私法自治論文范文
時間：2023-04-03 04:15:40
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篇1
關鍵詞：高校自治司法審查公務法人
一、引言：從自治遭遇司法說開去
高校自治，亦稱大學自治，高校以自治為宗旨，大學的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學自治是現代高等教育管理中最普遍的價值信念和基本原則。這一傳統是基于這樣價值取向的：即大學是研究、傳播智慧和學問的場所，應讓學術專家單獨解決知識領域中的問題。因此其應是一個自治性團體，決定應該開設哪些科目及如何講授知識，分配學校的教育資源，決定學位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內事務的管理。大學自治實際上包含了兩方面內容：一是學術上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學自治都不是絕對的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重視的現代社會，高校自治也遭遇到了空前的挑戰。高校自治權的行使領域受到了司法權的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學自治面臨著前所未有的危機。有學者擔心司法權力會干預高校自治，并對學術自由和獨立產生不良的影響；也有學者質疑，學校的退學決定、學術委員會的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？
就筆者分析，高校自治權的行使和司法權的介入實質上就是兩種權力的博弈。高校自治之所以在自治的領域中遭遇司法審查的干預，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關法律的授權或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權力從性質上可切分為行政性的權力和非行政性的權力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質不定的糾紛。而司法權作為對行政權行使的一種監督性的權力，當有相關合法權益遭受高校所行使的行政管理權力侵害時，司法權力又不得不合法介入予以救濟。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點，合理剖析當前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實現雙重身份的平衡。并以現行法和理論為依據，并從當前司法審查的現狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點，探尋高校地位明晰化的法律路徑。
二、高校自治：高校雙重性身份的解讀
在我國，按照法人分類的傳統理論，“凡是以營利為目的設立的組織屬企業法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業、社團法人。此外,區分企業法人與機關、事業、社團法人的另一重要標準是設立的依據。企業法人依照民商事法律設立，而機關、事業、社團法人依據組織法和行政法律規范設立高校作為承擔公共服務的組織,屬事業法人。”國《教育法》第25條第2款規定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。”高校不以營利為目的，但作為事業單位，高校具有特殊的法律地位。“這主要體現著在其強烈的自治色彩——從收費到學術研究、管理等，高校在一定程度上都是獨立于國家和社會組織的。如果“事業單位”的固有視野，單純從內部關系進行考察的話，高校可是一個涉及私法與公法雙重身份的法人。
就高校自治權的內涵而言，依據《高等教育法》第11條規定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理。”自主辦學是高校的一項法定的權利，亦是本文所稱的高校自治權或大學自治權。這是高校作為民事主體所應具有的基本權利。高校自治權在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統的規定，《教育法》第28條規定：學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書……”從現行法的角度，高校自治權的內涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規定導致高校治理過程當中出現了許多法律糾紛難以定性和解決。從現行法的規定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點。這種雙重性的身份導致對高校自治的理解和界分容易出現模糊性，尤其是當高校被當作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時更是難解難分。筆者以為，當下由于其法律地位的復雜性所引致的糾紛日益增多的現實導致高校自治出現嚴重的危機，而解決這一難題的前提應當是：在現行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作為民事主體身份的界分
依據《中華人民共和國高等教育法》第30條規定，“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。”“高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”可見，從現行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質上看屬于事業法人，或者如學者所言，高校是一個“私法人”。而其獨立的民事主體身份也就決定其具有相關的自治權利，即高校自，學術或社會將此權利稱之為大學自治權，即可以自由決定高校內部事項的權利。高校的民事主體身份主要體現在：
其一，高校與其他民事主體之間民事關系的形成、變更和消滅是以事業法人的身份出現的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學生之間的教育關系的成立、變更上，高校與學生具有相對平等性。
其二，在責任的承擔上，高校具有民事主體地位。如在學生傷害事故中，學校可以成為民事賠償的主體。“正是基于這些私法性的因素，梁慧星教授在領銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學培訓合同”，以實現二者在民事法律關系上的合同化。”
依據教育法、高等教育法等相關現行法的規定，高校所具有的自治權的內涵雖然都是列舉性的，但由于這些權利性質的模糊性，導致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權利屬于私法身份，何種權利屬于行政主體的公法身份呢？比如關于“學籍管理、學位證書的頒發”等權利，學界以及司法界就尚無定論。
（2）高校作為行政主體身份的界分
從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實施公共行政管理活動，并那獨立承擔由此產生的法律責任的組織。”依次定義，行政主體身份的成立應具備以下幾個要件：第一，行政主體是組織而非個人，組織法律法規授權的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應當具有管理公共事務的職能或權力；第三，行政主體能夠以自己的名義實施公共行政并承擔法律責任。
作為事業法人的高校以公益為目的、接受國家的財政撥款，在設立上實行強制主義且行使了部分公共權力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純為私法關系的主體。依據《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵條款都表明高校的公法地位。依次進路分析，高校雖然不是國家的行政機關，但其依法屬于法律法規授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權力屬于法律法規所授予的角度，將高校定性為授權性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。
可見，在高校自治的過程中，其權力的性質依其不同的法律身份也具有不同性質。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據我國行政主體理論，行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。但何謂“法律、法規授權的組織”而我國則標準不明，“授權的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規授予的行政權難以確定，“應該承認,行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規范性的解釋。許多教材往往是根據有關法律法規的規定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規授權的組織’，卻很少深入探討法律、法規所授予的權利為什么是行政權，而不是其他權利。”于是,“當我們從充分保障當事人權益的立場出發,力圖使行政法的調整范圍擴張至過去被疏忽的領域時,行政法上‘法律、法規授權的組織’這一概念正面臨挑戰。”校身份的雙重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時，將之納入司法審查是有必要的。但現行法律規定的模糊導致了司法的統一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領域的迫切需要。
三、高校雙重性身份的平衡：“公務法人”的引入
正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學管理領域發生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關。而在高校自治權的行使侵害相關合法權益時產生糾紛時，人們無法確定，高校侵犯合法權益的行為，是以行政主體身份行使行政職權的行為，還是以民事主體身份實現民事權利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。
為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規則與私法規則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進公務法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質及其法律身份。行政法學者馬懷德教授在其《公務法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴張形態，具備幾方面的特征：第一，公務法人是公法人，不同于依私法設立的私法人。第二，公務法人是國家行政主體為了特定目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同，它擔負特定的行政職能，服務于特定的行政目的。第三，公務法人擁有一定的公共權力，具有獨立的管理機構及法律人格,能夠獨立承擔法律責任。第四，公務法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關系，既包括私法關系即普通的民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系。”
筆者認為，作為事業單位的高校與法國的公務法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學活動具有公共服務的屬性。“然而，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學校等事業單位實際上處于模糊的法律地位。”依此進路分析，高校是公務法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權的行使過程中，不僅會產生私法關系，也包括行政法律關系。依公務法人理論，如果將高校從法律上定性為公務法人，在其行使的自治權的性質屬于法律、法規授權的行政性權力時，司法權力就可以合法的介入。可以說公務法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個合理選擇。
四、結語
篇2
[關鍵詞]公司資本制度缺陷立法完善
引論
《公司法》已經10歲了！現在正面臨著修改，在諸多問題之中一個重大的問題是公司資本制度的重構問題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對公司資本所做出的相關規定的總和。”[1]公司資本制度是現代公司制度的基礎，因為公司資本不但是公司法人資格存在的物質條件，是股東對公司承擔有限責任的界限和股東行使股權的根據，而且公司資本也是構成公司對外信譽的重要基礎,是公司舉債及債權人實現其債權的重要保證。在當前我國《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個熱門話題，一方面在于我國《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學者們所關注，另一方面在于它對我國建立現代企業制度、完善市場經濟體制等都具有重大的意義。本文擬對我國現行《公司法》中資本制度存在的一些問題做個探討并提出建議，以期對目前我國《公司法》修改中的資本制度的重構能夠有所裨益。
一、《公司法》公司資本制度的缺陷
(1)嚴格的法定資本制
法定資本制為法國所首創，后來為其他大陸法系國家所普遍采用。“法定資本制也稱確定資本制，是指在設立公司時，發起人必須按照章程中所確定的資本數額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實質是公司依章程資本全部發行并足額實繳而成立。我國《公司法》第23、78條規定，注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額(或實收股本總額)。第25、26條規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明”。上述各條規定都證明這樣一個事實，即：我國《公司法》實行的是嚴格的法定資本制，“我國公司資本制度為目前世界上最為嚴格的一種公司資本制度,不僅要求設立公司時須在章程中明確規定公司資本數額”，[3]而且要求該資本數額全部發行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權董事會發行部分股份，也不準許認股人分期繳納股款。
(2)較高的最低注冊資本額
在大陸法系國家，用立法規定設立公司所必須達到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設立目的的實現，從而維護整個社會交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國標準公司法》早在1969年就取消了有關公司最低資本額的規定，同時也取消了一些相類似的規定”。[4]我國《公司法》師從其他大陸法系國家，在第23條和第78條對公司的最低資本額作了規定，但是這個“最低資本額”的門檻實在高，這已為學者們所共識，也許它適合于10年前的中國，但是現在如此高的最低資本額已經制約了我國公司制企業的發展，已是客觀事實。“在注冊資本問題上，我國的注冊資本在規定上是偏高了一點，有限公司的注冊資本搞了那么多種類，應予以簡化”。[5]根據現行《公司法》，人們普遍感覺公司難辦，因為辦一個公司最低注冊資本也要10萬元。“我國是一個西部很多人溫飽問題還未解決的很窮的發展中國家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創辦，不利于實現啟動比間投資，促進經濟增長，實現產業結構調整，也不利于實現下崗職工的再就業，也許美國的公司法的規定值得我們深思，至少也能給我一點啟示。
(3)增資條件太嚴而減資條件又太簡
目前我國《公司法》依然固守傳統大陸法系公司資本制度的內容，沒有體現當今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現在我國公司法對增減資本的態度上：增資條件過嚴而減資條件又太簡。
增資本質上增強了
公司的經濟實力，無論是對公司還是對債權人都是極為有利的，故各國立法對此規定的條件相當寬松，限制較少。我國《公司法》不允授權發行資本，增加資本途徑主要體現在第137條發行新股的規定里。依照該條規定，公司至少在成立3年后才能通過發行新股的方式來增加資本。時間限制如此之長且毫無變通的余地，不但會嚴重制約公司對資本增加的需求，還制約了公司競爭能力的提高。除時間條件外，第二款規定了公司業績條件，這樣要求主要是出于保護股東利益的需要，無疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續盈利，并可向股東支付股利后，才可以發行新股的方式增資，就未免過于苛刻。此外，若雖然連續3年盈利，卻不能連續3年向股東支付股利是否可發行新股，規定的卻不明確，也有待明確。我國臺灣地區《公司法》第270條的規定，只要不出現連續兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發新股。可見，我國《公司法》對公司增資的要求確實太高。除此以外還須滿足利潤預測的條件，即預期利潤率可達同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時期內會任何變化并非一般公司所能預測得到的，硬要公司作這樣的預測，實屬強人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規定公司在最近三年內，若財務會計有虛假記載，也不得增資發新股，其合理性也是令人懷疑的。
