外國行政法研究論文

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摘要：本文對我國改革開放以來美國行政法的研究進(jìn)行了一個學(xué)術(shù)史上的梳理，對不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進(jìn)過程加以探研，并按專題對我國美國行政法研究現(xiàn)狀進(jìn)行了評述，并指出了美國行政法晚近發(fā)展的若干新趨勢。

關(guān)鍵詞：行政法美國行政法全球化民營化政府規(guī)制

“一切認(rèn)識、知識均可溯源于比較”。[1]對于我國于改革開放之初開始重建的行政法學(xué)而言，它堪稱是一門“隱含的比較法課程”。[2]而我國行政法學(xué)的諸多理念和制度，判例與學(xué)說，都深受美國行政法學(xué)的影響。行政程序制度、聽證制度、行政法官制度，正當(dāng)程序原則、案卷排他性原則、成熟性原則、窮盡行政救濟(jì)原則，等等，這些鐫刻著美國法風(fēng)情的制度與原則，已逐漸為我國的行政法學(xué)體系所吸納。同時，在許多實(shí)體行政法律制度的建構(gòu)方面，例如電監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，電信、水務(wù)、燃?xì)獾茸匀粔艛喈a(chǎn)業(yè)的民營化改革，也都打下了美國法的深刻烙印。在此，筆者試圖去探究不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進(jìn)過程，厘清我國美國行政法研究的河川地脈，以期能對我國未來的學(xué)術(shù)研究和制度建構(gòu)多少有些裨益。

一、“史的概觀”與中國的美國行政法研究

“歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來。”本文試圖首先通過歷史維度的簡要勾勒，從而讓讀者能從整體上更好的明了我國美國行政法研究的知識輪廓與學(xué)術(shù)脈絡(luò)。

（一）篳路藍(lán)縷：1980年代的美國行政法研究

“篳路藍(lán)縷，以啟山林”，用這么八個字來概括我國這個時期的美國行政法研究，應(yīng)該是最為確切不過。在這個時期，我國初創(chuàng)的行政法學(xué)在體系建構(gòu)上，受到了大陸法系行政法學(xué)較深的影響；而在當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)背景下，在關(guān)注問題的著力點(diǎn)上，也有著以前蘇聯(lián)為代表的社會主義國家行政法學(xué)理論的深刻印記。在這個起步時期，美國行政法的研究成果不算太多，也相對缺少體系化的探索，可能是由于我國改革開放之初行政體制改革以及領(lǐng)導(dǎo)干部體制改革的背景，研究較多的關(guān)切點(diǎn)在于對美國文官制度以及地方行政體制的介紹。

在這個時期，作為老一代比較法學(xué)家，潘漢典教授較早引領(lǐng)和主持了美國行政法的譯介。[3]負(fù)岌英倫的龔祥瑞先生在他的名著《比較憲法與行政法》中，對美國的獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)有所介紹。[4]在1980年代中后期，王名揚(yáng)教授、龔祥瑞教授的外國行政法研究分別在中國政法大學(xué)、北京大學(xué)產(chǎn)生了較大影響，于安、馬龍、張來明等的碩士論文分別對美國的規(guī)則制定程序、行政裁決程序以及獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)制度進(jìn)行了研究。[5]

在這個階段，美國行政法學(xué)家伯納德·施瓦茨的著述受到了相對較多的關(guān)注，[6]他的《行政法》[7]著作也于1985年被移譯成中文。這部著作開啟了當(dāng)時了解美國行政法的一扇窗，使得讀者有可能通過這部不算十分艱深的著作中，能對美國行政法有一個較為體系化的初步認(rèn)識。

