私法自治論文范文10篇

一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權人對于其不動產所有權的合法變動應屬于民法領域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關系。即使拆遷人是國家政府機關,它在拆遷活動中也應該以與被拆遷人平等的身份出現,因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內部的活動。而我國現行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權益”置之其后。且由于我國的文化傳統是以國家為中心、以公法理念為傳統,因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質,而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權利,從而導致了在房屋拆遷過程中私權退于公權之后,私法自治無法發揮其應有的作用,從而失去其應有的地位。

(二)民事主體意思自由被限制

私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權根據自己的自由意思表示來變動其財產關系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統觀念而自發產生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。

(三)虛假公益

關鍵詞：私法自治社團

摘要：私法作為市場經濟基本價值原則的經典表述，使經濟、社會生活獲得了一個完整的基礎法律體系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社會的私法自治具有積極的價值內涵與深遠的歷史意義，它不僅給個人提供了一個受法律保護的自由領域，使個人獲得自主決定的可能性，而且導致了多元化的社會自治權利的伸張與擴展，集中展現了國家權力回歸為社會權利的過程，極大地促進了社會的民主化管理。

自分工與私有制產生以來的人類歷史的發展過程，就是市民社會從國家的對立與控制中逐漸獲得解放與獨立的過程，以市場經濟為母體的市民社會本質上要求按照自身的運行規律來進行經濟社會活動而排除外在的不必要干涉。不論如何解釋和定義，市場經濟的首要涵義都應該是一種經濟自由運行的社會性市場機制和以市民個人與自由社團為基本單元的大眾平等的經濟參與過程。與此相適應，社會將產生以市民個人與自由社團為基點的獨立自治和平等參與的社會民主。由此可見，在市場經濟與社會生活的本質規定中，都存在著一個共同的結構基礎———區別于國家意義上的自治的市民社會。自治下的發展是市民社會的最終追求，市民社會的三大法權要求：產權的保障、自由的生成與交往理性的契約化在實質上都是自治的要求———這三項法權要求和起來就是：資源占有基礎上的自由而平等的生活與交往。市民社會的法權要求最終指向的正是有效規則基礎上的市民社會的自主與自治。一個社會的自治程度表征著這個社會法權要求的實現狀況。

因而我們在市民社會范圍內討論法權要求，最終必須落實到自治上來，這是市民社會法權要求的價值旨歸。這種基于應然法權要求、對市民社會內部各種經濟社會關系的自主維護與自治保障主要是借助于私法來實現的，“私法本質上只是確認單個人之間的現存的，在一定情況下是正常的經濟關系”，“私法是關于個人相互間的關系的法，私法所保護之法律的秩序，主要是該關系當事人之個人利益”，在現實中，人們主要是通過作為法權要求的最直接體現的私法來認識法、接受法、踐行法的。正是因為私法與社會生活最為切近，最易影響人們的思維與行為，人們借助于私法的自治，可以積極追求與維護個體的自由、權利與發展，推動市民社會自生自發良性運行機制的產生，故而人們能夠在私法中最為深刻地領略到法的精神實質，法也在私法中找到了實現自身、表達價值的最佳形式。

一、私法與自治私法作為市場經濟與社會生活一般條件與法權要求的直接的、經典的表述，其理念與原則集中體現了人類文明、進步生活的基本規則和社會成員對權利、自由的憧憬與追求。

