股權分置與股東權益保護論文

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摘要：股改后非流通股東的承諾的履行關系到流通股股東的切身利益。本文在股改承諾法律界定的基礎上，對非流通股股東可能違反承諾的情形作了預測，并對具體違反承諾情形的認定和法律責任進行了研究，提出了構建我國違反股改承諾司法索賠機制的政策建議。

關鍵詞：股權分置改革；大股東承諾；民事賠償；公司監管

在股權分置改革（以下簡稱股改）中，非流通股股東為了促進股改方案的通過，除支付對價之外，還向流通股股東作了大量不同類型的承諾。這些承諾構成了流通股股東對股票價格和公司業績的某種預期，承諾的履行與否和履行效果，與流通股股東的利益休戚相關。因此，加強對股改承諾的履行監管，懲戒和制裁違反股改承諾的行為，對保護后股改時期流通股股東的權益具有重要的意義。

股改承諾的法律界定

承諾（commitment）在布萊克法律辭典（Black’sLawDictionary）中有三種涵義：（1）在協議中許諾將來完成某事，尤其是承擔金融上的義務；（2）將權利讓渡或信托給某人；（3）表達道義上的支持或許諾，如國際金融實踐中常見的承諾函（commitmentletter）。

我國法律與實踐中的承諾也有多種形式，既有具有法律效力的承諾（如符合《合同法》規定的要約、承諾），也有不具有法律效力的承諾（如非法承諾和各種各樣的意向承諾），還有效力不確定的承諾（如超越承諾有效期的承諾、越權承諾等等）。那么，在林林總總、眼花繚亂的承諾中，股改承諾的法律性質究竟為何？理論與實務界對此問題也認識不一，概括起來，有以下幾種代表性的觀點。[1]

1．要約說。該種觀點認為，股改承諾非但沒有“承諾”之實，而且沒有“承諾”之名，充其量是非流通股股東向流通股股東發出的“要約”。一經相關股東會議通過該要約，即視為流通股股東已對此要約作了承諾，方具備法律效力。否則，股改承諾的法律效力就處于不確定狀態。

2．法律文件說。該種觀點認為，判定這些承諾是否具有法律效力，主要看其是否形成了有約束力的法律文件。在理論上，如果這些承諾形成了法律文件，比如是包含在股東大會通過的議案中，則應具有法律效力，必須得到遵守，如果違約，作為合約另一方的流通股東可以啟動一定的法律程序，包括起訴等。如果僅是大股東單方面的承諾，未經過股東大會決議或簽署協議等具有法律效力的程序，則不具有法律約束力，亦即在未形成所謂的法律文件前，單方承諾是不具有法律拘束力。這類觀點還認為，由于股改文件對“鎖一爬二”的爬行流通制度有強制性規定，這類承諾已形成了法律文件，具有剛性效力。

3．合同說。這種觀點認為，承諾具有合同性質，上市公司以及非流通股股東對流通股股東實施補償以及股份禁售、限售設定、維持股價穩定等承諾應當定性為具有法律效力的合同。

4．道義承諾說。這種觀點認為，股改承諾本質上是一種自律承諾，非流通股股東是否信守承諾，本質上是誠信問題。雖然對于違背承諾，監管機構可能會給予制裁，但那主要是從維護市場秩序的角度考慮的，而非承諾本身衍生的法律責任。

5．單方法律行為說。該種觀點認為，承諾實際上是非流通股股東對自己民事義務的一種設定，是為了獲取流通權采取支付對價之外的一種單獨的允諾，屬于一種單方民事行為。非流通股股東作出正式承諾以后，未經流通股股東同意，不得擅自變更或者解除。