公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會在事實上減弱公司對債權人利益的保護力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進行。減資的實質性條件，我國《公司法》沒作具體規定，相對于增資的條件，《公司法》對減資條件的規定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國《公司法》對此幾乎無任何規定。“應該說，我國《公司法》對由公司減資而帶來的股東利益保護問題并沒有給以應有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權以適應其實際需要，但極有可能因立法的過度寬容而導致這種權力在實踐中被少數公司濫用，從而造成債權人或股東利益的受損。
此外，增資的程序也過于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會、注冊登記，不僅增加了集資成本，董事、經理亦難以利用商業機會而及時做出有利于公司的決策。”[8]為此，我國應簡化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。
(4)其他缺陷
（1）我國《公司法》規定，有限責任公司成立時，發現非現金出資的實際價額顯著低于章程所定價額時交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。一個問題是，這一規定是否適用于股東以現金出資的情形？因為盡管從現行規定推理，公司成立之時，現金出資應當已經交納完畢，并不存在出資低于章程規定的問題，但是實踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報注冊資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個問題是，對于非現金出資的，對于在公司成立后作為出資的實物，知識產權等如果因為市場的變化發生了貶值，而導致實際價額顯著低于章程所定價額時，由誰承擔責任？如果適用這一條的規定，是否合理？“就此而言，公司法此條規定不妥當”。[9]
（2）在公司成立后的增資時，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導致出資低于章程規定的數額時，董事會是否應當承擔連帶責任？《公司法》沒有規定。
（3）在公司不能清償債務，同時存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權人能否直接向該股東請求清償？請求清償的范圍有多大？《公司法》沒有規定。
（4）《公司法》對資本驗證機構相關的一些問題特別是對驗資機構的制約機制規定不夠全面；出資的形態僅列舉了貨幣、實物、非專利知識產權、土地等5種，這樣的規定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時予以完善。
此外，公司注冊資本種類繁多，也有待簡化，譬如僅有限責任公司就有四種，此外還有一種特種行業另行規定。
二、《公司法》公司資本制度的重構
（1）用折衷資本制取代法定資本制
我國股份公司采用的是嚴格的法定資本制度，此制度已被大陸法系各國所逐步淘汰，“60年代之后，大陸法系國家均在一定程度上吸收了授權資本制”[10]。法定資本制的弊
篇3
思想政治地方課程民族文化資源開發價值“育人的根本問題首先是民族傳統文化的教育問題。”地方課程民族文化資源的開發，不僅是新課程改革的一項重要內容，也是順利完成新課程改革的必然要求，它還是全面收集、整理民族文化資源的重要手段，為民族的傳承、創新與發揚光大奠定良好的基礎。此外，由于思想政治地方課程本身就良好的德育教育功能，作為思想政治地方課程的開發者，完全有必要在黨的教育方針和正確的教育理念指導下，根據國家的課程政策，從廣西的教育基礎和地方社會經濟發展的實際出發，根據教育的根本目的，充分利用本地方的優秀民族文化資源，開發出具有鮮明特色的思想政治地方課程，以此增進他們對本地區民族文化的認識，提高學生對本地區的民族文化的興趣，喚醒他們對本地區民族文化的意識，使樹立對本民族文化和民族的認同感、自信心和自豪感，激發他們熱愛家鄉、建設家鄉、報效祖國的雄心壯志。為此，把廣西民族文化作為廣西思想政治地方課程的重要資源開發具有極為重要的意義。
一、促進學生學習方式的轉變
為切實轉變學生的學習方式教育部在《全日制普通高級中學課程計劃（試驗修訂稿）》中增設了包括研究性學習在內的綜合實踐活動。為有效地推進研究性學習的開展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學習”實施指南（試行）》更是明確了研究學習的必修課和它對于改變學生的學習方式、促進教師教學方式的變化、培養學生的創新精神和實踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優秀民族文化納入課程資源，勢必會改變學生由被動學習向主動學習、個體學習向合作學習、記憶學習向探究學習方法的轉變。因為地方課程資源主要來源于地方的人文地理、政治文化、社會生活等待，長期生活于該環境中的高中生會對其有天然的親和力、課程的內容生活化教學更具形象化、課程的內容開放性會使學生有更強的參與性，教學的效果會更具針對性和實效性。
二、促進教師專業水平的提高
在社會發展風云變幻的21世紀，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個全新的課程環境、全新的課程研究范式。為適應并在新課改中發揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學改革實踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優化自身素質、創新教學方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實踐中來。因為在新課改環境下，舊有課程觀念已經被打破。《廣西普通高中課程改革實施方案》則把“教師水平提高”和“促進教師成長”作為新課程的主要目標之一。《方案》要求“進入新課程的普通高中教師堅持‘先培訓、后考核，不合格、不上崗’的原則加強培訓，使其明確高中新課程的背景與目標結構和內容，把握新課程標準，掌握新教材教法，加強學習、研究和交流，改進教學方式方法，提高教學效率和質量，不斷提高自身的專業水平”和“建立健全校本教研制度，促進普通高中教師的專業化成長。轉變教育思想，更新教學觀念，提高教師的整體素質，建立一支符合新課程要求的優秀師資隊伍。轉變教師的教學方式和學生的學習方式，使教師理解新課程，接受新課程，創造性地實施新課程，形成平等和諧的新型師生關系。”這意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開發者，把本地區優秀民族文化教育資源納入到地方課程建設中，為課程開發和改進獻策獻力的同時，也民族文化積極傳承與創新起到積極作用。而在此過程中，教師的各方面水平也會隨之得以相應的提高。
三、促進學生的全面發展
“人的全面發展，始終應成為教育特別是思想政治教育關注的核心。無論古代還是現代，無論是中國還是外國，教育要培養怎樣的人和怎樣培養人，都是教育理論和實踐特別是德育課教育教學的理論和實踐的根本問題”，而新課程改革，在是經濟全球化背景下國家全面推進素質教育條件下實施的，它不僅是社會經濟科學發展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發展的內在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設，有理由、有必要更有責任把具有時代特征、地方風格、民族特色的，生動的、鮮活的、富于教育意義的優秀民族文化作為課程開發的重要資源，以最大限度促進人的全面發展，實現育人的根本目的。
四、傳承和發揚廣西民族文化
每一個民族都有自己的信仰、哲學、道德、民族心理、行為準則、生活習俗等為內容的一整套獨特的傳統文化，而“文化是民族自身認同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化。”文化的傳承與發展，是民族得以發展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對教育起著促進作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識、生活生產技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強人們的民族意識和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認同感，激發他們熱愛家、愛國的情感和投身家鄉社會經濟建設事業的熱情。而教育特別是學校教育承載著傳承科學文化知識的重任，學校理應在民族文化傳承與創新上發揮基礎性作用，廣西豐富的優秀的民族文化應成為開發地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。
五、增強文化軟實力，提升廣西核心競爭力
自治區第十次黨代會指出：“實現富民強桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺和文化自信，深化文化體制改革，推動社會主義文化大發展大繁榮，努力建設具有時代特征、壯鄉風格、和諧兼容的民族文化強區，成為在全國有較大影響力的區域文化中心、中國與東盟文化交流樞紐、中國文化走向東盟的主力省區，使文化軟實力成為發展硬支撐。”而高度的文化自覺和文化自信從何而來？文化的軟實力從何而來？要有對本地區文化的自覺和自信，必須來源對本地區文化特別是獨具特色的優秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來源于古往今來的人們對本地區民族文化的代代相承和深入發掘、發展與創新。為此，根據國家課程建設的相關要求，加大力度在地方課程建設特別是在思想政治地方課程建設過中對民族文化進行深度挖掘，使廣大高中學生增加對地區民族文化的了解、增強對本民族文化的自信心和自豪感、增進廣西各民族的大融合大團結，不斷提高文化軟實力，增強廣西核心競爭力，實現廣西“五區”建設戰略目標。
參考文獻：
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篇4
[論文關鍵詞]物權法定 民法權利體系 私法自治 所有權絕對 法典開放性
物權法定原則又稱為物權法定主義，作為物權法構造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權，但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上，物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定，但明文規定幾種物權而不承認其他物權，事實上承認物權法定。
一、物權法定的立法變遷
1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權，因占有其物或登記其權利而成為物權，乃物權創設自由主義的典型。現今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定，法國民法典是否規定物權法定有爭議，但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制，在法律無規定情況下，物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。
二、二元體系中的物權法定
近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權，被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典，是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利，典型的絕對權是所有權和他物權，典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識，并由此將包含個別權利于其中的法律關系，視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權關系。而在此權利體系中，物權與債權是最重要，物權是靜態的權利，具有絕對性、排他性、追及效力和優先性，作為一種絕對性的權利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權是動態權利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為，“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權，特別是所有權制度，在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權法定作為物權制度設計上之安排，依據諾斯的理論：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵，有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權概念，就沒有物權法定主義，沒有物權法定主義，大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。
（一）物權法定內涵
史尚寬先生認為，物權法定是物權種類及內容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式，由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面：一是物權必須由法律設定，二是物權的內容只能由法律規定，三是物權的效力必須由法律規定，四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定，禁止任何人自由約定。
（二）物權法定意義
學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求，此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。
三、物權法定的價值背離
蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權法定的兩大支柱：“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討，對物權法定和法定物權概念進行清理，運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。
（一）物權法定與私法自治的沖突
羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛，由于“私”的領域并不優先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統領領域相當廣泛，面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候，諸如讓與擔保、優先權等，堅守物權法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產權利究竟屬于物權抑或債權，并非取決于權利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權法定與此相背離。
（二）物權法定與所有權絕對
意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中，所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”，其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域，使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求，此種生產——消費的無限循環過程中，物的出現和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作，不能當做區分本質對待。由此，以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。
（三）物權法定和物權概念爭議
權利可否定位為物權，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力，而不能只看其“本質”部分，諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力，只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設，只要守住有權處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度，即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題，物權法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權概念代替物權概念合理的話，物權法定源于開放性要求顯得多余。
（四）物權法定與法典開放性
新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創制度的關系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應對新事物出現。新荷蘭民法典在構造財產法基本體系中便明確此點，故而物權法定在財產法的基本原則中不留余地。
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論文關鍵詞：市民社會；政治國家；私法文化；法治
