中美歐貿易報復制度比較研究論文

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摘要：WTO體制下，貿易報復是爭端解決的最后保障，但WTO爭端機制旨在解決成員之間的爭端，因此，要賦予私人請求本國政府對另一國家進行貿易報復的權利，仍然需要國內立法。目前，各主要大國都通過國內立法賦予本國國民權利，以請求本國政府對另一國家進行貿易報復，為爭端解決的國內程序和國際程序的銜接提供了基礎，使得本國國民可以通過國內程序啟動WTO的爭端解決程序。與美歐相比，我國關于貿易報復的立法和實踐經驗均不甚豐富。確實需要借鑒較為完備的美歐立法，完善我國的有關法律制度。

關鍵詞：貿易報復；301條款；貿易壁壘調查

貿易報復是指兩國之間發生貿易爭端時，一國為迫使另一國改變其對外貿易政策，而采取的一種報復性的經濟手段。貿易報復實質上是一種貿易制裁手段，它主要是出于經濟上的目的，以進口抵制的方式迫使被報復國取消貿易保護，打開國內市場。國際間的貿易報復主要是通過關稅和非關稅壁壘進行的，如征收關稅、進口配額、許可證制等等。其中加征高額關稅是最主要和最直接的一種方式。下文將首先對貿易報復做出一般性的闡釋，然后對中美歐三國的貿易報復制度進行比較分析，并提出完善我國貿易報復制度的立法建議。

一、貿易報復的合法性問題

國際社會對貿易報復是否具有合法性，存在很大的爭議。有的學者認為貿易報復迫使他國讓渡了部分經濟主權，是一種不合法的經濟行為，但是我們確實可以從法律體系中找到貿易報復的合法性依據。貿易報復在某些國家的外貿法律制度中有著明確的規定，如美國貿易法中著名的301條款，該條款就授予了美國總統有對影響美國商業的一切不合理、不正當的進口限制進行報復的權力。在國際法制層面，WTO有著“經濟聯合國”的稱謂，它規范著世界貨物貿易總額的90％以上的貨物貿易活動以及與貿易有關的投資措施、服務貿易和知識產權保護措施。根據WTO《關于爭端解決的規則與程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)的規定，貿易報復只要滿足一定的條件就具有了合法性。

WTO體制下的貿易報復應遵循以下先決條件：(1)違法成員的有關行為仍出于非法狀態。即專家組或上訴機構裁定有關成員方未遵守對其適用的協議，因而產生了對另一成員利益的喪失或減損，而違法成員在一定的“合理時間”(reasonableperiodoftime)內并未履行DSB的建議或裁決。(2)爭端當事方未在“合理時間”到期后的20天內達成雙方都能接受的補償協議。(3)請求報復成員(申訴方)獲得DSU的授權，而報復的方式也要視報復的作用和效果而定，報復的程度也應當等于其利益喪失或減損的程度。另外，貿易報復只是一種臨時措施，在違法措施已被撤銷、被訴方對申訴方所受的利益損害提供了解決方法、爭端當事方達成了相互滿意的解決方法的情況下，報復措施應當被終止。可見，當WTO的成員間發生爭端時，當事方應按照《諒解》的規定尋求爭端的妥善解決，任何單邊的、未經授權的報復性措施是WTO體制所禁止的。值得我們注意的是，《諒解》并沒有直接使用“報復”一詞，而是使用這一術語——“中止對有關成員實施適用協定項下的減讓或其他義務”。

盡管WTO為解決成員之間的貿易爭端，建立了一套較為完整的爭端解決機制，并以貿易報復手段作為最后的保障。但是WTO爭端解決機制程序旨在解決成員之間的爭端，要賦予本國私人請求本國政府對另一國家進行貿易報復的權利，仍然需要國內立法。因此，美、歐等國，相繼在國內法中設計了貿易報復制度，以尋求通過國內救濟方式，更好地維護自身的利益，并將國內的貿易報復制度和WTO的爭端解決程序較好的銜接起來，建立起符合WTO規則的貿易報復制度。