上述觀點雖主張各異，從不同角度對股改承諾的法律性質進行了解讀，但實際上可大別為三類：一是效力待定論，如要約說和法律文件說均主張股改承諾需滿足一定的條件（如受要人作出承諾或具備法定形式）才產生法律效力；二是不具法律效力論，如道義承諾說認為承諾只有道德約束力，沒有法律效力；三是合法有效說，如合同說與單方法律行為說均認為承諾合法有效，自作出之日就具有法律效力，不能隨意變更或撤銷。

將股改承諾界定為道義承諾，實際意味著股改承諾只是非流通股的自律范疇，可以隨意撤銷、更改乃至毀諾，將承諾的履行寄托于非流通股股東的誠信與自律是不現實的，因此道義承諾不符合股改的實際需要和承諾需要切實履行的特質要求。

效力待定論有一定的法理依據，從形式上看，股改承諾的確與對價安排一起構成股改方案的主要內容，股改方案一定要經過相關股東會議的通過才能生效。但是否意味著，股改承諾在股東會議表決之前就不具備法律效力，可以隨意更改和撤銷呢？答案顯然是否定的。其實，就股改承諾的事項而言，本身就是對股改完成后股份出售、股價穩定、業績增長等重要事項的承諾，其生效期自然是從股改完成之后開始，而股改的完成必然離不開相關股東會議的表決通過，以要約或法律文件的性質界定來為股改承諾的生效附條件，無異于畫蛇添足。非流通股股東的承諾本質上是其對自身權利的處分，不屬于公司事項，無須以股東會決議等法律文件作為其生效的條件。此外，要約說還存在一個難以解答的問題，如果部分流通股股東拒絕接受股改承諾，則是否相當于合同法規定的受要人拒絕要約，此時，非流通股股東是否要對異議股東發出新要約？如果是，豈不出現在一個股改方案里有兩類不同內容承諾的荒誕景象？如果否，是否意味著股改承諾對異議流通股股東沒有法律效力？

因此，我們認為，應該明確股改承諾的法律性質為單方民事法律行為，應該強調其單方性、有效性和無條件性，無論是要約說、合同說還是法律文件說都偏離了股改承諾的真實性質。[2]確定股改承諾的法律性質為單方法律行為，主要有以下四個理由：

首先，股改承諾的作出屬于非流通股股東的單方行為，這一點與合同說、要約說存在本質的區別。股改承諾是非流通股股東對自己民事權利的一種處分或者是對民事義務的一種設定，這種處分或者設定無論是作出還是執行，均無須流通股股東的同意。所謂單方法律行為，是基于一方的意思表示無須他方同意或接受即可成立的法律行為，股改承諾的單方性和自助性符合單方法律行為的特征。

其次，股改承諾自作出之日起即發生法律效力，但由于其承諾的內容是股改后的事項，其具體執行要待股改完成之后，因此可以將股改承諾理解為附生效條件的法律行為。根據《民法通則》第55條的規定，民事法律行為應具備三個條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益，毫無疑問，股改承諾符合這三個法定條件，屬于合法有效的民事法律行為。

第三，股改承諾不是非流通股股東整體統一的行為，而是其個體的行為。在同一個股改方案中，有些非流通股股東作出了股改承諾，有些非流通股股東未作出股改承諾，在作出承諾的非流通股股東中，其承諾也不盡相同。這都反映了股改承諾是股東對自身權利的一種個體處分，不具備劃一性，是一種單方和自愿的法律行為，其目的是為了表示對維護股價穩定和改善公司運營環境的善意和對股權分置改革的誠意。

第四，股改承諾作出后，不能隨意地變更和撤銷。股改承諾多以公司公告形式對外公布，形成了社會公眾尤其是流通股股東對該承諾的合理信賴，根據“禁止反言”（estoppel）原則，如果對該承諾進行任意地修改或不履行該承諾，會使流通股股東的預期落空。承諾不得任意變更或解除，這也符合單方民事法律行為的特征。根據《民法通則》第57條的規定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。。