近年來，市民社會理念的復興與探索，幾乎形成了一股可以稱之為全球性的“市民社會思潮”。市民社會與政治國家的分立雖然起源于西方社會，但其演進和模式卻是人類文明的共有成果。市民社會與政治國家之間矛盾的發展，是一個市民社會不斷獲得政治解放而展現人的自由理性精神和利益訴求的偉大進程，因此是人類社會最基本、最深層的發展向度。市民社會是一個“世俗化”、“個人化”、自治但不能自足，既包含了經濟因素，又包含了文化——意識結構的復合體。市民社會孕育了平等、自由、以權利為本位的私法文化的生成，促進了私法文化的繁榮，實現了私法文化的勃興。隨著中國市場經濟的發展、改革開放的深入以及民主政治進程的推進，私法文化已經在人們的心中生根、發芽，逐漸獲得了人們的認同。但是私法文化在中國的發展遠未達到人們所期望的程度。究其原因是由于國家力量的過分強大，壓制了作為私法文化生成的社會根基的市民社會的發展和繁榮。市民社會的發展不僅有利于中國私法文化的生長，而且還有助于中國的法治建設。因此，我們要立足于我國的國情并服務于市民社會需要，確立私法自治原則，塑造市民精神，使依法治國與市民社會理性規則秩序回應和契合。
一、中國歷史上市民社會及私法文化不發達的原因分析
（一）中國歷史上長達數千年的自給自足的自然經濟，使市民社會及私法文化的形成失去了經濟基礎
從人類歷史的發展來看，凡是商品經濟發達的時期，私法文化會獲得較大的發展。在西方，私法文化的生成和發展與商品經濟的發展是緊密相連、不可分割的。然而縱觀中國歷史，商品經濟不僅沒有得到良好的發展，反而受到了無情的摧殘，被扼殺在搖籃之中。在中國古代，自給自足的自然經濟在整個封建社會史上占據著主導地位，始終是我國的主流經濟形態。其固有的自給自足性、封閉性等缺陷讓整個社會失去了對個體的重視。在這種經濟形態下，統治階級采取的與此相適應的重農抑商政策，將人們束縛在土地上，限制了人們的自由流動，大大阻礙了中國商品經濟的發展。對自由、平等、獨立的壓制以及個人主義觀念的極不發達根本就不可能出現市民社會和私法文化。
（二）諸法合一、重刑輕民的法律體系，使得市民社會及私法文化的形成失去了法律支持
在中國古代立法中，法與刑是相通的，法律作為一種執行道德懲罰的工具，總是以冷冰冰地罰責的面孔出現。在“重刑輕民”的立法思想之下，幾乎所有的法律規范都被歸于刑法之中，甚至與人民生活息息相關的民事規范也不例外。在這樣一種體制下，主張個體獨立、爭取個人權利的私法是沒有生長空間的，公法與私法的劃分是沒有可能的。在這種社會中，國家強制力以刑罰的嚴厲滲入到社會、個人生活的方方面面，這樣以來必然導致私法得不到應有的發展，同時使市民社會沒有了生存與發展空間。
（三）君主專制下對權威的絕對服從，抑制了私法精神的生長
君主專制與私法精神的天然不相容性，必然導致私法文化的缺失和對私法精神的抑制。中國封建社會，統治者們經常會采用文化專制的手段來試圖控制國民尤其是遏制知識分子的思想。從秦始皇的“焚書坑儒”到明清時期大興的“文字獄”，還有自漢代實行到唐代成熟的“十惡”罪對言論自由的壓制，把封建王朝文化專制的思想推向極致。這種文化背景造就了中國古代的知識分子們也因此被束縛，無法提出諸如“權利本位”“個人自由”等先進的思想理論。到了清朝晚期更是一片“萬馬齊喑”的局面。專制主義的本質決定了其與私法精神只能是此消彼長，因而在那種文化氛圍里，我們無法要求中國古代的知識分子們能像西方啟蒙思想家那樣提出先進的文化理論來，從而抑制了中國私法文化的發展。
二、當代中國構建市民社會、塑造私法文化的可行性
（一）市場經濟的發展不僅實現了中國經濟的快速增長，也為培養市民社會、構建私法文化奠定了經濟基礎
改革開放以來，我國大力發展社會主義市場經濟，并且運用政治、法律等各種手段努力完善市場經濟。在《憲法》修正案中將“私有制經濟作為公有制的重要補充”，這一修正大大提高了私營企業和個體工商戶的積極性，有利于促進市場經濟更有活力的發展。此外，《物權法》、《反壟斷法》等相關法律的出臺或者修改，為市場經濟的發展提供了一個完善的規則支持。這一切變化沖擊著人們的思想，隨著人們思維方式的變化，價值觀念也日益朝著多元化發展，人們開始越來越多的追求個人利益。所以，市場經濟的大力發展為我國培養市民社會、構建私法文化提供了強有力的經濟條件。
（二）利益多元化的趨勢為培養市民社會及構建私法文化提供了原動力
人類的每一次發展和進步都離不開社會分工，越來越精細的社會分工使得經濟結構及社會結構發生了前所未有的變化。在市場經濟環境下，主體是多元的，客體也是多元的，利益更是紛繁復雜，而正是這種利益多元化、價值多元化的特點成為了促使市民社會形成的原動力。人們之間打破了以往固有的“集體主義”“家族主義”“國家至上”的觀念，開始尋求個體利益，追求自我發展和重視對個人權利的保護，從而形成了具有不同利益需求、不同價值觀念的各個階層，這正是市民社會的組成力量。這種利益多元化的趨勢同時也是私法文化的外在表現形式。 轉貼于 （三）政治體制改革為培養市民社會及構建私法文化提供了有力的政治條件
自改革開放以來，我國從整體上較之其他發展中國家政局是相當穩定的。這種穩定性為個人的發展、私法文化的構建提供了政治保證。同時，我國政府在約束政府權力、轉變政府觀念上做出了很大的努力，始終沒有放棄政治體制改革這項艱難的任務，在經濟領域開始扮演“服務者”的角色，創造并利用一切有利的條件，引導市民社會逐步走向相對獨立與自治，為市民社會及私法文化的形成創造了良好的政策環境。
（四）西方市民社會的理論和實踐為中國構建市民社會、塑造私法文化提供了借鑒
改革開放以來，我國不斷加強與其他國家的交流與合作，從政府機構到民間團體，都在盡可能地吸收和借鑒西方發達國家的優秀文化理念和制度，并從中吸取經驗教訓，試圖少走彎路，以謀求我國的發展。尤其是在中國加入世界貿易組織后，國際社會對中國的政治、經濟制度及法律制度提出了更高的要求。在經濟全球化這種大的國際環境下，更為我國借鑒西方國家成熟的市民社會理論和制度提供了條件，借鑒他們構建市民社會先進的思想與制度，取其精華、舍其糟粕，使其與我國國情相適應，從而達到為我所用的目的。
三、構建我國市民社會和塑造新時代私法文化的路徑
（一）深化經濟體制改革，發展市場經濟，進一步促進利益的多元化，鞏固市民社會的前提和基礎
只有經濟的充分發展，才能保障市民組織的持續發展并使其發揮應有的作用。如果經濟秩序不穩定，市場得不到有效的開放，必將影響市民社會的培育和私法文化的發展。多年的市場經濟改革實踐證明，市場經濟以利益為原動力，激發了人們追求物質利益的強烈欲望，市場經濟的穩定發展不僅從廣度上，也從深度上位我國市民社會的培育和私法文化的發展提供了深厚的土壤。改革開放以來，中國的市場經濟取得了巨大成功，同時也出現了一些問題。
（二）進一步完善法律體系
市場經濟只有在完善的規則體系下才能正常運轉，才能發揮其應有的作用。現代立法應立足于市場經濟，對一些不合理的競爭、壟斷行為進行有效規制。要完善市場準入制度，適當放寬市場準入條件，鼓勵正當競爭。要保障市場經濟主體的合法權益，增強他們的自主性和意思自治性，激勵他們積極主動地參與市場競爭活動。應通過法律的、經濟的、政治的手段對一些破壞市場經濟秩序的行為進行嚴厲的打擊，堅決懲處政府官員的腐敗現象。將那些游離于市場之外的特權組織納入市場，以激活市場競爭力，以促進經濟的快速發展。只有在一個高效、充滿活力、穩定的市場環境下，才能為市民社會、私法文化的構建與塑造提供空間，最大限度地保證兩者能夠順利地發展。
（三）深化政治體制改革，培育獨立、成熟的市民社會組織
市民組織是市民社會的主體和主導力量，而這一組織在中國社會能夠健康、穩定的發展必須借助于政治體制的改革。基于我國特殊的國情，我國的市場經濟帶有濃厚的政府運作色彩，國家權力仍然在經濟發展中扮演者十分重要的角色。然而市場經濟的進一步開放，則需要進一步深化我國的政治體制改革，積極轉變政府職能，實現從“管理型”向“服務型”的轉變，樹立“法律至上”的觀念，適當放權，將權力還原于民，力爭建立一個結構合理、功能科學、權力平衡的政府機構。各級政府組織應從小事做起，在提高政府管理職能的同時，摒棄包辦的思想，把握好權力的“度”，適當放松對一些公益性或團體利益性的社會組織的管制，減少對企業的行政干預，讓他們自主發展，政府盡可能多地為企業提供服務，以增強市民社會的自治性。
（四）大力發展社區自治，促進基層民主的發展，提高市民意識
擁有成熟的市民意識是市民社會成熟的標志。市民意識所包含的合法意識、合理意識和手法意識，為國家和市民社會的和諧發展提供了價值基礎。在當前中國，法律制度不斷完善，而市民意識卻跟不上法律制度發展的腳步，這也成為我國法治進程中的阻礙。因此基層民主的發展至關重要。大力發展社區自治，培養市民的自治精神，大力發展我國的民間社會組織，增強我國民間社會組織的獨立性，切實保障公民的言論自由和結社自由權，培養起市民的主體意識、責任意識和權利意識，確保每一位公民都能以獨立的身份參與國家立法和執法的監督，更好的維護自己的合法權利，同時對他人的權利給予充分的尊重。
（五）重視對知識分子的培養，加強我國私法文化建設
知識分子在任何一個國家文化的進步中都扮演著“文化的締造者和傳播者”的角色，他們以自身獨特的感受，以一種睿智的眼光創造出深刻、發人深省的思想，往往會給人以啟發和感悟。塑造私法文化，就是要培養和造就一大批優秀的知識分子，讓他們在市民社會、私法文化建設中發揮主力軍作用。同時，知識分子也要加強自身觀念的轉變，在學習和借鑒西方市民社會及私法文化構建的優秀成果和理論的基礎上，結合我國具體國情，探索出一套具有中國特色的市民社會與私法文化的新理論。
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消費者的權利可以劃分為兩種。一種以安全權為中心的一般權利，其依據在于生存權，包括安全權、受尊重權、質詢權、求償權、環境權和結社權屬于民事權利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權。它們具有反壟斷法上的意義。消費者選擇權和公平交易權除了具有保護消費者合法權益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。
1.知情權
知情權是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。我國《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”；“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務內容、規格、費用等有關情況。”為了保障消費者行使知情權，《消費者權益保護法》第19條規定了經營者的義務。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息。經營者對商品或服務擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經營者提供物品和服務的價格、質量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權、對經營者課以提供適當信息的義務，以便消費者行使選擇權，否則信息不對稱會導致市場失靈，使市場機制難以有效發揮機能。
消費者的知情權應當包括兩方面內容:(1)要求提供商品或服務的真實情況;(2)消費者有權詢問、了解商品或服務的具體情況。我國法律在第二方面的規定內容空洞，有待充實。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進行選擇。
2.選擇權
選擇權是指消費者根據自己的意愿自主選擇商品或服務的權利。我國《消費者權益保護法》第9條規定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權利”，實質上表現為選擇權。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務的權利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進入相關市場，限制消費者的選擇權。控制企業合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機會。
以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數量卡特爾和地域卡特爾，都會產生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產品的生產商聯合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉向生產者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當強，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。
3.公平交易權
我國《消費者權益保護法》第10條規定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。根據歐共體條約第82條（c）的規定，一個占市場支配地位的企業如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產品的賣方因銷售價格不同或者買方因進貨價格不同而獲得不同的交易機會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產品的不同批發價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。
4.自由權
根據私法自治原則，占市場支配地位的企業有權通過簽訂合同，決定與某個消費者進行交易，或不與某個消費者進行交易，或對不同的消費者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權，我國消費者權益保護法應當規定消費者有權獲得經營者已有的、可供提供的商品或服務。凡是經營者投放市場的商品或服務，只要消費者接受經營者提出的條件而購買商品或接受服務，經營者不得拒絕提供。與知情權一樣，這也是消費者行使選擇權的基礎。
侵犯自由權的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進而造成社會福利損失。“競爭法的理論認為，壟斷者或者占市場支配地位的企業憑借其市場優勢，非常可能向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且與此相適應，索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務就是要求這些企業的產品或者服務的價格保持在與市場競爭條件下相適應的水平，目的是維護用戶和消費者的利益。”
侵犯消費者的選擇權和公平交易權的實質是侵犯消費者的自由。消費者的自由權被侵犯的結果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。
二、基本權利的性質與功能
1.消費者的權利是法定權利
消費者的權利是法定權利，屬于法律的強制性規定，剝奪消費者權利的法律行為無效。作為法定權利，其內容是由規定的，對其進行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定或減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。作為法定權利，其內容由法律直接規定。與物權法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創設新的權利類型，但其有效的前提條件是消費者與經營者之間的約定不得違背法律的強制或禁止性規定或公序良俗原則。2.侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則
侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權利——選擇權和公平交易權，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規定，為獲取超額壟斷利潤而進行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權、自主交易權的目的都是為了獲取壟斷利潤。
三、基本權利的功能
1.維護市場機制的正常運轉
反壟斷法的功能是維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護公共利益。提高消費者福利是維護市場機制有效運轉的手段和必要條件。
反壟斷法的任務是維護市場機制，因為市場機制可以優化配置國民經濟的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護企業的利益和消費者的利益是維護市場機制或提高效率的手段。當然，維護市場機制是保護消費者利益的前提，因為“只有當市場上存在競爭，企業能夠靈活地適應不斷變化的市場情況，即根據需求者的愿望配置資金和生產資料，社會生產資源才能實現優化配置。”保護消費者的權利，必須維護市場機制和自由競爭。
2.私法自治的工具
私法自治產生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經濟秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進，消費者就有了選擇商品和服務的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由。”
自由權、選擇權是私法自治的內容和體現。如果消費者能夠充分地行使自由權、選擇權，對經營者的壟斷行為進行制約，在很大程度上能夠保證市場機制正常地發揮功能，從而無需國家干預。國家干預是私法自治的補充、輔助手段。
反壟斷法保護自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。
3.為權利而斗爭
法律賦予消費者權利不僅體現了保護弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權益保護法不僅體現了國家權力的作用，行使基本權利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權、公平交易權不僅是消費者對自己的義務，是對國家社會的義務，是為消費者權益保護法和反壟斷法而斗爭。
