需承擔直接侵權(quán)責任。按照《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第二條規(guī)定，直播間運營商，或稱直播間運營者，是指在直播營銷平臺上注冊賬號或者通過自建網(wǎng)站等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，開設(shè)直播間從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的個人、法人和其他組織。這一主體往往擁有自己的經(jīng)紀團隊、方案策劃團隊、內(nèi)容生產(chǎn)團隊、主播團隊及輔助團隊，在直播中充分利用主播及內(nèi)容的廣泛吸引力，對商品或服務(wù)進行背書和推廣，并利用自有賬號對外發(fā)布產(chǎn)品購買鏈接。如果直播間運營商運營的網(wǎng)絡(luò)直播間內(nèi)銷售侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的商品，應(yīng)當認定該直播間運營商構(gòu)成《商標法》第五十七條第（三）項銷售侵犯注冊商標權(quán)的商品的行為。如前所述，直播間運營商從事了《廣告法》意義上廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者或者廣告代言人的活動，但他們往往深入?yún)⑴c了選品、質(zhì)檢、推薦、銷售、售后等一系列環(huán)節(jié)，被消費者認為是商品或服務(wù)的銷售者。作為經(jīng)營者，其對商品或服務(wù)具有合法性審查義務(wù)，其中就包含知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)。當然這種審查義務(wù)，不能過于苛求，應(yīng)當允許享有《商標法》第六十四條第二款規(guī)定的合法來源抗辯權(quán)，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”。主觀過錯的排除，可以以是否完成形式審查義務(wù)作為評判標準，如是否審查商標注冊證明及授權(quán)許可證明，是否審查商家合法來源證明，當然對于產(chǎn)品的直播運營方應(yīng)當具有更高的注意義務(wù)，比如利用直播平臺售賣明顯價位或質(zhì)量不符的LV手提包等。對于純粹的推廣宣傳的直播間運營商而言，其未實施嚴格意義上的銷售行為。雖然將商標用于廣告宣傳屬于《商標法》第四十八條規(guī)定的商標使用行為，進而有觀點認為該等純粹推廣宣傳行為應(yīng)當適用《商標法》第五十七條第（一）項或第（二）項之規(guī)定，認定構(gòu)成商標使用侵權(quán)。但是直播間運營商的宣傳推廣行為不同于商標使用行為，在不考慮主觀過錯的情況下仍被認定構(gòu)成侵權(quán)，無疑對于直播間運營商或主播來說是苛以不夠合理的注意義務(wù)。有的法院認定該等行為等同于“銷售”行為，如“ASAK”案中，二審法院認為銷售商在廣告宣傳中使用商標的行為并不是一種“商標使用”行為，故認定一審法院適用《商標法》第五十七條第（一）項的法律錯誤，依據(jù)《商標法》第五十七條第（三）項的規(guī)定進行改判。有的法院認為構(gòu)成幫助侵權(quán)，如“南通羅萊蠶絲坊”案中，法院認為主播在帶貨宣傳時，應(yīng)對所涉商品進行必要的審查，案涉商品上并無羅萊公司相關(guān)標識，明顯并非羅萊公司生產(chǎn)，但其卻以“南通羅萊蠶絲坊”名義直播帶貨，幫助商家實施侵權(quán)行為，應(yīng)承擔相應(yīng)連帶責任。筆者認為，《商標法》第五十七條第（六）項明確規(guī)定，故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。基于《商標法》并未規(guī)定“許諾銷售”侵權(quán)形態(tài)，且相當一部分廣告推廣行為并無法與銷售等同，將單純的廣告推廣行為視為幫助侵權(quán)，并依據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，認定其與銷售商承擔連帶責任，更符合權(quán)責一致原則。

三、直播主播的法律責任

直播主播，應(yīng)被認定為《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第二條規(guī)定的直播營銷人員，是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中直接向社會公眾開展營銷的個人，與直播間經(jīng)營商相同，作為平臺內(nèi)經(jīng)營者，網(wǎng)絡(luò)主播承擔的是直接侵權(quán)責任。但是其承擔直接侵權(quán)責任的方式，根據(jù)其身份不同，有所不同。基于法律關(guān)系定性的不同，網(wǎng)絡(luò)主播可以分為以下三類：即以個人身份使用直播平臺進行直播活動的個人主播，與直播平臺或直播間經(jīng)營商建立勞動或勞務(wù)關(guān)系并且進行直播活動的簽約直播，以及與商家建立勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系進行直播活動的商家主播。在商家主播以及簽約主播的合作模式中，基于主播與商家、直播間經(jīng)營商之間存在勞動關(guān)系或勞務(wù)等隸屬關(guān)系，需要受到直播間經(jīng)營商、商家的管理和約束，需要在直播間運營商的控制和指令下從事網(wǎng)絡(luò)直播活動，其行為體現(xiàn)了直播間經(jīng)營商或商家的意志，如果主播在直播帶貨過程中實施侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，侵權(quán)行為將被定性為職務(wù)行為，即主播侵權(quán)行為的法律后果歸屬于雇傭他/她的商家、直播間經(jīng)營商承擔。而個人主播，其獨立運營網(wǎng)絡(luò)直播間，與直播間經(jīng)營商身份競合，自然與直播間經(jīng)營商承擔法律責任完全相同，享有的合法來源抗辯權(quán)內(nèi)容也相同，筆者在此不再贅述。