違反股改承諾的可能情形

盡管非流通股股東作出股改承諾大多數系出于真實意思表示，并得到擔保和監管等履行保證，但仍不排除出于主觀和客觀原因而導致非流通股股東違反股改承諾的情形。盡管由于股改承諾履行期未屆或未履行條件未滿足，明顯違反股改承諾的情形尚未發生，但從股改承諾的內容及證券市場的特質考察，可能出現的違反股改承諾情形有：

一、不履行承諾

不履行承諾是非流通股股東完全不履行承諾的行為，有兩種情形：一是大股東明確表示將不履行股改承諾；二是大股東以自己的行動表示不履行股改承諾。[3]前者是以公示的形式出現，為市場投資者和監管層所周知，大股東承受的輿論壓力和監管壓力都很大，因此出現的概率較小；后者較為隱蔽，大股東不明確表示不履行承諾，但客觀上未履行承諾，判斷和監管上存在一定難度。

在各類承諾中均可能存在不履行承諾的情形：非流通股股東過度減持股票，可能超出最低持股比例限制；違反承諾，在禁售期內銷售股票；違反最低減持價承諾，在減持價之下銷售股票；違反增持承諾，拒不增持股份；在符合追送條件的情況下拒不追送股份或現金；不按承諾提出分紅提案或在表決時投反對票，等等。

對于內容明晰的承諾，在判斷是否履行的問題不會存在疑點，但若承諾本身是附條件或含有歧義，則判斷其是否構成不履行上則會出現問題。如在非流通股股東作出擇機增持承諾的情況下，就難以判斷其是否構成不履行，因為非流通股股東可以以增持機會不適合為由暫不履行承諾，因此承諾內容的清晰與否對承諾的實際履行具有重要的意義；又如在分紅提案承諾的履行環節，若非流通股股東只承諾提出分紅提案而未承諾對提案投贊成票，則也可能導致分紅提案未獲通過，在道義上盡管該股東的行為屬于缺乏誠信的行為，但從法律上卻難以追究其不履行承諾的法律責任。

不履行承諾是一種較為極端的違反承諾措施，由于證券市場的透明度較高，完全不履行承諾的情況承受的市場壓力和監管壓力都很大，在擇取違反承諾方式時，非流通股股東會傾向于采用比較隱蔽的不適當履行或遲延履行方式，而不會輕易冒天下之大不韙，完全不履行股改承諾。

二、不適當履行承諾

不適當履行是指承諾人雖然履行，但其履行有瑕疵，即履行不符合規定或約定的條件，致減少或喪失履行的價值或效用的情形。相對于不履行承諾而言，不適當履行中承諾人已有積極的履行行為，但由于主觀或客觀的原因，其履行不符合其承諾規定的條件，因而達不到完全履行的效果，致使流通股股東的利益因此遭受損害。因此，又可將不適當履行稱為瑕疵履行。從危害性而言，一般不適當履行的危害性要低于不履行行為。

不適當履行主要特征是其履行的要素不符合承諾的規定，如履行時間、履行的金額、履行的質量等存在不符合預先承諾的瑕疵。在大多數界定明晰的承諾中，不履行與不適當履行是很容易區分的，比如凡是有最低持股比例、最低減持價格、禁售期等“紅線”的，只要越雷池一步，就視為不履行承諾，但在許多存在彈性空間的承諾中，不履行與不適當履行卻難以明確區分開來。例如在增持承諾中，某公司非流通股股東承諾投入20億元在4.53元價位以下增持股票，但由于缺乏審計和監管，在判斷其是否履行及是否恰當履行的問題上可能面臨一系列的技術問題：某公司非流通股股東是否真實投入了20億元進行增持？是否在4.53元的價位以下切實進行了增持操作？增持后的股票如何處理，若賣出其資金是否仍然作為增持資金？因此，對于存在這些認定難點的承諾履行，不宜認定為不履行，而應定性為不恰當履行為宜。