私法之為“法”，其實就是將這些基本的規則和追求賦予了法律的形式，經濟社會生活的基本法權原則往往都是首先在私法中得以確認的。私法“以人為中心，以權利為基點，以行為為手段，以責任為保障，為平等主體之間的財產關系和人身關系法治化作出了科學的建構，使市場經濟獲得了一個完整的基礎法律體系以及成熟的法治模式和法律方法”。對于市民社會內涵的法權要求，私法均有其明確的闡釋：私法用財產權利制度表述市場的產權要素，它歸納出財產的概念，用以涵蓋實物、資金、稀缺性利益等一切有形和無形的社會資源，并將財產權利系統化；私法用人身權制度，表述社會主體的獨立與自由，確立了獨立自由人格的真義，而自由與理性選擇的掛鉤則實現了權利與責任的統一；市場無非是契約的總和，獨立自由的權利主體通過契約平等地讓渡自己的商品及其產權。私法正是以契約來表述市場的，在私法中，契約被表述為包括法律要件、意思表示、訂立、效力、履行、變更、終止、違約及其救濟等等在內的體系化的制度，而對權利主體平等性的確認則是對等級身份和特權體制的徹底否定。正是以上法權價值原則構成了私法的精髓和靈魂。如果私法能夠將這些價值原則生活化為人們的理性習慣與內在的信仰，它就將有效的實現市民社會的自治———一種私法精神下的自治：“承認個人在私法領域內，就自己生活之權利義務、能為最合理之‘立法者’，在不違背國家法律規定之條件下，皆得基于其意識，自由創造規范，以規律自己與他人之私法關系。”就我國而言，隨著市場經濟的深入發展與公民權利意識的不斷增強，私法建設取得了巨大的進展，這既表現在私法體系的逐步完善，比如私有財產入憲與《物權法》的制定與實施，也表現在私法在實際社會生活中的實際效力愈益凸現。自治是市場經濟條件下近現代社會特質的一個典型維度。不僅作為資產階級主流意識形態的自由主義主張通過控制國家權力而追求市民的自治與個人的自由，作為社會主義意識形態的馬克思主義也主張通過消滅國家而達到完全的社會自治與個人的解放。社會政治哲學視野中的“自治”有廣義與狹義之分。廣義的自治是一種依靠社會成員自我管理自身事物并對其行為負責的社會管理形態，按照不同標準可分為不同的類型。市民自治的私法涵義則相對要窄一些，它是社會自治的初級或低級形態，因為在市民社會以外，畢竟還有國家的存在與調控。市民社會的自治基于應然的法權要求，其特點主要有：自治的范圍僅僅限于市民社會的領域，自治的性質是社會性的，是獨立、自由的市民個體對市民社會的社會事物和習慣的自主管理。自主的內容主要包括私人生活、市民的生活方式和習慣的自主，私營經濟的自治管理，社會性企業的自主，非官方的社會組織和事業組織的自主管理等內容。市民社會的私法自治，其組織與活動基本是由民間形式完成，不需要政府的直接介入；自治的主體是市民和非官方的社會組織。市民社會的成員同時也是政治社會的成員，當他們作為市民活動于市民社會時，充當的是社會角色，執行的是市民社會的功能。當他們作為公民活動于政治社會時，充當的是政治角色，執行的是政治社會的功能。只有前者的活動才具有市民自治的性質。

[論文關鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據司法審查中的法院判決，而不是依據像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農場案判決為主要標志，已經形成司法機關對行政過程性質的新認識。

在1983年農場案判決以前，有關人士曾經提出法官不應當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統關注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現已經使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設前提。相反，無論社會一般假設是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經清楚表明，國會的目的是在一些領域限制私人自治以實現其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應當代替市場機制。第二個理由的根據，是認為行政機構降低管制與行政機構不作為有相同后果，即都導致出現一個不受管制的市場，因此法院應當對行政機關在管制要求的不作為持順從態度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調降低管制，構成了對行政機構以前所執行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構對國會政策的不忠實，或者是行政機構以不適當的動機行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎。

根據美國學者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統模式是保護私人自治和對國會授權目的的忠實，這一模式延續到20世紀的60年代末70年代初。傳統模式強調被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構看作是一個準立法機構，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發點，是認為傳統模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現。根據缺乏應有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關制定混合性規則，以便保證受益人有充分機會在行政機構面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構制定規章看作本質上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構決定無效。在救濟手段上，如果行政機構沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發回行政機構重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導了司法界和學術界。但是到80年代，法院已經認識到，只是保證全部相關利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉變，表明法院已經改變了它們認識行政機構一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調保證行政機構對國會目的的忠實，即強調法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關不能超越國會授予的權力，而且還要按照國會的意圖使用這些權力，以便能夠將保護延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關主導的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導作用。這不但表現為由美國總統行政命令規定一般指導方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執行。國會和司法機構對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現了法院對降低管制進程的穩健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協調是經濟全球化時期美國行政法新模式的真正內涵。

二、公法與私法結合模式

[論文關鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同?！盵2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據司法審查中的法院判決，而不是依據像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農場案判決為主要標志，已經形成司法機關對行政過程性質的新認識。

在1983年農場案判決以前，有關人士曾經提出法官不應當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統關注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現已經使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設前提。相反，無論社會一般假設是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經清楚表明，國會的目的是在一些領域限制私人自治以實現其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應當代替市場機制。第二個理由的根據，是認為行政機構降低管制與行政機構不作為有相同后果，即都導致出現一個不受管制的市場，因此法院應當對行政機關在管制要求的不作為持順從態度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調降低管制，構成了對行政機構以前所執行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構對國會政策的不忠實，或者是行政機構以不適當的動機行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎。

根據美國學者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統模式是保護私人自治和對國會授權目的的忠實，這一模式延續到20世紀的60年代末70年代初。傳統模式強調被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構看作是一個準立法機構，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發點，是認為傳統模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現。根據缺乏應有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關制定混合性規則，以便保證受益人有充分機會在行政機構面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構制定規章看作本質上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構決定無效。在救濟手段上，如果行政機構沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發回行政機構重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導了司法界和學術界。但是到80年代，法院已經認識到，只是保證全部相關利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉變，表明法院已經改變了它們認識行政機構一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調保證行政機構對國會目的的忠實，即強調法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關不能超越國會授予的權力，而且還要按照國會的意圖使用這些權力，以便能夠將保護延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關主導的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導作用。這不但表現為由美國總統行政命令規定一般指導方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執行。國會和司法機構對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現了法院對降低管制進程的穩健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協調是經濟全球化時期美國行政法新模式的真正內涵。