二、中美歐三國貿易報復制度概述

(一)美國貿易法301條款美國貿易法301條款，是美國貿易與法律實踐中使用報復手段的典型代表。最初，301條款主要作為實施關貿總協定的權利的手段，但后來《1988年綜合貿易與競爭法》增加了特別301條款和超級301條款，301條款實質上演變為對貿易報復的授權與實施的法律規定。根據一般301條款的規定，美國主要對以下做法采取報復措施：(1)外國的做法違反國際協定，或否定了美國依據國際協定所享有的權利；(2)外國不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美國商業的限制。所謂不公正的做法是指外國的立法、政策或做法侵犯了美國的國際法律權利或與其不一致，例如外國有違反國民待遇、最惠國待遇以及保護知識產權的立法、政策或作法；(3)外國的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美國商業的限制。據美國法，如果外國某一特定立法、政策和做法沒有侵犯美國的國際法權利或與其不一致，但確屬對美國私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外國歧視性做法(Discriminatorypractice)，包括外國的立法、政策和做法在適當時拒絕給予美國產品、服務或投資國民待遇或最惠國待遇。

根據301條款，美國貿易代表可以采取法律明確授權的措施進行報復，除了法律明確授權的制裁措施之外，貿易代表還可以行使總統在其權限范圍內指示采取的其他措施。針對不合法或不公正的外國行為，貿易代表應當采取報復措施，又稱為“強制性報復”(mandatoryaction)。外國的不合理做法或者是歧視性做法，貿易代表則可以自行決定是否進行報復。具體的報復措施包括實施數量限制，中止關稅減讓，取消優惠待遇，與外國簽訂協定以取消立法、政策和做法或對美國提供補償等等。

(二)歐盟的《貿易壁壘條例》(TradeBarriersRegulation,以下簡稱TBR)至于美國在其貿易法中引入了301條款，歐盟也成了美國利用301條款打擊的主要對象。歐盟雖對此頗有抱怨，但同時也感受到了301條款的威力和作用。1983年，歐委會向理事會提交了關于《新貿易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下簡稱“NCPI”)的建議，以保護在第三國市場上遭遇貿易壁壘的歐盟出口產品。但在采納歐委會建議的同時，理事會努力使NCPI與美國的301條款保持距離，要求歐盟所采取的任何措施均需與其國際義務保持一致，避免體現過強的單邊性和攻擊性。NCPI最終于1984年9月17日正式頒布，其目標是在遵守國際義務和程序的前提下，回應第三國的不正當貿易做法，并消除該做法對歐盟利益帶來的損害；同時，確保歐盟依據多邊規則對第三國的貿易做法充分行使相應的權利。但NCPI的實施并未根本遏制第三國實施或維持的貿易障礙，其規定的行動步驟在實踐中也被證明并不完全有效。1984～1989年間，NCPI程序僅被啟動3次，而同期美國提起的301條款調查案超過70起。

1994年10月，歐委會欲使NCPI在調查和消除國外貿易壁壘方面發揮更強有力的作用，向歐盟部長理事會提交了NCPI的最終修改建議，并欲將其作為歐盟一攬子執行烏拉圭回合協議框架的一部分。同年12月22日頒布了《貿易壁壘規則》(TradeBarriersRegulation，以下簡稱“TBR”)，取代了NCPI。根據TBR，歐盟企業、產業以及成員在外國遭遇貿易壁壘，影響其進入第三國市場或歐盟統一大市場時，可以要求歐委會對有關不公平貿易措施開展調查，決定是否存在貿易壁壘。若存在貿易壁壘，則可以采取以下救濟方式：(1)啟動國際磋商或爭端解決程序；(2)接受第三國單邊措施；(3)按《歐共體條約》第113條與第三國談判；(4)采取報復性的商業政策，包括暫?；虺蜂N商業政策談判達成的減讓；提高現行的關稅或征收其他新的進口費用等；作為一種新的貿易政策工具，TBR實為歐盟保護其產業在進入他國市場時不遭受阻礙，而提供的一種進攻型的法律機制，該機制也確保歐盟充分享有其在國際貿易規則框架中的權利，尤其是WTO協定賦予它的權利。