三、遲延履行

遲延履行實際上是不恰當履行的特殊形式，是從時間要件上對該類不恰當履行行為的剝離。遲延履行是指未在法定或承諾的期間內履行相關承諾義務，而延期履行相關義務的行為。許多股改承諾均有時間或期間的限制，遲延履行相關承諾會使投資者的意愿落空，從而侵犯其合法權益。

在許多有明確期間規定的股改承諾中，遲延履行的認定比較清晰。如在附時間的增持承諾中，在規定時間（一般是股價低于某一水平的數個交易日內）不投入資金加以增持，而在期間之后才增持股票的，就視為遲延履行。但是，如果承諾本身規定的時間條件就非常模糊，則認定遲延履行就有一定難度。例如，對大多數追送承諾中均沒有明確期間的限制，在年度報告公布之后即可以判斷非流通股股東是否符合承諾的追送條件，但實際追送的現金或股份到帳則可能被拖延很久。那么，在沒有時間標準的情況下如何判斷非流通股股東是否構成遲延履行呢？

對此，有必要借用《合同法》關于合同履行時間約定不明的規定。根據《合同法》第62條的規定，履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。這個“必要的準備時間”，也可以理解為一段“合理的期間”，在具體的履行過程中，要結合履行的程序、履行的難度進行個案分析。以前面所說的追送為例，如果追送的股份或現金已交由第三方托管（如伊利股份），則追送的準備時間就要短一些，履行程序要相對便捷；如果追送涉及國有股或外資股的處分（如黃河旋風），則應相應履行報批手續，追送的準備時間就要長一些。

違反股改承諾具體情形的認定和民事法律責任

由于股改承諾類型的多樣性，為了更清晰地解剖違反承諾的民事責任問題，我們針對各種不同類型的股改承諾來探討其具體的民事責任問題。

一、違反最低持股比例承諾的認定與法律責任

最低持股比例是一個涇渭分明的界限，非流通股股東減持的比例只要超越這一界限，即可被認定為違反最低持股比例承諾。但在實踐中，情況未必如此簡單。由于公司可能進行股本再融資、戰略配售等行為，在難以精細衡量的情況下，某些非流通股股東的持股比例可能會低于最低持股比例，即不是由于非流通股股東的主動行為致其違反承諾，對此情況應如何處理？根據“信諾必守”的法理，只要非流通股股東在其特別承諾中未對例外情況加以說明，其最低持股比例即視為絕對性承諾，如有違反，應承擔相應法律責任。至于是主動減持還是被動導致減持結果，法律在所不問。因此，為了明晰法律責任，非流通股股東最好在股改承諾中對違反承諾的例外情況作一免責說明，例如寧波海運的非流通股股東就說明“以大宗交易和戰略配售方式減持并且受讓人同意并有能力承擔承諾責任，或者由于股本融資導致原股東持有比例降低的情形除外”。

對于違反最低持股比例限制減持股票的行為，無法適用實際履行等法律責任，只能采取公司法上的“歸入返還”的民事責任方式。非流通股股東必須將超限出售的部分股份所得的資金，劃入上市公司賬戶，歸全體股東所有。如果違反最低持股比例承諾給流通股股東造成現實損害的，還必須承擔相應的損害賠償責任。[4]

二、違反限售期承諾的認定與法律責任

非流通股股東在法定限售期內轉讓股份，并不一定必然構成違反限售期承諾。這要看其承諾的具體內容，股份的轉讓有多種方式：交易所集中交易、交易所大宗交易、協議轉讓、劃撥、司法判決、繼承、贈與等。如果非流通股東只承諾不通過交易所系統轉讓，則其可能可以通過協議轉讓或其他方式轉讓股份，并不構成對股改承諾的違反。