基本權利是一般民事權利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權、公平交易權，安全權可能就會受到侵害，所以基本權利發揮著保障基本人權的功能。
參考文獻：
[1]王曉曄:《歐共體競爭法》.中國法制出版社,2001年版
[2]王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》.法律出版社,1996年版
篇7
所謂區分原則,即在發生物權變動時,論文物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實,它們的成立生效依據不同的法律根據的原則。[1]這一原則來源于德國法,德國法學家認為,買賣合同的成立生效與所有權的移轉之間的區分,并不是人為的擬制,而是客觀的事實。無論物權變動的原因是什么,原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實,而是兩個區分的法律事實。在原因行為中,當事人享受債權法上的權利,并承擔債權法上的義務;而在結果行為中,當事人完成物權的變動,使得物權能夠發生排他性的后果。[2] 根據這一原則,以發生物權變動為目的的基礎關系屬于債權法律關系的范疇,其成立與生效的依據是債權法及合同法,而關于物權的變動,則必須以動產的交付和不動產的登記為必要條件,不能認為基礎關系的生效就會必然發生物權變動的效果。
在中國物權法的制定過程中,對于是否采用區分原則曾發生過爭議,但2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》明確采納了區分原則。該法第6條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。該法第9條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。該法第14條規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。該法第15條規定,當事人之問訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。該法第23條規定,動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。根據以上規定,《中華人民共和國物權法》在物權變動問題上采用區分原則當無疑義。
二、新物權法中的區分原則對國際私法立法的影響
《中華人民共和國物權法》的通過為制定中國民法典邁出了重要的一步,畢業論文而如果未來中國國際私法的制定不采用單獨法典化形式的話,則國際私法中的沖突法部分,即涉外民事關系的法律適用將是民法典中的重要組成部分。在制定涉外民事關系法律適用法時,我們必須考慮現有民事實體法的規定。在制定涉外民事關系的法律適用法,也就是進行具體的法律選擇時,我們既要考慮法律本身的性質,也>！
篇8
「關鍵詞價值判斷,實體性論證規則,平等原則,私法自治原則
我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則,來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法,雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命,但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍,或安排利益實現的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進行循環論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是,民法作為通過規則治理社會的關鍵一環,承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人,也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上,回答現實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務?換言之,民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現實主義法學家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]?
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式,其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(論證的規則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認為,理性不應等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規則和形式,那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景,分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上,特別應當指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學,以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學者就無以達成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上,民法學者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點,在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時,表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論,須以現行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議,但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識,以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到,沖突愈深,抽象化的層次就應當愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提,民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應的實體性論證規則,經由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發,提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則,并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則,不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則,而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規則為前提,遵循作為程序性技術的論證規則和形式,運用妥當的論證方法[18],必會達致相互理解,進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
(一)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定:當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則,即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護權利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待。”[20]
如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則,來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業;一切經濟組織,無論中小企業還是大企業,都是民法上的“人”,都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法,轉變為不問社會成員的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下,從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體,在經濟實力上相差無幾,一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎,也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區分自然人的行為能力狀況,并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始,人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰,出現了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調民事主體抽象的人格平等,已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內,將民事主體區分為經營者和消費者;在生產經營領域內,將民事主體區分為雇主和勞動者,分別設置相應的法律規則,側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則,即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待,強調民事主體抽象的人格平等;又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》,著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說,強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性,弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔論證責任,舉證證明存在有足夠充分且正當的理由,需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,無須貫徹強式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性,方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性,是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強制的要求,[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務界(改:民法學界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題,民法學界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設置不同的法律規則;另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應對市場主體進行類型的區分,分別設置不同的法律規則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由,必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷,如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任,不行使變更或撤銷合同的權利,豈不是放任了國有財產的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據證明承認(或否認)國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據,支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括:
第一,認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于:認定合同絕對無效,意味著動用國家的公權力,對市場交易關系進行直接干預,絕對否定當事人之間合同約定的效力,不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此,凡是在認定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現;認定合同可變更、可撤銷,則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人,既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力,也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系,國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提,認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進行的經濟體制改革有一條主線,就是對國有企業要放權讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業享有充分的市場自,可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現交易目的,又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時,認定其利益屬于國家利益,導致上述合同絕對無效,會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二,如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業控制,那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則,把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
第三,在中國加入世界貿易組織的背景下,堅持強式意義上的平等對待,強調對所有的市場主體一體對待,不作類型區分,既是世界貿易組織規則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調整規則,明顯不妥。
時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當的理由,要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論:國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
(二)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內,通過民事行為,特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由,它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現。在民法諸基本原則的關系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風俗兩項內容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達的傳統意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學原理》一書中,黑格爾以區分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預,尤其是不受公權力的干預。私法自治原則是市民社會自治在私法領域的體現。正因如此,學界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預的,即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。”[39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護和確認民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定。”[40]
私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內容:首先是免受干預地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發動公權力保護自主決定實現的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者。”[41]社會發展的歷史告訴我們一個經驗法則,保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經濟發展的歷史也告訴我們一個經驗法則, “自主決定是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中,自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段,如國家的調控措施,往往要復雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產生的效益也要低得多。”[42].
