中國證券法律體系研究及策略論文

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論文關鍵詞：證券法律體系證券法律體系內幕交易行政制裁法律模式

論文摘要：中國證券法律存在許多法律和制度問題，因而是我們的證券市場的發展衍生放多難題，導致了證券市場發展的委摩，因此有效的證券責任實現的前提和保證。我們對比國外及中國香港先進成熟的證券法律體系，主要來自于英國的普通法和衡平法體系，證券市場的運行機制比較健全，并處于法律的嚴密監管之下，相比之下，內地的證券法律體系仍有待完善。

一、證券法律責任概述。目前我國已經形成了由法律、法規和部門規章等構成的數量達三百多種的規范證券市場的法律體系。因此，調整證券法律責任的證券法是廣義上的。證券法律責任是指證券市場行為主體對其違反證券法行為以及違約行為所應承擔的某種不利的法律后果。…證券法律責任是法律責任的一種，因此，它具備法律責任的一般特征，但證券法律責任也有以下獨特的特征。(一)證券法律責任主要是財產責任。無論對行為人進行行政罰款，還是要求其承擔民事賠償責任，其責任必然以財產為主要內容。證券法律責任按照法律性質可以劃分為證券民事責任、證券行政責任和證券刑事責任。按照主體不同可以劃分為證券發行人的法律責任、證券公司的法律責任、證券交易服務機構的法律責任、證券監督管理機構的法律責任、證券交易所于證券登記結算機構的法律責任以及其他主體的法律責任。(二)證券法律責任常常具有職務責任和個人責任并存的特點。證券發行人、證券公司、會計師事務所、律師事務所、資產評估機構、證券交易所以及證券監督管理機構的工作人員在履行職務過程中違反法律規定導致承擔法律責任時，其所在單位要承擔有關賠償等責任，其負責人和直接責任人也要承擔相應的法律后果。(三)證券法律責任是與有價證券相關的一種具有綜合性特點的法律責任，既具有公法責任的性質，也具有私法責任的性質。

二、中國證券法律體系存在的問題。第一，較高層次的法律法規較少，主要是規章和規則。從現行證券法律法規體系的構成來看，全國人大常委會的證券立法雖然有3部，但因為調整范圍較窄，如《證券法》僅調整股票和債券；《投資基金法》僅調整公募基金。國務院的行政法規也不多，證券市場急需的證券法配套法規如《證券違法行為處罰辦法》、證券公司管理條例、上市公司監管條例》等法規一直沒有出臺。現行體系中主要是證監會的部門規章和證券交易所的規則。較高層次的法律法規較少，嚴重影響了證券法律法規的有效實施。第二，實踐中法律規則的作用較大，自律陛規則或合同規則的作用較弱。通常將證券監管體制分為法定型和自律型兩種，但不管哪一種監管體制，都離不開自律。我們將基于公權制定的規則稱為法律規則，基于私權、并通過合同對當事人產生約束力的規則稱為自律性規則或合同規則。在證券法律法規體系中，自律型規則是重要的組成部分。但是，在現行的證券法律法規體系中，證券交易所和證券業協會制定的規則不僅數量相對較少，作用也沒有充分發揮。尤其是，法律規則和合同規則的適用范圍沒有明確的區分，導致合同規則基本上沒有獨立發揮作用的空間。第三，部門規章在立法形式上不夠規范，在內容上存在重疊、交叉甚至沖突。根據2000年3月頒布的立法法的要求，部門規章的制定應當遵循一定的程序，并以中國證監會令的形式實施。中國證監會的其他規范性文件不具有行政規章的法律效力。但立法法》頒布以后，證監會以證監會令形式頒布的規章只有26件，大量的是其他規范性文件，在立法形式上不夠規范。而證監會頒布的數以百計的規范陛文件中，在內容上存在重疊、交叉甚至沖突的現象，需要及時清理，進行廢止或修改。第四，有些證券法律機制的構造不夠合理，甚至會造成實施上的障礙。法律本質上是政策的反映，許多法律問題的討論其實涉及政策問題，但法律機制本身也有一個是否合理的問題。如證券法》規定的股票審核制度。股票發行審核委員會作為證監會內設的獨立機構，它所行使的審核和證監會核準權之間的關系，在法律上是不夠明確的。第五，證券市場本身存在的嚴重不規范現象，影響了證券法律法規的有效實施。如市場結構、股權結構和公司治理結構不夠規范，導致法律法規無法有效實施。如上市公司股權結構中，存在流通股和非流通股的區別，而(《證券法》關于上市公司收購、信息披露、股票交易的規定，沒有根據這種不規范的實際情況制定，這樣，就出現了法律法規在實際執行中的困惑和困難。第六，制度成本過高。健全、明確、透明的法律法規體系固然是證券市場發展的客觀要求，但是，如果法律制度的設計不科學，不僅發揮不了促進市場發展的應有作用，還有可能大大增加市場成本。例如，在制度設計中，動輒要求出具審計報告、法律意見書，就會增加市場成本。這方面的問題比較多。此外，現行法律法規從總體上說還存在審}比．覘定多、監管覘定少的問題。