如違反限售期承諾出售股份，則可能引起兩種法律后果：一是非流通股股東對股改承諾的違反，實質是違背了其對公司的誠信義務，損害了上市公司的信譽和利益，對此可比照《證券法》第47條關于短線交易的規定，將其超限出售股份所得的收益收歸公司所有；二是非流通股股東的違反承諾行為，可能對持有股票的流通股股東利益造成損害，因為在限售期內流通股股東有限售流通股不能流通的預期，違規流通的限售股也增加了市場的股票供給，對股價造成了影響，如果從因果關系上確認非流通股股東的違反限售承諾行為給流通股股東權益造成了損害，則非流通股股東應承擔相應的損害賠償責任。

三、違反限售價格承諾的認定與法律責任

違反限售價格承諾的認定較為簡單，一般非流通股股東承諾的都是在交易所掛牌交易的限售價格，只要低于此價格出售，即可認定違反承諾。但在沒有明確承諾的情況下，非流通股股東可以通過場外交易或大宗交易以低于限售價的價格轉讓其股份。

違反限售價承諾的法律后果與違反限售期承諾的法律后果類似，也面臨著利益歸入和賠償損失的民事責任。在某些非流通股明確承諾定額違約賠償金的情況下，其承擔的損失賠償額就是承諾中所確定的數額。例如，登海種業非流通股股東承諾，如違反規定的禁售和限售條件，非流通股股東將以出售股票價值30%的金額作為違約金；美欣達公司控股股東單建明及其控制的美欣達控股承諾，如果違反限售條件，則出售股票所得金額的50％將作為違約金。

在利益歸入的問題上，會遇到一些操作層面的問題。首先是利益歸入的法定性問題，我國目前關于利益歸入的法律規定主要是《證券法》第47條規定的短線交易，違反股改承諾的利益歸入問題沒有法律的強制性規定；其次，是利益歸入的具體金額，對于違反限售價承諾出售股份所得的收益，是全部歸入公司呢，還是歸入其超過限售價的差額部分？從歸入權的立法宗旨來說，其懲戒的是股份出賣者違背誠信和信用義務的行為，而不在于精細考量出賣者的成本和收益。從《證券法》第47條的規定來看，在買入六個月內賣出股票的行為中，歸入的金融應是其出賣股票的全部收益，而非賣價扣除買入成本之后的收益，亦即歸入的是“毛收入”，而非“純收入”。從增強對違反股改承諾行為的懲戒力度的角度出發，對違反限售承諾行使歸入權的范圍也應當是其出售股份的全部收入，而非扣減限售價之后的差價部分。

四、違反增持承諾的認定與法律責任

增持承諾分有條件增持和無條件增持兩類。對于做出“擇機增持”的無條件增持承諾，其機會的抉擇與增持與否，完全取決于非流通股股東的自我判斷，對這類行為難以從法律上認定其違背增持承諾。因為大股東可以以增持機會不適宜等理由作為抗辯。對于附條件的增持行為，其認定則相對明確一些，因為其違反的都是明確承諾的要素條件，如時間條件、增持價格條件、投入資金條件等。

對于違反增持承諾，如果還有實際履行的必要，則應適用“實際履行”的相關規則，要求非流通股股東盡速依承諾條件實際履行增持承諾。但由于增持承諾的本意在于穩定股價，非流通股股東不履行或不恰當履行增持承諾后，股價可能遠遠超跌于增持價，已經給流通股股東造成了難以彌補的損害。在這種情況下，實際履行就沒有必要，而應追究非流通股股東違反承諾的損害賠償責任。鑒于損害賠償的數額難以確定，筆者建議以非流通股股東承諾的增持資金作為對全體流通股股東的賠償金額。

五、違反追送承諾的認定與法律責任

違反追送承諾的認定與會計師事務所出具的審計報告具有重要的關聯，追送承諾的履行條件一般與公司的業績增長相掛鉤，而公司業績增長的權威判斷依據就是會計師事務所出具的標準無保留意見的審計報告。因此，是否符合追送條件完全取決于會計師的專業判斷。在符合追送條件后的一個合理期間內，如果不涉及特殊股份（如國有股和外資股）的報批程序，非流通股股東應及時按追送條件向流通股股東送出股份和現金，否則即視為違反承諾。