(三)我國的《對外貿易壁壘調查規則》我國《對外貿易法》第47條規定：“與中華人民共和國締結或者共同參加經濟貿易條約、協定的國家或者地區，違反條約、協定的規定，使中華人民共和國根據該條約、協定享有的利益喪失或者受損，或者阻礙條約、協定目標實現的，中華人民共和國政府有權要求有關國家或者地區政府采取適當的補救措施，并可以根據有關條約、協定中止或者終止履行相關義務”。這可謂是中國的301條款，它是符合WTO《爭端解決諒解》要求的貿易報復條款。另外，我國還進一步制定了《對外貿易壁壘調查規則》(以下簡稱《規則》)。依據《規則》，申請人可向商務進出口公平貿易局申請貿易壁壘調查；被指控的措施被認定為構成貿易壁壘，商務部應視情況采取以下措施：(1)進行雙邊磋商；(2)啟動多邊爭端解決機制；(3)采取其他適當的措施。申請人須是與被訴貿易壁壘涉及的產品生產或服務供應有直接關系的產業或企業?！兑巹t》對申請書的內容要求比較寬松，對申請人提交的證據材料的規定也具有一定彈性?？梢姡摿⒎ㄔ谡{查申請方面的指導思想即降低申請要求，方便申請的提出。另外，如果商務部認為確有必要，也可自行立案，進行貿易壁壘調查。

三、中美歐貿易報復制度之比較

綜觀三國國內法，貿易報復措施均有著一整套完整的規則和程序，具體內容包括對申請人、受理機關的規定、調查的程序性要求和最后的救濟手段等等。一國最終決定是否要采取貿易報復措施，勢必要根據本國的法律規定，嚴格遵循法定的程序做出決定。但中美歐的貿易報復制度不論是若干實體問題還是調查程序上均存在著一定的差異，相比之下，我國確實需要取彼之所長，補己之所短。

(一)貿易報復制度前期調查中實體問題的比較分析

1．適用范圍。中美歐的貿易報復措施都適用于貨物貿易、服務貿易、知識產權以及投資等領域，也都適用于進口貿易和出口貿易這兩種貿易形式。下面主要討論進口貿易的問題。考察美歐的實踐，進口救濟主要集中在兩方面，其一是打擊外國政府的出口限制做法。如外國(地區)政府實施某些措施，限制特定產品(如原材料)向本國的出口，進而影響了本國相關產業的利益，即發起調查，如阿根廷進出口限制案就是這方面的成功案例。另外就是用于打擊外國政府對出口本國產品進行補貼的做法。旦三國對進口貿易的規定也有著不同之處。TBR適用于進口救濟時，申請人只能以產業的名義而不能以企業的名義向執委會提起申請，這就相對減少了申請人的數量；而301條款和我國的《規則》對進口貿易時對申請人資格的要求與適用于出口貿易時對申請人資格的要求相比較，并不存在特別的限制與不同。也就是說TBR用于進口救濟方面只起補充作用，歐共體其他貿易救濟工具則起主要作用，而我國和美國的做法則是把救濟工具的選擇權賦予了申請人。

2．法律依據。在貿易報復制度中，有關機關面臨的首要問題是對外國(地區)的某一做法進行判斷，判斷其是否構成貿易壁壘，并最終決定是否需要采取貿易報復措施。而如何進行判斷，也就是我們在這里討論的對貿易壁壘認定的法律依據問題。

美國的301條款對貿易代表采取強制行動的條件及其例外，以及采取任意行動的條件均做出了規定。從“不公平貿易做法”的構成認定的角度考察，美國貿易代表采取行動的要件也就是貿易代表據以認定外國政府的法律，政策或做法的法律依據。如前所述，“不公平貿易”做法可進行如下劃分：(1)外國的做法違反國際協定，或否定了美國依據國際協定所享有的權利；(2)外國不公正的做法，造成美國商業的限制；(3)外國的不合理的做法，造成美國商業的限制；(4)外國的歧視性做法。