由私法自治原則派生出的社團自治、私權神圣(核心是所有權神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領域的具體體現,也是民法對不同領域沖突的利益關系據以作出價值判斷的基本依據。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現,就是保證了民法所追求的公平、正義的實現。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
當然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經由醇化,從而促進實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側重強調在私法關系中,個人取得權利,負擔義務,完全依據個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結的合同,不論其內容如何,方式怎樣,法律一概需要保護。只有在當事人發生糾紛時,國家才能夠借助裁判機構進行裁決。而裁判機構進行裁決時,仍然要以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀自由經濟的發展”[43].但絕對合同自由的實現,要求人人必須在社會經濟生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經濟上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優越者及經濟上之強者所壓迫。”[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺。”[45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的。”[46]于是,20世紀以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的,對自由競爭進行的規制;私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標,而要服務于社會正義的實現:‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護,即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位。’”[47]
可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現或不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負擔規則承擔論證責任,必須提出足夠充分且正當的理由,來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性。
所謂實質上的正當性,就是討論者應能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經濟能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔著以強制性規范的形式限制私法自治,從而維護社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。在現代社會,它承擔著派生禁止性規范限制私法自治,以維護國家利益和社會公共利益的使命。可見,得以限制民事主體自由的足夠充分且正當的理由最終落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應僅限于國家在整體上具有的政治利益、經濟利益以及安全利益。至于社會公共利益,內容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關,但對于個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯系的私人利益。現代民法,各個國家和地區普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”轉變為在特定情形下應“適當地關愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的根據。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發動公權力干預私人生活的界限。[50]
所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強制,可以在邏輯上保證類似問題應該得到類似處理的法治原則能夠得到實現。
在進行物權法起草的過程中,學界圍繞物權變動中交易安全保護策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應以債權形式主義的物權變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權變動中交易安全的保護問題;另一種意見則主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題。[51]不同的保護策略,會導致當事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
如果以所有權的變動為例的話,物權變動中交易安全的保護主要會涉及到以下三方當事人的利益:即所有權人、無權處分人[52]以及意圖從無權處分人處受讓財產所有權的第三人。無論是善意取得制度還是物權行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權人的利益,即否認其所有權的追及效力,來保護交易關系中第三人的利益,即從無權處分人處受讓財產所有權的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權法中的體現是所有權神圣,與此相應,前述的論證規則在物權法中就可以相應地具體化為:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得設置所有權神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權行為的抽象原則在限制所有權人的利益時,是否有足夠充分且正當的理由,以此作為評析前述不同主張的依據。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權變動中,以無權處分行為為前提,從無權處分人處受讓財產的第三人,如果在受讓財產時不知道也不應該知道轉讓人為無權處分人,可以基于其他條件的滿足從無權處分人處獲得財產的所有權,財產原所有權人的權利相應地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認,乃是基于如下考量:近代以來的市場經濟,建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調查成本去獲取相應的信息。這就意味著,任何一個進入市場進行交易的市場主體,在購買財產或取得在財產上設定的權利時,都需對財產的來源情況進行詳盡、確實的調查,以排除從無處分權人處取得相應權利的可能。這不但會滯緩交易進程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設市場主體不愿意付出調查成本,在動產的所有與占有的分離成為常態,在不動產登記簿公示的權利狀態與實際的權利狀態不一致時有發生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權,這難免會影響對財產的有效利用。可見,第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認善意取得制度,認可市場主體在信息不充分的背景下進行交易屬于市場經濟的基本前提,同時認可市場主體只需要以現有的信息狀況為前提去進行交易,就可以在大多數的情形下得到交易安全的保護。可見,善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護,該制度保護了市場交易中不特定多數市場主體的利益,促進了財產的流通和交易的便捷,實現了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要,證成了對所有權神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當。
物權行為的抽象原則就不同了。所謂物權行為的抽象原則,又稱物權行為的無因性原則,是指獨立于債權行為的物權行為是否需要一個原因性的目的規定(“內容無因性”問題),以及物權行為的效力,是否取決于義務負擔行為(即債權行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護直接相關的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關系當事人之間的債權合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當事人之間的物權合同是生效合同,就可發生所有權移轉的法律效果,受讓人就可以從轉讓人處取得財產的所有權。如果受讓人再將該財產轉讓,即屬于有權處分。可見,物權行為的抽象原則也屬于保護交易安全的法律制度。但物權行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的,如果沒有保護交易安全的法律制度,不特定多數人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認可保護交易安全的法律制度,認可所有權神圣原則的例外提供了正當性。但依據物權行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產時,明知道受讓人與前手轉讓人之間的債權合同不成立或不發生效力,受讓人取得財產的所有權欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產的所有權。可見,物權行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護,并允許在這種情形下剝奪財產原所有權人的權利。其對所有權神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當的理由。
此外,主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題,還欠缺形式上的正當性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權神圣原則,不符合體系強制的要求,違背了類似問題應該得到類似處理的法治原則。
綜上,經由前述論證規則的運用可以得出結論,我國未來物權立法應在債權形式主義物權變動模式的前提下,通過善意取得制度保護物權變動中的交易安全。
篇9
[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。
有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上，傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。
從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節規定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有。”體現了誠信原則在物權法中的規則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]
德國民法典第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則；而在157條規定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規則，并在該章第五節：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則，即“權利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]
筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。
因此，筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發展和轉變。[7]
三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權利而組成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就。”但筆者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規定的誠信原則之延伸，即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”這是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規定：“（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。”據此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。[10]
為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統一關系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則，以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。
如果說傳統民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握，正是成熟的執政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。
然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產
關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求；第3款規定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。
基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定，就意味著對基本交易規則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規則，例如：債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。