二、公法與私法結合模式

一、韓國國際私法的發展

1962年1月15日，韓國通過“法律第966號”公布了《韓國涉外私法》，此后近40年間，除了根據1999年2月5日的《海難審判法》將第47條中的用語“海難救助”改為“海洋事故救助”之外，這部法律沒有經過修改。[1]其間，大法院的一些判決對《涉外私法》的內容有所修正，其中一些修正后來被新的國際私法采納。[2]

在這40年中，國際社會發生了急劇的變化，有著巨大發展，電腦和因特網將世界連成一個整體。另一方面，在國際私法領域，追求實質適當性的新方法興起，相關理論得到發展。1970年以后，世界各國爭相制定本國的國際私法，同時，海牙國際私法會議作為重心的國際私法統一運動也開展得十分活躍。在這種現狀下，《涉外私法》處于相對落后的境況，準據法確定方式和內容上的不完善不能適應國際化時代，因而受到很多指責和非難。例如，家族法領域中，大部分以夫或父的單方本國法作為準據法，這種規定違反了憲法保證男女平等的原則。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成為必需。從1999年4月開始，修改《涉外私法》的工作啟動，到2001年4月，新的《韓國國際私法》公布，7月實行。

二、韓國2001年國際私法起草、制定情況[4]

2001年《韓國國際私法》的起草、制定經過了嚴謹、細致的過程，其中很多方法值得中國在制定國際私法時借鑒。

韓國《國際私法》的起草、制定分為5個階段：

一、韓國國際私法的發展

1962年1月15日，韓國通過“法律第966號”公布了《韓國涉外私法》，此后近40年間，除了根據1999年2月5日的《海難審判法》將第47條中的用語“海難救助”改為“海洋事故救助”之外，這部法律沒有經過修改。[1]其間，大法院的一些判決對《涉外私法》的內容有所修正，其中一些修正后來被新的國際私法采納。[2]

在這40年中，國際社會發生了急劇的變化，有著巨大發展，電腦和因特網將世界連成一個整體。另一方面，在國際私法領域，追求實質適當性的新方法興起，相關理論得到發展。1970年以后，世界各國爭相制定本國的國際私法，同時，海牙國際私法會議作為重心的國際私法統一運動也開展得十分活躍。在這種現狀下，《涉外私法》處于相對落后的境況，準據法確定方式和內容上的不完善不能適應國際化時代，因而受到很多指責和非難。例如，家族法領域中，大部分以夫或父的單方本國法作為準據法，這種規定違反了憲法保證男女平等的原則。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成為必需。從1999年4月開始，修改《涉外私法》的工作啟動，到2001年4月，新的《韓國國際私法》公布，7月實行。

二、韓國2001年國際私法起草、制定情況[4]

2001年《韓國國際私法》的起草、制定經過了嚴謹、細致的過程，其中很多方法值得中國在制定國際私法時借鑒。

韓國《國際私法》的起草、制定分為5個階段：

當今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據法）作為處理爭議的依據直接決定了當事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規定仲裁的準據法，也有些國家在仲裁法中規定仲裁的準據法，而更多的國家則未在立法中專門規定仲裁的準據法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內學者撰寫的有關國際商事仲裁法律適用的論文不下數十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設立專章，詳細論述法律適用問題，有關國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學術價值何從體現？筆者曾就這個問題與多位國內著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關涉外合同的法律適用規定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經營企業法實施條例》第15條關于在中國境內履行的中外合資經營企業合同一律適用中國法的規定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態度，而仲裁實務部門的同志大多猶豫不決，或持保留態度，但提出的法律依據難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學工作者，應該本著實事求是的態度，直面實踐中存在的難題，積極探索學術真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協議的法律適用問題

仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據.根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則.

當今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據法）作為處理爭議的依據直接決定了當事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規定仲裁的準據法，也有些國家在仲裁法中規定仲裁的準據法，而更多的國家則未在立法中專門規定仲裁的準據法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內學者撰寫的有關國際商事仲裁法律適用的論文不下數十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設立專章，詳細論述法律適用問題，有關國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學術價值何從體現？筆者曾就這個問題與多位國內著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關涉外合同的法律適用規定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經營企業法實施條例》第15條關于在中國境內履行的中外合資經營企業合同一律適用中國法的規定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態度，而仲裁實務部門的同志大多猶豫不決，或持保留態度，但提出的法律依據難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學工作者，應該本著實事求是的態度，直面實踐中存在的難題，積極探索學術真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協議的法律適用問題

仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據.根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則.