根據TBR第2條第1款規定，“貿易壁壘”必須是國際貿易規則賦予了受影響的成員對其采取行動的權利的做法，而這種行動的權利要么存在于國際貿易規則明確禁止該做法，要么是指上述國際貿易規則賦予受影響的成員尋求消除該做法的權利?？梢?，依TBR認定某一外國(地區)作法構成貿易壁壘，其法律依據是“國際貿易規則”(internationaltraderule)。根據TBR第2條第2款第2句的規定，國際貿易規則既可以被規定在調整歐共體與第三國間貿易關系的任何貿易規定中，也可以被規定在以歐共體為一方的調整歐共體與第三國間的任何非貿易規定中。但是，無論如何，歐共體與第三國之間都存在明確的國際法義務。從美國和歐盟的上述規定可以看出，其都將WTO的各項協議作為認定貿易壁壘的法律依據，為爭端解決的國內程序和國際程序的銜接提供了基礎，有利于本國國民通過國內程序啟動國際爭端解決程序。而我國認定貿易壁壘的法律依據主要是《對外貿易壁壘調查規則》的第3條，與美歐相比較，我國規定主要有以下幾個特點：第一，從貿易壁壘認定依據的角度考察，我國認定貿易壁壘的法律依據既可以是國際法上的依據，即外國(地區)政府與我國共同參加的多邊貿易條約或與我國簽訂的雙邊貿易協定；也可以是我國國內法，即《規則》第3條第2款所作的規定，即使外國(地區)政府與我國之間不存在上述多邊貿易條約或雙邊貿易協定，只要其做法滿足此規定，也視為貿易壁壘。這種立法與301條款相同而異于TBR。第二，將貿易條約或貿易協定而非以貿易規則作為壁壘認定依據，這點類似于301條款而不同于TBR。

本文認為，歐盟采取貿易規則，而非貿易條約或貿易協定的做法，有其優越性。因為某些被外國(地區)所違背的國際貿易規則完全有可能被規定在一些非貿易條約或者協定之中。根據我國現行立法，外國(地區)作法雖然違背了對其有約束力的國際貿易規則，只要這些規則不是與我國締結的經濟貿易條約或協定，則不能該規則作為認定貿易壁壘的依據，這顯然不利于貿易報復制度充分發揮其作用。值得一提的是，美國雖然以規則體系作為不公平貿易做法的認定依據，但是有關“不合理”的做法的認定依據的范圍是相當寬泛甚至是存在爭議的，我國若借鑒歐盟的做法可能更為妥當。

3．損害的認定標準。損害主要是指貿易壁壘對調查國經濟所造成的不利影響或者是傷害，損害認定標準的科學性、明確性以及與WTO既有損害標準的一致和相悖，都直接影響著整個調查制度的運轉，進而影響到最終是否需要采取救濟措施，包括貿易報復措施。

美國301條款規定，外國法律政策或做法滿足“不公正”、“不合理”或者“歧視性”的標準時，還必須同時考慮是否對美國商業造成了限制，若不滿足后者，便不構成不公平貿易做法。根據“限制”標準，申訴人應當證明對美國進口的增加，或者其在外國失去了市場機會。但是301條款最初的設計就是為了便于美國的私人進入國際爭端解決程序，如WTO爭端解決程序而設計的國內程序。所以，當外國政府法律、政策和做法致使美國依WTO各項協議的享有的權利或利益遭到否定時，301條款并不要求申請人證明外國做法給美國商業造成了限制，此時只需證明外國政府的做法違反了WTO協議，或者美國依協議享有的利益遭到否定即可。

歐盟的TBR依據不同的申請程序分別采用了兩個概念來表述第三國的貿易壁壘對歐盟產業所造成的損害。在以歐盟產業名義提起申請的程序中采用的是“損害”(injury)這一概念，在以歐盟企業名義提起的申請程序中采用的則是“不利貿易影響”(adversetradeeffect)。根據TBR的規定，“損害”是指貿易壁壘在歐盟市場上在貨物或者服務方面對歐盟產業造成或者威脅造成的任何“重大損害”(materialinjury)?！安焕Q易影響”是指，貿易壁壘在任何第三國市場上再貨物或者服務領域給歐盟企業造成的不利貿易或者有造成不利影響的威脅，并且對歐盟經濟或者歐盟境內區域性經濟或者經濟活動造成“實質性影響”(materialimpact)。而且。TBR對如何確定“損害”和“不利貿易影響”的認定標準進行了詳細的規定，以便申請人掌握和執委會操作。具體表現為TBR的第2條第3款、第10條第1-3款(關于“損害”的規定)，和第2條第4款、第10條第4款和第5款(關于“不利貿易影響”的規定)。