對于違反承諾拒不履行追送義務的非流通股股東，應要求其實際履行，并承擔遲延履行的賠償責任。如果非流通股股東和會計師事務所相勾結，出具虛假的審計報告，隱瞞公司業績增長不達標的事實，則應比照《證券法》第173條的規定，對流通股股東因此造成的損失承擔連帶責任。因此，會計師事務所在出具審計報告時，應當勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證。其制作、出具的報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與非流通股股東承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。[5]

六、違反分紅提案承諾的認定與法律責任

此類違反承諾行為的認定較為簡單，在公司具備分紅能力和條件的情況下，只要大股東在股東大會召開時未提出分紅提案，即視為違反分紅提案承諾，應承擔相應的法律責任。

違反分紅提案承諾的法律責任應以實際履行為主，損害賠償為輔，具體操作上可以另行召開臨時股東大會，由非流通股股東重新提出分紅提案，并應賠償在此期間流通股股東應得權益的利息損失。

七、違反資產重組承諾的認定與法律責任

根據其承諾內容的精確與否，資產重組承諾可區分為彈性承諾和剛性承諾兩種：在彈性承諾中，非流通股股東一般不具體承諾資產的具體類型、具體數額、注入時間，也不承諾注入資產后公司的績效指標，這與資產重組的特點有關，由于資產重組事宜涉及面廣，程序復雜，失敗的可能性很大，因此非流通股股東的資產重組承諾多為“軟性”的意愿性承諾。在剛性承諾中，非流通股股東多明確了資產類型、資產重組方式、資產重組目標、資產重組后公司績效等重要指標，從而使承諾具有很強的可操作性。例如，ST湖科的非流通股股東承諾向公司注入優質資產，并確保每股凈資產不低于1元，同時承諾其所注入資產的年凈資產回報率不低于6%。

在法律責任的承擔上，也因承諾的內容是否確定而有很大區別：對于彈性承諾，由于其承諾的內容帶有不確定性，有些承諾僅僅是承諾注入注冊資產的提案權，而非實際注入資產，有些承諾附加了免責說明，有些承諾僅僅表達了重組的意愿，對于這些內容曖昧的承諾，很難從法律上追究承諾人的民事責任。對于剛性承諾，由于其承諾的內容明確具體，構成了確定的權利義務關系，并且其承諾的時間、資產質量、績效等指標都有助于司法判斷其承諾的履行情況。因此，對于不履行或不完全履行剛性承諾的非流通股股東，流通股股東可以提起民事訴訟，要求其實際履行并且（或者）承擔相應的損害賠償責任。

建立違反承諾的民事賠償機制

盡管在訴訟法律依據上有《民法通則》的原則性規定，但其規定過于簡單，缺乏可操作性，為了避免因沒有明確法律依據而“不予受理”的情況發生，最高人民法院應就違反股改承諾民事訴訟相關事宜，制定相關的民事訴訟規則。據悉，最高人民法院正在著手制定證券民事侵權案件審理的相關司法解釋，應在其中設置專節，對違反股改承諾而導致的民事侵權案件的訴訟問題做出規定。司法解釋中應包括原告、被告、起訴條件、受理管轄、訴訟方式、舉證責任、免責事由、損失認定等具體事項。

一、原告與被告

違反股改承諾民事訴訟（以下簡稱違諾訴訟）的原告確定有一定難度，根據權利義務特定化的原則，關鍵是要考察非流通股股東所作的承諾對象是誰，誰是非流通股股東的承諾權利人？由于非流通股股東作的承諾是股改方案必不可分的一部分，目的是為了換取流通股股東對股改方案的認同，因此可以肯定股改完成之后再購入股票的流通股股東不是違諾訴訟的原告。由此，以時間節點來確定原告資格較為合理，具體時間應以股改程序中相關股東會議停牌時間（二次停牌）為節點，在停牌時間之前購入和持有股票的流通股股東，有權依據承諾內容就非流通股不履行承諾對自己造成的損害提起民事訴訟。