現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監護、收養和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規定。而收養和監護均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關系中，法國民法典第727條規定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。
由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規則體系為其直接效力的外在形態。這是傳統民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態-誠信原則基本規則體系
任何權力，若不受制約，必將導致權力濫用甚至權力腐敗的苦果，這是權力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質的案件，實質情節基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現代民法經過二百年來的歷史發展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權的依據和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規則體系，法官不可能正確行使自由裁量權。而誠信原則的基本規則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。同時，具有正當性的判例，常常體現著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規則體系？對它如何認識和把握？
筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規則體系的指導層次
這是第一個層次，即以誠信原則為基礎而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產關系，尤其
是作為交易領域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權利主體行使權利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權利原則之體現，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領域中的體現。
（二）、誠信原則基本規則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規則和民法總則中的誠信規則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規則指違約責任規則、侵權責任規則和善意取得規則。
（1）違約責任規則是指對約定或契約的違反所應承擔相應法律后果的基本規則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構成合同責任規則的基礎。
（2）侵權責任規則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規則，即行為人侵犯他人人身權利、財產權利（除合同責任調整范圍之外）所應承擔相應法律后果的基本規則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應盡的注意義務所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現形式。
（3）善意取得規則主要適用于物權法領域，作為保障交易安全（物權變動）的基本規則。它包括善意占有、動產的善意取得規則（瑞士民法典933條）、不動產的善意取得規則（瑞士民法典第973條）及善意登記規則（瑞士民法典第975條規定為不正當登記的法律后果規則）
2、總則中的誠信規則，即誠信原則體現在制度中的一系列規則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權限內以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現在該制度中必然產生誠信規則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權利、義務和責任規則及行為的效力與法律后果規則。[14]例如，表見的效力規則和轉中人“在緊急情況下”的免責規則。筆者認為被人對人的信任是意定關系得以產生的前提和基礎，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權，乃充分發揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據誠信原則確定該人應盡的職責，如果人未履行其應盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應的法律后果。此乃人的基本責任規則。
3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規則不僅適用于債權關系和物權關系的調整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關系的調整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規則。
（三）誠信原則基本規則體系的擴展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為基礎和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領域和范疇的比較成熟的具體誠信規則，這是基本誠信規則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現。
（1）在契約領域，誠信原則貫穿于該領域之始終。以違約責任規則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規則；在契約成立和生效階段，因對誠信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規則及信賴規則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預期違約規則和情勢變更規則；在契約實際履行過程中，有實際違約規則和加害給付規則；在契約履行后有后契約責任規則如保密規則、質量保證期規則、瑕疵擔保責任規則。在這些規則中，常常伴隨著對行為人附隨義務和附屬義務的確定，如說明的義務、告知的義務和協助的義務。這些規定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權領域，確立了無過錯責任規則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現。例如產品質量責任規則，即不以過錯為要件，只要產品存在缺陷和危險可能而致損害，則應承擔相應的責任。又稱嚴格責任規則。
同時，依據誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業防止法，確立了不正當竟業防止或禁止規則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。
（3）其他債權領域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應盡的注意義務。在不當得利中，確立了不當得利返還責任規則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規則。
（4）在物權領域，確立了善意占有規則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續性的事實上的管領力或控制狀態及其使用收益。在相鄰關系上，確立了對所有權、用益權限制與擴張的誠信或“善意”規則，以避免該權利之濫用。
（5）新型的財產關系信托制度中的誠信規則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產關系中必然產生確定委托人、受托人、受益人相應權利、義務和責任的一系列誠信規則。
從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規則為主體，以其他特定領域的具體誠信規則為補充或作為直接表現形式，共同構成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規則體系的主體和基礎部分，如果沒有該部分，整個規則體系也就無從構建。第一層次仍作為基本原則發揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權必須遵循誠信原則的上述基本規則（包括具體規則）。因為這些基本規則和具體規則大都以成文法的形式而明確規定，這是立法者意志的體現，這是誠信原則的法律權威性之所在，任何裁判均不能與該基本規則相抵觸或沖突。當法無明文規定，或者其他無法確定當事人民事權利和民事義務情形時，法官必須在該基本規則與具體規則的約束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規定：“民事活動應當
遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”上述規定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內在聯系進行分析，并結合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。
“一個中心”，就是指我國民法應以保護和發展社會主義市場經濟為中心。建設社會主義市場經濟，這是中國革命和建設近一個世紀以來歷史經驗的總結，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構建現代民法的第一塊基石。
平等自愿的實質就是私法自治，這是商品經濟規律的內在要求。我們建設的社會主義市場經濟，從本質上講仍然是商品經濟。商品經濟發展的
前提是主體地位平等，權利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經濟向前迅速發展的內在動力，正是商品經濟充滿活力的根據。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經濟，也就不可能有商品經濟基礎之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統的小農經濟及其特權專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經濟還不發達，我們的民族性格中，等級、義務觀念深厚，而法律意義上的權利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構建我們未來的民法典。這不僅對發展社會主義市場經濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區別的重要標志。
公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產關系、尤其是交易領域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結果，也是從事該行為的真正動因和驅動力。行為與利益之間這種天然的密切關系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關系中誠信原則的直接表現形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構建現代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發展。故誠信原則是順利發展我國社會主義市場經濟的根本保證，必須作為構建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。
有人認為民法是權利法，應以權利為本位，而誠信原則以義務為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構建之矛盾，并將現代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現代民法中誠信原則的歷史發展和本質規律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。
誠然，民法乃人法、權利法，但人人行使權利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權益，同時也尊重和維護了個人自身之權益。這一原則雖然以義務為本位，但同時以人文為本位，體現著對人
的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎。因而，它是民法上抽象的理念中的權利轉化為現實的具體的權利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現代民法中的“帝王條款”？
現代商品經濟對私法（民法）的基本規律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構成現代民法的兩大最基本原則，這是與傳統（近代）民法相區別的標志。我國未來民法典的構建同樣應遵循這一基本規律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應指“權利主體基于其意思表示產生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產生相應的私法效果，故應恢復傳統民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項規定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發生賠償義務。”
[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質上是社會道德規范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認為內容上（即實質意義上）的現代民法典的標志應是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。”