我國的《規則》涉及損害標準的條款主要有第3條以及第7條，在不涉及貿易條約或貿易協議時的對損害的界定用語為“造成阻礙或限制”和“負面貿易影響”，但并無細化的規定，我國應當借鑒美歐立法對損害的標準予以細化，并盡量給出定義，使《規則》的可操作性得到加強。

4．國家或地區利益。根據美國的301條款，整個貿易報復制度的運作都必須嚴格服從美國的國家利益，而并不應當以特定當事人的利益作為判斷標準。貿易代表決定是否報復和如何報復時，必須衡量是否適當(appropriate)，如果外國已經采取令人滿意的措施或者已經采取行動補償美國；以及采取301條款的報復措施對美國經濟產生的不利影響將大于報復措施所得的利益時；又或者是采取貿易報復措施將損害美國的國家安全時，均不應進行貿易報復。當然在要求行為國提供補償時，301條款也會兼顧到相關企業和消費者等的利益。TBR第12條第1款則規定如果采取行動不符合歐共體利益，執委會不得采取行動；執委會必須將采取行動可能帶來的后果與它對歐共體更加廣泛的經濟利益和商業利益的影響進行權衡掂量。可見，歐共體利益在調查中也起著至關重要的作用。而我國的“規則”并沒有直接提及“國家利益”這一概念，只是在終止調查程序時規定到，若終止調查程序不符合“公共利益”，則不能終止調查程序。但公共利益并不等于國家利益，我國應借鑒美歐做法，在立法中明確提出“國家利益”的概念，以凸顯其重要性。

(二)貿易報復制度前期調查中程序問題的比較分析

1．申請者的范圍。我國的《規則》第5條規定：“國內企業、國內產業或者代表國內企業、國內產業的自然人、法人或其他組織(以下統稱申請人)，可以依照本規則的規定向商務部提出貿易壁壘調查的申請?！鼻翱钏Q的“國內企業、國內產業”，是指在被訴貿易壁壘涉及的產品生產或服務供應有直接關系的企業或產業。與此相對應的，美國301條款允許任何利害關系方提起申請；而TBR第2條第5款則將“共同體產業”定義為所有共同體生產者與供應者，包括：生產或供應與被訴貿易壁壘設計的產品或服務相同或類似的生產商或服務供應商；生產或供應與前述商品或服務相競爭(competingdirectlywiththatproductorservice)的生產商或服務供應商；消費、加工被訴貿易壁壘涉及產品或消費、使用被訴貿易壁壘涉及的服務的生產商、服務供應商；合作生產的生產商、服務供應商，如果其合作生產量已經在該產業的生產總量中占了較大比例。顯然歐盟、美國對于提起申請者的定義范圍，遠遠寬于我國規定的“有直接關系者”。為了便于使有關方得到及時、公正的救濟，本文認為應在未來的立法中，放寬可提起申請者的范圍。

2．有關證據的規定。TBR第3條第2款、第4條和第2款和第6條第2款都要求申請人提出申請時必須提交充分的證據(sufficientevidence)，包括貿易壁壘的存在及其對歐盟產業或企業產生“損害”或“不利貿易影響”的解釋性清單(illustrativelist)。如果申請人未能提供充分證據，執委會則不予立案。301條款對申請人提交證據的要求則相對較低，只要求滿足對請求的支持即可。而我國的《規則》第8條對證據的提交予以了規定，“申請書應當盡可能附具下列證據材料并說明其來源：(一)證明被申請調查的措施或者做法存在的證據材料；(二)證明被申請調查的措施或者做法造成的負面貿易影響的證據材料。”但我國并沒有在法律中對“負面貿易影響”予以具體說明，這在某種程度上加大了當事人舉證的難度，我國應借鑒歐盟立法對其進行細化規定。