違諾訴訟被告的確定較為明確，即為作股改承諾的非流通股股東。如果存在共同侵權行為的，可以將共同侵權人和非流通股股東列為共同被告，提起訴訟。

二、起訴條件

除了《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件外，大家最關心的就是起訴是否需要設置前置程序的問題。

證券欺詐訴訟中的“前置程序”，是指投資者提起有關證券糾紛的民事賠償訴訟時，必須依據證監會或其他行政部門作出的行政處罰決定，或者是人民法院的刑事裁判文書。這樣規定有三個考慮：（1）證券違法行為是一個專業性很強的問題，由行政主管機關進行審查和認定可以充分發揮專業人員的優勢；（2）行政機關對虛假陳述的認定具有專業性和權威性，可以為原告方提供有力的證據，免卻投資者作為弱勢群體的舉證責任；（3）避免濫訴行為的發生，穩定證券市場秩序。

我們認為，在違諾民事訴訟中沒有必要設立行政處罰或刑事裁判前置程序，主要有以下理由：

首先，違諾民事訴訟相對于內幕交易、市場操縱和虛假陳述等一般證券民事侵權訴訟而言，事實更為清楚，證據更為充分，不存在舉證上的困難，即使在個別案件中有需要公力介入取證的問題，也可以通過民事訴訟的法院調查環節完成，沒有必要設置行政或刑事程序的前置。

其次，違諾事件并不必然導致行政處罰或刑事制裁，大多數的違諾行為，其性質和后果均不足以招致行政處罰，且行政處罰需要法定事由和法定程序，對于屬于新興違法行為的違諾行為而言，最多只能施予有限的行政監管措施，能否按《行政處罰法》進行行政處罰都存在不確定的因素。

再次，從既往的行政執法和司法實踐來看，行政處罰和刑事制裁前置程序不僅未能減輕投資者的舉證責任，而且加劇了投資者的損失。由于法律對證監會的執法權限和實踐中執法效率的低下，行政處罰案件曠日持久，刑事案件由于犯罪構成的嚴格要求，幾年下來也沒有幾宗，如果將前置程序設為起訴的法定要求，將使大多數受損害投資者的權益無法得到有效維護。

最后，從法理角度而言，以司法解釋的法律層級，是不能限制投資者的訴權的。而前置程序無疑變相限制了投資者的起訴權，涉嫌違法，并且國內外也沒有其他類似的立法例。

三、受理管轄

根據原告就被告的一般民事訴訟原則，以承諾人違反承諾提起的民事索賠訴訟，應以被告所在地法院作為管轄法院。同時考慮到法院的證券案件審理能力，審級不宜過低，參考《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱虛假陳述司法解釋）的規定，應由被告所在地中級法院管轄為宜。

四、訴訟方式

在我國現行的訴訟模式下，允許流通股股東以單獨訴訟或共同訴訟方式提起違諾訴訟，不允許集團訴訟。多個原告因同一違諾事實對相同被告提起的訴訟，既有單獨訴訟也有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟。多個原告因同一違諾事實對相同被告同時提起兩個以上共同訴訟的，人民法院可以將其合并為一個共同訴訟。

共同訴訟的原告人數應當在開庭審理前確定。原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。訴訟代表人應當經過其所代表的原告特別授權，代表原告參加開庭審理，變更或者放棄訴訟請求、與被告進行和解或者達成調解協議。