三、國內外法律對比。中國香港特別行政區證券法律責任由于香港的法律制度長期受英國的影響，因此，以判例為主的普通法成為香港法律的一個特點。香港沒有綜合性的證券法，有關政權的法律主要包括條例、附屬法例、規則及一系列守則，如：《公司條例》、《證券條例》、《證券(內幕交易)條例、保障投資者條例》、《證券(公開權益)條例))、《證券(在交易所上市)規則》。除了以上法律法規之外，還有香港《公司收購及合并守則》、((香港公司購回本身股份守則》和香港<(單位信托及互惠基金守則>>等法律。(一)證券民事責任制度在證券條例、公司條例》、《保障投資者條例》、《證券及期貨條例》、失實陳述條例等中規定違反信息公開義務的民事責任主要是：賠償金支付、撤銷合同、恢復原狀。1990年頒布的《證券(內幕交易)條例對內幕交易所發生的民事責任進行了規定。可分為對公司的責任和對股東或其他人的責任。前者是公司可要求內幕人士歸還通過內幕交易而獲得的利益；后者則是將公司成員的整體利益作考慮。香港證券條例第135條、第136條、第137條規定了市場操縱行為：制造虛假交易、制造虛假市場、不涉及是以擁有權轉變的證券交易、流傳或散播資料、使用使用欺詐或欺騙手段、證券價格的限制。第141條對違反這幾條規定的人做出了民事損害賠償的規定。(二)證券行政責任制度。1、不符合條件上市。在某種證券不滿足理事會規定的上市條件或委員會處于保持有秩序的香港市場的目的而認為有必要的情況下，取消其在香港聯合交易所的上市資格。2、違法經營股票市場。任何人不得在香港聯合交易所之外零星建立或經營股票市場，不得有意協助經營香港聯合交易所之外的股票市場。否則，可被處50萬港元的罰款。3、擅自使用“股票交易所”、“聯合股票交易所”、“聯營交易所”或“聯營股票交易所”等名稱。公務員之家

否則，可被判處10萬港元的罰款。如不悔改，可在其繼續犯法的期間以其處以每月5000港元的罰款。(三)證券法律刑事責任制度。《證券條例》第138條及于2003年4B1日修訂生效的《證券及期條例都規定了違反虛假或誤導陳述責任的刑罰處罰。證券條例》第13條的規定了操縱證券交易價格的技術犯罪，處5萬港元以下的罰款或兩年以下的監禁。香港《證券條例》第80條的規定了證券賣空交易的責任。通過兩地證券法律責任制度的比較，可以看出，香港的證券法律責任制度是比較完善的。主要表現在：1、香港有完善的證券民事責任制度的規定。我國的證券法僅有1O條關于民事責任的規定，而《股票香港發行和交易暫行條例》和《禁止證券欺詐行為暫行辦法也各只有一條原則性規定，使我國的證券法律責任制度中的民事責任非常落后。2、香港對有關證券法律責任的規定詳細具體，切實可行。而內地證券法律責任的大量規定不夠明確。具體表現在：一是對一些證券違法行為未作規定；二是監督管理主體的地位、職責不是很明確；三是對證券法律責任的追究缺少程序方面的規定等。因此有些規定過于原則缺乏可操作性。這也反映出內地投資者，特別是中小投資的合法權益的保護機制的不完善。3、香港的責任承擔上很明顯的帶有金錢懲罰性質，即民事責任、行政責任以及刑事責任中有很多是通過金錢賠償、行政罰款與罰金來實現的。并且對違反證券交易規則的行為一般處罰較重。而內地對證券違法行為所規定的罰款金額偏小，處罰條款過少，執法、司法力度不夠，很難適應今后形勢發展的需要。尤其是當前違法犯罪行為不斷加劇，涉及金額愈來愈大，現行法律中規定的罰款金額顯然懲罰偏輕，不能有效打擊證券違法犯罪行為。

四、完善中國證券法律體系的幾點建議。第一、全面清理現行證券法律法規體系，重新設計一個科學合理的證券法律法規體系。如前所述，現行體系存在的問題很大一部分是由于“應急立法”造成的，本質上還是一個缺乏預先規劃、科學設計的問題。

因此，應當重新審視現行證券法律法規體系，深入研究現行體系的框架和內容，在全面清理現行法律法規的基礎上，根據中國證券市場發展的實際情況，設計一個科學合理的新的證券法律法規體系，徹底改變以危機為導向立法模式，以創新為導向來構建現代化的證券法律法規體系。在新體系的設計中，應當注意以下幾個問題：一是科學構建證券法律法規的結構，嚴格劃分立法權限，尤其是明確法律規則和合同規則的界限；二是法律的穩定性和靈活性相結合，如何協調這兩個表面上互相矛盾的兩方面，是新體系的重要任務；三是建立制度化的檢t楫日創新機制，使現行法律法規能不斷完善，新的法律法規能及時制定。第二、促進證券立法的市場化和國際化進程，降低制度的經濟成本a。市場化和國際化從總體上說中國證券市場發展的基本目標，也是中國證券法律體系的基本目標。證券立法的市場化和國際化事實上包括兩方面的含義，一是立法過程的市場化和國際化；二是立法內容的市場化和國際化。要充分借鑒成熟市場的成功經驗，在證券立法中盡可能采用國際慣例。證券市場投資者所有成本最終都要由投資者承擔，在證券法律制度的設計中，有必要對制度的經濟成本作一個全面的評估，盡可能降低制度成本。第三、嚴格執行立法法》的規定，提高證券法律法規的透明度。在新體系的建設中，要嚴格執行立法法》，明確立法權限，規范立法程序，減少和消除“依文件治市”的現象，盡可能采用法規、規章的形式，一般不要采用法規l生文件和規章性文件的形式，提高法規、規章本身的規范化程度，加強法規、規章的透明度。第四、立法重心應當以監管為主，具體法律規定應當具有可行陛和可操作性。行政性強和重審批、輕監管是現行體系存在的不足。在新體系中，應當改變這一現象。證券立法的重心應是確立監管標準和規則，而不是制定審批規定。可行陛和可操作性是立法的基本要求。現行體系存在的問題主要是有些規定已經不適應市場實際情況，如《公司法》的有些規定已經明顯不能適用，如證券法關于股票發行審核制度的規定；還有的則是互相有沖突，難以執行，都應當加以修改和補充。