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權利的行使不得以損害他人為目的。”筆者將之歸納為“權利行使禁止惡意規則”，此為權利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節“、全權”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規則和信賴規則實際上就是誠實信用原則的塑造物。”締約過失規則適用于契約不成立，但有過失的一方應賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規則適用于契約成立，依正統法不生效之情形，但基于雙方之信賴關系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發生有效的法律行為的法律后果，即產生受意人對表意人期待利益賠償請求權和強制履行的權利。該期待利益履行應具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
篇10
西方法律文化中的“公”與“私”是在對抗中成長與形成的，“在與習俗權威與國家權力的對抗中，由于社會內部私的因素自主性成長并獲得了制度化的基礎，最終形成了抗衡國家權力的市民社會，由此成就了我們今天的民主與現代生活。”①公私二者在對抗成長過程中，“公”的因素會不自覺的增長，將私的觀念納入自己的隸屬和下位概念，由此造成了今天私法公法化呼聲的日益高漲。但我們必須明確，公私法最初的劃分是以公權介入自由競爭秩序從而使得弱者做出真實自愿意思表示為要旨，是以私人利益的關注為核心。明確這一點意味著對私法公法化趨向的保留態度，對“私法邏輯一體性的完全喪失”②觀點的否認。在現代法律制度中，我們不應當將私法自治的精髓“意思自治”放在微不足道的地位，我們需要將私法作為一個整體進行研究，進一步明確私法自治、意思自由的重要意義，尋找私權“快要失落的家園”。在區分私人生存的社會背景和私人生活本身，我們需要從對個體感受的忽視和人的被奴役化中逃離出來，弘揚以人本主義和自由精神為基石的私法自治理念，需要堅持私法自治理念所弘揚的個人自身是首當其沖的法的評價主體。同時，必須看到公權干預私法的目的即為了維護私人自由、平等、真實之意思表示，建立在此種價值取向上的公權干預，看似是出于lwxz8.com 北京寫作論文
公共安全，實則是私法自治原則的一種現代體現。公權干預并不意味著我們必須將“道德的內部性”作為唯一尺度，個人之間的自由意志沒有孰優孰劣，而應當在平等基礎上兼顧個人的價值觀等因素進行選擇。總之，私法領域中的法制完備，不能忽視私法自治的基本理念，不能忽視自然理性和權利思想，這是亙古不變的基本信念。在這種基本理念的引導下，我們需要將私法看成一個整體，認識工廠公權干預的終極目的是為了實現個人自治。當然，鑒于個人自由里包含了對他者自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預是不可放棄的，這即是國家義務之所在，也是社會責任之歸屬。而無論是國家義務還是社會責任都應當最大程度的保護平等主體的意思自治。
二、成年監護制度的立法趨勢
在明確這一趨勢的基礎上，筆者認為，成年監護制度作為私法中的重要制度，更是順應了這一趨勢，貫徹了這一理念。傳統的成年監護制度屬于長期和持續性監護，其基于成年人的無能力判決，廢止了被監護人的遺囑能力、結婚能力、締結合同能力、駕駛能力、決定能力等，此種成年監護制度的本質是禁錮被監護人的自我決定權從而達到維護社會安全的目的，傳統成年監護制度的公權介入同自我決定權之間的矛盾一觸即發。而成年監護制度的發展趨勢即為成年人意思自治逐漸增強的歷程，即為強調私法自治理念，國家義務與社會責任為私法自治服務的歷程。
(一)以私法自治理念為核心，區分當事人需求，尊重當事人意愿，保護當事人權利，維護當事人平等
1.意定監護制度的興起與發展
意定監護制度是在本人有完全的判斷能力時，依照自己的意愿選擇監護人，由本人將有關自己監護事務的全部或部分權授予監護人，在本人發生年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事由之后，由委托監護人接手約定事務，并由公權力直接或間接地對意定監護人進行監督的制度。意定監護制度是人口老齡化等社會問題的巨大沖擊力下的產物，它的興起是意思自治理念在成年人監護制度中的最大貫徹。英美的持續性權授予模式是意定制度主要模式。在20世紀60年代前，美國成年監護制度一直秉承普通法上原則，即一旦被人喪失行為能力，權當然失效。這種普通法上的原則使得一旦監護設立，被監護人的意志將被完全忽略，對其進行強制保護，不再考慮被監護人殘存的意思能力，被監護人進行的所有事務皆由監護人。這對被監護人的意志自由及人格尊嚴造成極大的傷害。隨著尊重本人自我決定權理念的興起，美國設立意定監護制度即持續性權授予制度。該制度規定在本人意思能力尚未喪失時，有權指定意定監護人在其意思能力喪失或減弱時幫助其處理財產事務及人身保護事務。當然，秉承英美法系傳統的加拿大也于20世紀70年代紛紛制定了新的權法案。意定監護制度的另一種模式是日本模式。日本將瑞典的特別監護進行延伸，創設了由公共機關進行監督的任意監護制度。他要求本人與選任的監護人訂立合同，并要求公證人制作公證書，之后由公證人委托登記機關進行登記。由于本人對自身情況的了解遠勝于他人，本人對監護人的選任，往往最有利于本人生存的需要以及創造更好生活。即使是意定監護適用較少的以色列或沒有創設意定監護制度的德國，也在變革進程中強調了當事人個人意愿、自我決定的重要性。比起法定監護來，意定監護制度平衡了個體的特殊性和監護的僵化性，尊重被監護人個人意愿，使得本人在契約自由的框架下，自主選任監護人，充分尊重了當事人意思自治。更有利于保護被監護人權益。意定監護制度是私法自治理念的全面貫徹。
2.禁治產制度或相關能力宣告制度的廢除或修正
禁治產制度曾是大陸法系國家監護法律制度中一項重要的內容，它主要是對于有精神障礙、不能處理自己事務的人，經一定范圍人的申請，由法院以裁定方式宣告，使其成為無行為能力或限制行為能力人，并禁止其對財產進行管理、處分。它的立法本意是為了維護精神不健全及意思能力薄弱者的財產安全，同時也維護善意第三人和社會交易秩序。但是由于禁治產制度設計的僵化性，被宣告為禁治產人后，無論具體情形，均禁止當事人對其財產行使權利，包括禁止日常生活中一些簡單的、數額很小的財產支配。這使得當事人最簡單的意思自治權也不能得到尊重，特別是對于那些被宣告為禁治產人、但又有一定民事行為能力的人來說，連最基本的自主權也不能保證。同時，禁治產制度的關鍵在于財產，制度宗旨為維護交易安全，忽視了對當事人人身的照料和保護，也粗暴地排斥行為能力欠缺者的一切行為，違背了公平正義的法理。因此，自20世紀中葉以來，一些大陸法系國家紛紛廢除該制度。舊《德國民法典》中的成年監護制度，即以第1896－1908條規定的精神耗弱者的禁止產宣告制度為基石，規定成年人因而不能處理自 己事務、因浪費成習而使自己或家屬有可能陷于貧困時，將受到禁治產宣告。在受到禁治產宣告后，成年人監護即開始。20世紀90年代，德國通過1992年《關于改革成年人監護和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他規定的法律》，廢除了禁治產宣告制度，以照管和代管制度替代了舊法中的監護和輔佐，從而確立了世界上較為先進的成年人照管制度。日本也于1995年廢除了舊日本民法規定禁治產和準禁治產宣告，將法定監護制度按不同程度分為監護、保佐和輔助制度。同樣廢除禁治產制度的還有奧地利、瑞典及我國臺灣地區等。也有一些國家和地區沒有徹底廢除禁治產制度，而是對其進行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亞以及我國澳門地區，紛紛對禁治產制度進行了改良，為其注入新的理念，尊重當事人意思自治，保護當事人平等享有權利和承擔義務。而原先沒有禁止產宣告制度的英美法系等國，如美國、加拿大等，也對類似的精神能力界定概念進行了修正。精神能力的法律定義源自普通法系對能力的假設，在該假設中，除非按法定程序和要求進行認定，所有的成年人都被認定為具有完全能力的人。而老年人因為年齡的增長也被認為是能力不充分的。在成年監護的變革中，人們逐漸將醫學上的精神障礙同成年監護中的能力界定區分開來，認為精神疾病不能自動構成精神上的無能力，而個人法律無能力并不意味著個人的精神健康。醫學上的精神疾病患者并不一定會自動喪失他們的法律地位和自主決定權。成年監護法律逐漸將精神無能力的界定從廣義的精神上無能力之定義慢慢限縮到重視個人認知和自治能力的狹義解釋。美國法上古老的無能力宣告程序在20世紀70年代末變革為確立能力認知標準就深刻體現了這一點，而此點在加拿大變革中更為顯著。從加拿大安大略省1887年出臺的《尊重精神失常者法案》中以法律規定的“瘋子包括白癡或其它不具備理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》規定的“精神耗弱人”除包括發瘋人，也包括“疾病、年齡、酗酒、濫用或其它原因無法管理自身事務”的人，到1937年《精神失常法案》(修訂)所規定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、傷害導致的心智發育不健全，且需要對其人身和財產照顧、監督和控制的人”，到1979年后《替代決定法案》、《同意治療法案》及《倡導法案》中的對無能力進行的“不能理解同它財產管理決定相關的信息”或“不能評估此決定的預見性后果”的重在“決定能力”的定義，無不反映了對精神能力重新界定的艱辛歷程。禁止產宣告制度或相關能力宣告制度的廢除及修訂，是基于私法自治理念這一立法趨勢，是基于尊重當事人意思自治，保護成年個體權利這一立法導向。
3.尊重自主決定權，人性化的區分監護的不同類型
自主決定權，系“就與他人無關的事情，自己有決定權，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔責任”的權利。③自主決定權是為了滿足人的自主需要，此種需要導致人們的幸福感和社會發展，是人內在的生活目標。20世紀以來，尊重自主決定權理念成為多數國家重構成年監護制度的基本理念。依據該理念，大多數國家被監護人行為能力喪失的不同情形，人性化的為其設定不同的監護類型，力求實現不同監護類型下的被監護人意思自治的最大化。美國法上的限制和全權監護的區分，加拿大法上監護與幫助共同決定的區分，日本法上監護、保佐與輔助的區分，無不體現了依據被監護人情形和需求，設立不同監護類型的立法趨勢。即使是在成年監護中意思自治尚不發達的以色列，也要求盡量減少全權監護，保護成年人個人意志。④此外，德國新成年人照管制度，雖未區分監護類型，但確立了必要性原則和有限照管原則，這兩項原則對監護的范圍和程度進行限制，最大程度地給予被監護人自主決定權，限制監護在德國法上的重要性可見一斑。摒棄傳統成年監護制度中的大包大攬現象，代之以個案審查，重視法院在考察成年人從事具體事務中的能力，根據當事人不同的處理事務能力，包括各自不同的價值觀等因素人性化的設立不同程度的監護。這是尊重本人的自主需求，尊重其自我決定權的最大程度之體現。
4.成年監護之替代性解決機制及正當程序的合理運用
隨著經濟、文化、思想的發展，在意識到成年監護制度對當事人意思自治不可避免的冒犯的同時，各國于變革過程中紛紛強調將此類冒犯度降為最低。以保護個人意思自治為基石，從程序上嚴格限定該制度的適用前提，將成年監護制度作為救濟的最后手段，當替代性解決機制解決不了現存問題時，才適用成年監護制度。在此種背景下，各國的成年監護制度的替代性解決機制積極發展，包括以色列的國家長遠社區護理，日本的社會保險計劃，美國的養老信托等等。法院在判令是否適用成年監護制度時，也在窮盡其他替代性解決機制的前提下，作出適當判決，而此種窮盡主要是以正當程序的應用為保障手段。以色列法于1962年增加了“當沒有授權或留有遺囑管理財產事務時，才能指定監護人”的規定，德國法上也規定了相應的信托制度、銀行賬戶制度、聯合租賃制度等成年監護的替代性措施，并由國家對包括白天夜間照料、短期照料、對殘疾人的照料在內的家庭照料提供相應的資金支持。此外，在成年監護制度運行過程中，各國逐漸意識到正當程序的運用對于保護成年被監護人的重要意義，將原本較為繁瑣和面面俱到的成年監護體制變革為較為簡便易行的程序，在法律條文中明確規定被監護人的權利、行使權利的方式、法院作出成年監護判決時應當履行的正當程序等，被監護人運用正當程序有效保護自我決定權。以色列立法采用了諸多正當程序保護措施，如法院在作出決定前聽從個人意見及在審判前接受申請書的強制性規定。1977年，美國佛羅里達州成年監護法律變革的重點即為成年人的人權和正當程序，規定“個人可以委派律師，對成年監護制度進程進行監督，訴訟主體必須出席庭審，除非他明確知道和自愿放棄他的權利”，而德國新照管法也強調了法院對照管人的選任的正當程序，要求法院“盡量遵從被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能對被照管人的意思作出同意保留。”
5.年齡中立主義立法的回歸
在面臨了人口老齡化時代及后人口轉變時期⑤到來的今天，各主要國家都從 早期的年齡歧視主義⑥立法回歸到年齡中立主義⑦立法，將老年人監護作為成年人監護的重中之重。日本的新民法革新了傳統的將老年人監護視為家庭內部事務的法律文化，并廢除了高齡老人的準禁止產宣告制度，代之以任意后見和法定后見制度，充分保護老年人監護制度的正當行使。而加拿大從發瘋人時代的法院拒絕僅基于年老因素認定該老年人為精神耗弱者而為其指定成年監護人的立法，到精神不健全年代的越來越多的醫學專家將年老界定為疾病而不是生命的自然過程，直至新成年監護法律制度中規定的在注重保護老年人自我決定權，防止老年虐待的基礎上為老年人的身體照顧、財產管理等設立適當監護措施這一歷程，更深刻的反映了從年齡歧視到年齡中立主義立法的變革。
(二)強調政治國家履行滿足和保護私人自由平等生活的義務
自由是私法的出發點，而實現平等則是私法追求的重大目標之一，平等在某種程度上構成對自由的制約。私法自治肯定意思自由，尊崇權利至上，因為其體現了民法文明價值和終極關懷，但私法自治弘揚的形式上的人的自由，卻并沒有顧及到現實中并非人人平等的事實。在自由和平等間尋求最佳平衡，需要強調國家義務。國家的終極目的是為了實現個人自由，鑒于個人自由里包含了對其他人自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預是不可放棄的，這即是公民社會權⑧和國家責任之所在。但是國家在承擔相應的責任時，必須掌握必要的度。從國家確定家父權而不聞不問、國家強調國家權力以法律手段限制被監護人的權利、維護交易安全發展到國家重視個人自由，強調以適當的度介入成年監護制度從而維護人人生而平等宣言的國家義務的履行，這經歷了漫長的過程。
1.明確公權力介入成年監護領域的度
(1)意定監護制度中公權力的滲透
意定監護制度設置的原始目的雖然是為了排除法院的干預，以純粹的私法形式貫穿監護制度。但在意定監護制度中，由于本人欠缺民事行為能力，無法實現對監護人的監護監督，缺乏強有力的監護監督機制的意定監護制度是不完整的，因此多數國家均以公權力方式對意定監護制度設立監督機制。加拿大各州立法普遍規定在本人欠缺意思能力時，法院可以指示持續性人做出某種決定。在本人喪失意思能力后，法院監督持續性人的行為，可以命令其提交報告、賬目記錄、提交信息、出示證件、其它作為人所擁有的資料、文書或物品等；對于持續性人的酬勞或者開支提供建議；全部或者部分解除人因不履行其職責而產生的法律責任。日本的任意監護制度，內容由當事人以合約約定，而該監護制度受公權力機關基于本人利益的干涉。此干涉體現在，可以由家庭法院選任任意監護的監督人，同時，家庭法院對監護監督人有領導力，監護監督人須定期或不定期的提供相關報告。當然，公權力對成年意定監護的滲透有極大程度的限制，各國法在意定監護制度中皆著重強調被監護人的意思自治，加拿大新法還規定了在本人沒有清楚的表達其意愿，一般來說，意定監護優先法定監護的原則。