訴訟方式其實并不存在優劣問題，而應依個案而定，不同的案件適宜采取不同的訴訟方式。如果一個案件證據充足，受害投資者人數不多，適宜采用單獨訴訟，因為單獨訴訟較為便捷、效率較高。如果涉案人數眾多，證據收集難度大，則適合采用共同訴訟，這時可以聚合各自的社會資源，形成較為強大的取證力量。和解方式的選擇與案件的難度和訴訟目的的達成具有一定的關系。如果案件較為復雜，耗時耗力，和解對雙方都是一個較好的選擇；如果案件事實清楚，證據確鑿，勝訴把握大，可能原告方就不愿意選擇以和解方式結案。不過，從我國的法律和審判實踐考察，人民法院審理證券民事賠償案件時,重視調解,鼓勵當事人和解。[6]

五、舉證責任與免責事由

違諾訴訟的舉證責任分為兩大方面：一是對違諾行為與損害結果因果關系的舉證責任；二是對違諾行為主觀過錯的舉證責任。

對于前者即因果關系的舉證，應比照虛假陳述司法解釋，實行“因果關系推定”，這主要是考慮到由因果關系的舉證，技術性較強，在存在“一因多果”或“一果多因”的情況下，量化的技術性問題難以解決。如果糾纏于這些技術性問題，可能使違法行為人得不到法律有效的追究，同時對于大多數中小投資者而言，因果關系的舉證超出了他們的能力范圍。因此，“因果關系推定”應作為證券違法行為民事訴訟的一項基本原則。“因果關系推定”對原告是有利，原告只需證明他是適格原告，被告從事違諾行為，其遭受了現實損失，就可以推定違諾行為與損害結果間存在著因果關系。但對被告來講，他的舉證責任就要大一些，他必須舉出一定的反證來推翻因果關系的存在。這些反證可能包括：（1）原告不是承諾人的承諾對象，即不是適格原告；（2）原告在股改之后才購入證券；（3）原告在違諾行為發生前即賣出證券；（4）明知承諾人違諾而買入證券；（5）損失或部分損失是由系統性風險造成的；（5）屬于惡意投資、操縱證券價格的，等等。

對于后者即行為人過錯的證明責任，應比照《合同法》關于違約行為的規范處理。眾所周知，對于違約責任實行的是無過錯責任，因為“約定必須信守”，除非不可抗力等極為特殊的原因下，只要違約就必須承擔違約責任。違反承諾也是如此，承諾人在制定和作出承諾時應充分考慮自身的履行能力、可能的履行環境以及替代性的履行措施，可以推定承諾是在仔細斟酌之后審慎研究制定出來的，對于承諾非流通股股東必須無條件恪守，只要違反承諾，不問其主觀是否有過錯，均應承擔違諾責任。因此，我們主張對違諾行為適用無過錯責任。

六、損失認定

證券市場的損失認定是一個技術性很強的課題，與其他證券違法行為的損失認定一樣，違諾行為的損失認定也面臨著難以精細考量和量化的問題。在承諾方定有違諾金的情況下，其損失可以推定為違諾金數額，但在承諾方沒有承諾違諾金的情況下如何計算投資者的損失？虛假陳述司法解釋為我們提供了一個有益的損失計算思路，即不再精細的考究哪些損失是由違諾行為造成的，哪些損失不是由違諾行為造成的，而是直接估算投資者的證券差價損失，再在其間進行必要的扣減。

具體計算方法為：確定一個違諾行為影響期，在違諾行為影響期內賣出證券的投資者，其投資損失為以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券數量計算；在違諾行為影響期之后賣出證券或仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與違諾行為影響期每個交易日收盤價的平均價格之差，乘以投資人所持證券數量計算。其計算的關鍵在于違諾行為影響期的確定，違諾行為的影響期要結合承諾自身的性質、特點、對市場的不同影響以及當時市場的狀況個案確定。

在計算出上述差額后必須根據被告的反證情況進行酌量的扣減，例如應扣除因大盤同期下跌而造成的損失，等等。

[5]喻永會.違反股改承諾如何采取法律救濟措施[J].中國證券,2005,(9).

[6]張育軍.投資者保護法律制度研究[M].人民法院出版社,2006.