3．申請的撤回。TBR第5條第2款規定，申請人可以撤回申請，執委會可以據此終止程序，但終止程序不符合共同體利益的除外。我國的《規則》第9條規定“申請人可以在商務部做出立案決定之前撤回申請”，但是，此時當事人撤回申請可能有違我國國家利益和公共利益，我國應當增加相應的規定。

4．調查中的專家咨詢程序。依301條款的規定，在調查過程中貿易代表向相關的委員會(如貿易政策與談判咨詢委員會、國際貿易委員會等)尋求信息和征求意見是一個必經程序。TBR第7條專門規定了咨詢程序(consultationprocedure)，要求設立以執委會代表為主席的，由各歐共體成員國代表所組成的咨詢委員會(AdvisoryCommittee)，并就執委會的行動以及該行動對歐共體共同商業政策的影響發表意見，這也是強制性的規定。但我國《規則》第20條對成立專家咨詢組的規定是任意性的，咨詢內容的范圍也僅限于調查中涉及的技術性和法律性問題。但貿易報復等救濟措施的采取影響到我國與涉案國家之間的關系，也影響到我國的國際聲譽，事關重大，將必要時的咨詢程序規定為強制性的必經程序似乎更為慎重。

5．調查程序中的司法審查制度。在TBR實踐中，由于“共同體利益”的靈活性，歐盟委員會等機構在行使自由裁量權時難免帶有政治色彩(特別是在發動調查后采取救濟措施時)，因此，歐盟法院司法審查的保障，在一定程度上削弱了權力被濫用的可能。我國商務部對貿易壁壘進行調查的行為，其本質上是一種行政行為，根據WTO的要求以及我國加人WTO議定書的承諾，應允許對其進行司法審查，進而提供相應的救濟。因此，本文認為我國也應當考慮建立調查過程中的司法審查機制。

(三)啟動WTO爭端解決程序和貿易報復措施最終作出的不同規定中美歐均在法律中規定，在調查階段結束后，若涉及雙邊或多邊爭端解決程序(如WTO爭端解決程序)，應當依據調查的結果決定是否啟動爭端解決機制。不同的是，TBR規定調查結束后由執委會與成員進行磋商決定是否啟動爭端解決機制，但并沒有規定磋商的期限性質，這無疑造成了效率低下的后果。而美國的301條款則規定如果調查涉及貿易協定，并且在該貿易協定所規定的磋商期結束或者磋商開始后150日之前沒有達成雙方接受的解決方案，貿易代表應當依貿易協定規定的正式爭端解決程序，要求立即開始該程序。@但我國的規則第29條將雙邊磋商與啟動多邊爭端解決機制并列作為救濟措施，并無先后之分，對于磋商和爭端解決機制的協調，我國應當進一步予以明確。

對于涉及WTO協議的申請案件，若要對存在貿易壁壘或者實施不公平貿易做法的其他WTO成員方采取報復措施，中美歐都須獲得DSB的授權并接受嚴格監督。從貿易報復的內容來看，中美歐所采取的報復措施都基本相同，包括中止或撤回根據貿易協定所做的貿易減讓、對外國的貨物或服務施加關稅或其他進口限制等等。但我國《對外貿易法》第37條僅就被報復國是與我國“締結或者共同參加經濟貿易條約、協定的國家或者地區”的情況予以規定，這無疑是不全面的，也是應當完善的。

四、結語

盡管在經濟全球化的今天，貿易自由化已經成為不可逆轉的趨勢，但要完全消除貿易壁壘達到天下大同，還是一個遙遠的夢想。只要有國家存在，國與國之間就必然存在各種形式的貿易保護和壁壘，各大國為了在國際貿易中占據主動地位，都加大了其國內外貿法的對外進攻開拓功能，防范他國的貿易壁壘，建立起遵循WTO規則的貿易報復制度，從而將貿易報復措施作為解決本國的產品或服務在外國遭遇貿易壁壘的最后救濟手段。但是，我們應當看到，我國的貿易報復制度相比于美國的301條款和歐盟的TBR還：不甚完備，確實有待于我國在充分積累實踐經驗的基礎上進行修改和完善，也只有這樣，我國才能在國際貿易中百戰不殆。