四、直播平臺運營商的法律責任

國家市場監(jiān)督管理總局于2020年11月5日發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》第二條將直播平臺明確定義為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺為采用網(wǎng)絡(luò)直播方式銷售商品或提供服務(wù)的經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或多方獨立開展交易活動的，特別是網(wǎng)絡(luò)平臺開放網(wǎng)絡(luò)直播推廣服務(wù)經(jīng)營者入駐功能、為采用網(wǎng)絡(luò)直播方式推廣商品或服務(wù)的經(jīng)營者提供直播技術(shù)服務(wù)的，應(yīng)按照《電子商務(wù)法》規(guī)定履行電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責任和義務(wù)。首例認定直播帶貨場景下直播平臺為電商平臺的商標權(quán)侵權(quán)案件，北京市海淀法院審理的賽飾貿(mào)易（上海）有限公司與萊州市弘宇工藝品有限公司、北京微播視界科技有限公司侵害商標權(quán)案，也明確將直播平臺認定為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者。對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔的法律責任是有明顯差異的。只要電子商務(wù)平臺經(jīng)營者盡到了事先、事中和事后的審核和監(jiān)管責任，就可以免除其侵權(quán)責任。而《電子商務(wù)法》也分別規(guī)定了“避風港規(guī)則”及“紅旗規(guī)則”，為直播平臺運營商法律責任承擔提供了法律依據(jù)。“避風港規(guī)則”即“通知+刪除”規(guī)則，《電子商務(wù)法》第四十二條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應(yīng)當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。該條規(guī)定，主要是基于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的事中和事后審核和監(jiān)管責任提出的，直播平臺運營商收到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知后，僅需進行形式審查，無需對通知內(nèi)容進行法律上判斷，也不要求對通知指控內(nèi)容進行調(diào)查，就應(yīng)當及時根據(jù)通知要求，對直播間運營商及主播等平臺內(nèi)經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。事實上，作為直播平臺運營商而言，其不能以缺乏實質(zhì)調(diào)查和判斷能力、資源為由，拒絕履行及時通知及采取措施的義務(wù)。“紅旗規(guī)則”體現(xiàn)在《電子商務(wù)法》第四十五條規(guī)定，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任。知識產(chǎn)權(quán)人的通知雖然屬于讓直播平臺運營商知道平臺內(nèi)侵權(quán)行為的一種有效途徑，但是沒有通知并不等于平臺運營商就可以逃避一般性注意義務(wù)，對平臺內(nèi)的侵權(quán)行為就可以放任不管。如果侵權(quán)行為如同“紅旗”一般醒目，致使平臺運營商知道或應(yīng)當知道，那么平臺運營商就不能因為沒有接到任何通知，就萬事大吉，規(guī)避一切侵權(quán)責任了。《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》實際也在利用專章的方式，規(guī)定了直播平臺負有制定并公開網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理規(guī)則、平臺公約、制定直播營銷商品和服務(wù)負面目錄、身份驗證及審核、開展信息發(fā)布審核和實時巡查、建立健全投訴、舉報機制、對涉嫌違法違規(guī)的高風險營銷行為采取彈窗提示、違規(guī)警示、限制流量、暫停直播等措施等責任，要求直播平臺運營商履行事先審核和監(jiān)管責任。實踐中，對于直播平臺運營商的合理注意義務(wù)，應(yīng)當根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》等規(guī)定，結(jié)合平臺是否建立了直播帶貨準入機制，是否制定并公開了直播營銷管理規(guī)范或平臺公約，是否履行了對直播間運營者資質(zhì)、商品等的審核，是否制定了負面清單，是否建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，是否建立了必要的投訴舉報機制，是否事后采取了及時且必要的處理措施，是否積極協(xié)助權(quán)利人維權(quán)等方面，綜合判斷平臺經(jīng)營者是否已盡了合理注意義務(wù)。如果能夠根據(jù)證據(jù)認定直播平臺運營商作出了事先審核、提示，事中及時通知，事后及時采取必要措施，就可以認定其盡到合理注意義務(wù)。綜上，直播帶貨平臺各主體在侵害商標權(quán)的法律定性存在明顯不同，無論作為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的直播平臺運營商，還是平臺內(nèi)經(jīng)營者的直播間運營商和主播來說，都應(yīng)當在法律的框架下合法經(jīng)營，共同維護知識產(chǎn)權(quán)保護秩序，倡導合法經(jīng)營、有序競爭的市場經(jīng)濟規(guī)范。

作者：孫志峰