(2)法定監護制度中公權力的介入
公權力對法定監護制度的設立、變更、終止，進行有效干預。如德國的法定監護制度，無論照管的設立、職責、免除和終止，為了保障被照管人的利益，代表公權力的監護法院始終對照管事宜進行有效監督。照管的選任在無被照管人申請時，由法院進行選任。當照管人處理被照管人事務不再合適時或存在免職的重大原因時，監護法院必須免去照管人的職務。國家對監護人監護職責的履行也進行必要介入，德國法規定特定情形下的涉及被照管人的重大事務如照管人對健康狀況檢查、治療或醫療手術的允許，對被照管人做出的剝奪自由的安置，對于發生和終止使用租賃關系、用益租賃關系等必須得到監護法院的批準。加拿大薩省法律規定當成年人或利害關系人提出監護申請時，法院應給予一個駁回申請的異議期，然后由法院根據評估報告決定是否展開庭審和發出監護令。當然，較之意定監護制度，在法定監護制度中，由于公權力介入的空間更廣，因此更要明確其介入的度。德國法從古老的無能力宣告制度中脫離，無論從實體還是程序上都極大程度地尊重了當事人的意思自治，確立了必要性和補充性原則為基石，將法律家長主義干預縮小到最小限度，而加拿大薩省新法中設立的幫助共同決定制度，其初衷即為使法院逃離固有“能力”定義，為國家的家父主義保護設置一個門檻性測試，而該項測試顯著提高了個人的自治權。
2.強調國家在成年監護制度的替代性解決機制中的應盡責任
受父權主義影響，傳統的成年監護一直被視為是家庭內部事務，隨著社會經濟發展，福利國家的出現，各國逐漸面向實行和完善一套社會福利政策和制度，以國家福利滿足當事人的需求，盡量減少法律對私人生活的干預。各國政府愈來愈傾向于以公共政策實施各項福利，它們成為成年監護制度的最有利的替代性解決機制。這點在家長主義色彩濃厚的以色列體現的較為明顯，以色列的成年監護制度的適用并不顯著，這同其良好的老年人福利政策有莫大關系。1988年，以色列頒布了《社區長期照顧法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人無論其是否有正常的家庭組織形式，都有資格接受居家照顧，勞動和社會事務部還為少部分殘疾老人每天提供熱牛奶等家政服務。而德國從1995年成年監護制度的變革進程中，就一直將公共政策作為成年監護制度的輔措施予以發展，規定老年人可以選擇支付給照顧者(比如他的家人)一定數額的費用，此筆費用由國家承擔。國家對潛在的成年被監護人所提供的各項福利措施，減輕了成年監護制度的負擔，并削弱了采取成年監護手段對當事人私人領域意思自治可能產生的侵犯。
(三)重視成年監護領域內一定程度的社會責任
一直以來，成年人監護制度一直是家庭法的重要內容，它與親屬有著密切的關系，擔任監護人的通常為被監護人之近親屬。但是隨著人口形態的高齡化，家庭形態的核心化，以家庭及近親屬為主的傳統監護模式越來越力不從心，各國紛紛擴大成年監護人的范圍，不再局限于親屬監護人，以社會之力保護被監護人的自由生活。成年監護制度的社會化趨勢愈加明顯。
德國法旗幟鮮明地提出了“社會對精神病人負責”的目標。⑨規定了成年人不能由一個或一個以上的自然人充分照管的，監護法院選任經認準的 照管社團為照管人。而當成年人不能由一個或一個以上的自然人或社團充分地照管的，法院選任有管轄權的機關為照管人。同時，法律對照管社團的認準資格作出統一規定，如：有足夠數目的合適的工作人員，及工作人員間必須有交流等。這些社團監護人的資格認證明確承擔監護職責的監護社團的標準，使得社團監護規范化。日本新民法843條也規定了法人的事業種類及內容及法人、法人代表與成年被監護人之間無利害關系時，法人可以充當成年監護人角色。同樣規定可以由法人承擔監護職責的還有俄羅斯、法國等。由專業的監護法人充當監護人，可以應對監護人選任日漸困難的局面，同時，法人監護的專業性更利于保障被監護人的權益。在各國的成年監護制度社會化進程中，美國的公共監護制度發展得最為迅速。政府機構或者公共資助實體接受法院的指定而承擔監護人職責，目前，美國大部分州的法律都對公共監護人做出了明確的法律規定，許多州也已經制定了適用于全州范圍內的公共監護方案，其中社會機構的監護分為營利性和非營利性兩種類型。無論是否為營利，社會機構的監護在美國已經有了明確的實踐標準。同時，2000年美國通過了指導社會機構監護人的執業標準，華盛頓特區、加利福尼亞州等也通過了社會機構監護人的法律和條例，社會機構監護既使無力承擔監護責任的親屬獲得解放，又使欠缺行為能力成年人的利益得到了周全而又細致的維護，社會盡其應有之力，彌補成年監護中家庭親屬監護的不足，承擔監護責任。
從“發瘋人”到“精神不健全”概念的反復界定，從全權監護到限制監護，從國家大包大攬到尊重自我決定權；從家長主義體制轉變為尊重個人自治體制，從醫學模式轉變為同意權模式，從年齡歧視主義體制轉化為年齡中立主義體制，成年監護制度發生了巨大的變革。此種變革其實反映了它背后的社會整體價值觀念的變化趨勢，即以尊重私法自治為核心，強調國家義務和社會責任之履行當以個人作為首當其沖的法之評價主體。
三、啟示與策略
在私法文化缺失的當代中國，我們尤其需要重塑私法領域中以權利、自治為中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的過程中，確立以私法自治為核心的基礎價值趨向，將國家和社會干預以義務與責任的形式同私法自治有機結合起來，強調個人本位與意思自由。
(一)尊重自我決定權理念之貫徹
“理念是任何一門學問的理性”⑩，作為立法制度設計和立法活動的理論基礎和主導價值觀的科學的立法理念能夠有效地指導立法條文、立法程序、立法實踐。我國成年監護制度現有的立法理念旨在消極保護行為能力欠缺者，積極保護交易安全。此種立法理念貫徹下的立法條文采取大包大攬的監護方式，將被監護人的全部生活納入監護人的監護之下，以限制甚至是剝奪被監護人的意思自由為代價。而“以權利主體平等的權利能力和行為能力為基礎，以當事人意思自治及契約自由為原則，建立以權利義務觀念及過失責任為中心的民法體制”(11)促使各國成年監護制度以尊重當事人意思自治為發展趨勢，現行的成年監護立法應當尊重立法發展趨勢，更新立法理念，借鑒國外成年監護制度中的尊重自主決定權和限制監護理念，承認并保護被監護人以自主意志最大限度參與民事活動的權利。貫徹尊重自主決定權理念即在成年監護制度的設立、變更和終止進程中，在成年監護制度的運作過程中，在涉及到被監護人人身、財產事務安排時，應當最大限度尊重被監護人的自我意愿。尊重被監護人自主決定權理念，要求成年監護法律規定無論監護人、監護監督人還是公權力機關等在成年監護過程中均起輔助作用，而不是全權的大包大攬。尊重自主決定權理念，強調監護性質由權利轉向義務，強調無論是監護人的選任，監護內容的制定或監護監督的成立，均將被監護人意愿放在第一位。以尊重被監護人自主決定權為理念的成年監護法，對行為能力不足的被監護人來說，是保護法，而不是管理法。尊重自我決定權理念，強調對殘障者生活正常化的保護。作為社會弱勢群體的殘障者，他們的產生是個人的偶然和社會的必然，傳統法律通常將其排斥在主流社會之外的孤立、無助而封閉的環境之中，作為涉及殘障者基本生活需求的成年監護法律，尊重殘障者自主決定權意味著強調殘障者人權保護，重視殘障者平等參與社會生活及享有人格尊嚴不被侵犯的權利，享有維持其生活正常化的權利。在成年監護制度中，我們需要鼓勵、尊重并保護殘障者的正常生活方式，對于他們所進行的對自身及周邊無害的行為，尤其是個人意思自由，予以確認，實現作為弱勢群體的殘障者的平等保護。限制監護理念即對監護的過程、內容，監護人的權利等方面進行程序和實體上的限制。限制監護理念是尊重自主決定權理念在立法實踐中的延伸，它強調將每一例成年監護案件視為特別案件進行特別和專門化處理，要求法院等公權力機關細化成年監護人的權利及權利限制，包括細化監護人對被監護人權利的保留。尊重自主決定權理念及由此展開的限制監護理念的貫徹，在實際立法過程中的實施與貫徹要經歷艱難而漫長的過程，但必須在立法條文的完善中予以指明。當然，在強調“私法自治”、“私權自由”引領下的“尊重自主決定權”理念的同時，我們應當意識到絕對的自由將帶來私法秩序的無序和紊亂，而這種無序和紊亂反過來會影響到私法自治的行使。在成年監護制度中，強調尊重自主決定權并不是一味反對和限制公權力介入，相反，我們需要適度的國家干預和社會監督，通過國家和社會以義務和責任的形式，來有效引導和限制過度自治而導致的負面效應，尤其需要平衡監護人與被監護人的利益沖突，維護弱勢群體尤其是被監護人的意思自治。公權介入理念，即公權力強制介入成年監護制度，其實足以相對公正的第三方身份更有利的維護私法自治理念的權威性。
(二)意定成年監護制度之設立
從英美法系的可持續性制度發展而來的意定成年監護制度允許成年人在具備完全民事行為能力時預先選擇監護人并與之訂立意定監護合同，確定有關自己將來的監護事務并將此事務權授予該特定監護人。成年意定監護合同在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實發生后生效，其設立主旨即為在尊重自然人意思自治的基礎上更好地解決成年被監護人尤其是老年人 的人身照顧和財產保護問題。相比法定成年監護模式，它將合同法中的契約自由原則納入監護領域，最大限度的尊重當事人意思自治，具有顯著的優越性。設立意定成年監護制度，明確規定意定監護合同成立之要件為真實意思表示、書面合同、證人簽名。規定意定監護合同可因當事人本人需求分為部分事務的意定監護和全部事務的意定監護。同時，對于意定監護人的任職資格及職責做出原則性規定，對部分不適格意定監護人如破產人、宣告失蹤人、分居或進行離婚訴訟的配偶等做出除外規定，規定意定監護人履行監護職責的五個原則：尊重自我決定原則、幫助原則、最佳利益原則、具體分析原則、最小限制原則。此外，基于對喪失意思表示能力的本人合法權益之保護，設立適格的包括自然人和法人在內的意定監護監督人，以法院等公權力機關設立對意定監護監督人的監督意定監護制度的最后防線。
(三)私立監護、公共監護、社會監護合力的構建
對于監護人來說，監護是一項職責，對國家和社會來說，監護也是一項義務和責任。法院在選任法定成年監護人時，應當在最大限度內聽取成年人意愿，成年人對可被選任為照管人的人選提出建議，且這一建議不違背該成年人的利益的，必須依從之。在挑選監護人時，必須考慮與成年人的血統關系或其他個人聯系，特別是與父母、子女、配偶的聯系，以及利益沖突的危險。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近親屬，愿意承擔監護責任關系密切的其他親屬、朋友中選任監護人。設立近親屬外的自然人充當監護人，必須經過該人同意。由于社會發展和個人需求的多樣化，職業監護人能夠以專業化的態度更好的適應個人意思自治，因此，法院可以根據當事人意愿選任在法院進行登記注冊執業證并公開信息的職業監護人為監護人。但如成年人不能由一個或一個以上的自然人充分地監護的，法院可選任該成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門及社會福利院等公職部門或社會福利部門擔任監護人，它們可將監護職責的履行托付給具體人員。這便是國家與社會承擔的補充監護義務。
(四)加強國家與社會的監護監督義務
缺乏監督的機制是缺乏生命力的。因此，一旦監護關系確立，作為監護監督人的國家公權力機關如法院等，應當密切關注監護關系，在適當的時候，履行監護監督職責。對監護人監護范圍的大小，監護手段的合適與否都需要包括公權力機關在內的全社會進行有效監督。
根據《民法通則》第18條規定：監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。由此可得，我國的成年人監護監督是由法院進行的事后監督，但由于該條內容模糊，沒有具體的實施細則，且若無相關人員和單位申請，則監護無法得到監督。故需要對成年監護監督制度適當完善。建立事前、事中、事后一體監督機制。在成年監護制度中，設立專門的監督人或監督機關是各國立法的通例，依中國國情，建立司法監督、(村)居委會監督、自然人監督并存的三重監督機制為最佳選擇。首先，明確人民法院是執行監護監督事務的唯一司法機關，從設立監護人、約束和批準監護行為、解除監護、審查監護監督人和監護行政監督機構履行職責情況等方面全面介入監護關系。其次，考慮到我國社會重親屬倫理道德的傳統，在沒有本人的指定和遺囑的情形下，由法院根據被監護人的實際情形從被監護人的近親屬、朋友中選任監護監督人，為保證監護監督人的監督行為的獨立性，規定監護人的配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及其他利害關系人不得被選任為監護監督人。最后，如無合適監護監督人人選，當監護人為自然人的情形下，人民法院可以選任被監護人住所地的民政部門或居(村)民委員會為監護監督人。可以由人民法院在民政部門或(村)居委會指定專人負責本轄區內的監護監督情況，且定期向人民法院作出匯報。(村)居委會了解被監護人及監護進程的實際情況，最方便對監護進程進行監督，且能迅速及時有效的根據實際情況保護被監護人利益。最后，明確規定監護監督事務。包括監督監護人對被監護人的人身控制是否合理與必要，有無侵犯被監護人人身權益；監護人處分被監護人的財產等重大事項有無報告并經過同意，管理財產行為和財產處分結果是否符合被監護人的利益；在監護人缺位時，請求重新選任監護人并擔任臨時監護人；發現監護人違反監護義務時，及時向有關機構報告情況或者舉報，申請撤換監護人等。
注釋：
①易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，《私法》，北京：北京大學出版社，2002年，第1輯第2卷，第14頁。
②［日］喜多了佑：《外觀優越的法理》，千倉書房，1976年5月20日，第57頁。
③［日］長谷部恭男主編：《現代憲法》，日本評論社會，1995年，第58頁。
④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.
⑤相對于“前人口轉變時代”而言的“后人口轉變時代”主要是指人口轉變完成以后的人口發展時期。后人口轉變時代的人口結構的典型特征是低生育、負增長和高齡化。
⑥年齡歧視主義將年輕人與老年人區別對待，甚至不將老年人作為普通人看待。一般來說，年齡歧視有不同的表現形式，例如對老年人的特殊身體健康需要持冷漠態度，同老年人身體健康相關的醫學等學科也發展緩慢，在法律體制中，法律很少側重和偏向性的保護老年人尤其是高齡老人的利益。
⑦老年是人生的畢經階段，老齡化是社會的必然產物，年齡只是一個中立的概念，它同物質生活，精神能力無明顯關聯，立法無需界定年齡這一客觀而中立的概念。參見：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.
⑧社會權，在憲法學上通常指個人要求國家提供直接的、實體性最低限度的積極作為的權利，從而與傳統的要求國家的不作為的自由權相區別。
⑨［日］田山輝明：《關于成年監護制度的調查報告·德國編》，東京社會福利協會，1994年，第41頁。