（二）雛形初具：1990年代的美國行政法研究

在這個時期，最具標(biāo)志性意義的當(dāng)屬在1995年，王名揚(yáng)先生在接近耄耆之年，以精衛(wèi)填海般精神完成的百萬字巨著《美國行政法》，[8]這部著作始終是研究學(xué)習(xí)美國行政法的學(xué)者和學(xué)生案頭必備的入門書和體系書，行政調(diào)查、職能分離、正式程序、非正式程序、成熟原則、窮盡行政救濟(jì)原則、信息公開訴訟、會議公開……今天為我們耳熟能詳掛在嘴邊的諸多術(shù)語，都得益于王老的介紹。而且美國行政法的研習(xí)者都知道，美國出版的行政法學(xué)教科書往往卷軼浩繁，疊床架屋，每每讓初學(xué)者望而生畏，而王老這部著作的預(yù)設(shè)對象就是中國讀者，因此該書有著精巧的易為國人接受的體系架構(gòu)，王老對美國行政法的制度、判例和主流學(xué)說的把握能力，至今令人嘆為觀止。盡管十年來美國行政法在許多問題上都有了進(jìn)一步的發(fā)展，但是在體系上依然沒有大的改變，這或許也正是王老這部著作能保持長盛不衰的原因所在吧。

在1990年代初期和中期，周漢華、馬懷德、劉莘、高家偉等學(xué)者先后開始對美國行政程序、規(guī)則制定、司法審查等問題進(jìn)行譯介。[9]在1990年代中后期，較引人矚目的是沈巋、包萬超、董炯、王錫鋅、楊偉東、李娟、甘文等年輕學(xué)者對美國行政法理論的探索，他們將目光投射到美國行政法知識脈絡(luò)的承繼與學(xué)術(shù)思潮的變遷，[10]并且對美國法上的協(xié)商式規(guī)則制定程序[11]、行政法官[12]、信息公開訴訟[13]等制度進(jìn)行了更為詳盡細(xì)致的分析。

（三）精耕細(xì)作：21世紀(jì)的美國行政法研究

當(dāng)時針指向新的世紀(jì)，在新的千年里，我國的美國行政法研究成果，無論從數(shù)量還是質(zhì)量上都有了飛速的增長。從研究的客觀條件上說，更多的學(xué)者有了去美國求學(xué)或者作訪問學(xué)者的經(jīng)歷，[14]有多名美國學(xué)者先后作為富布萊特學(xué)者來華教授美國行政法的課程，更多原版影印教材和著作引入國內(nèi)，[15]譯著的數(shù)量也呈增多的趨勢。[16]而互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，Westlaw、Lexis-Nexis等數(shù)據(jù)庫的引入，更使得部分消解了時空的阻隔。這幾年里，我國的美國行政法研究取得了長足的進(jìn)步，許多中青年學(xué)者對美國行政法晚近的制度、判例和學(xué)說的理解，已經(jīng)基本上達(dá)到了能夠與國外學(xué)者進(jìn)行溝通、交流和對話的地步。

在這個時期更多學(xué)者關(guān)注到美國行政法發(fā)展的一些新趨勢，研究更趨與國外同步，更趨精確細(xì)致，例如王錫鋅博士對規(guī)則制定、糾紛解決和行政裁量的研究，周漢華教授對美國信息公開制度以及監(jiān)管體系的研究，袁曙宏、于安教授等對全球化下美國行政法變革的譯介，都昭示了這一研究動向。這個時期對美國行政法的研究，是懷著濃烈的中國問題意識展開的，而且學(xué)者們試圖通過對美國法的探研來找尋制度建構(gòu)的因應(yīng)之道。與此同時，一批更為年輕的學(xué)者逐漸成長起來，對美國行政法中的成本收益分析[17]、公私合作[18]、規(guī)制改革[19]和民營化[20]等現(xiàn)象進(jìn)行了較為深入的探討。

二、美國行政法研究的河川地脈

以上筆者對我國美國行政法研究的歷史演進(jìn)作了大致的勾勒，但是為了讓讀者更好的了解和把握我國美國行政法研究的現(xiàn)況，在本部分中，筆者將大致按照美國行政法學(xué)的知識脈絡(luò)，對我國的美國行政法研究現(xiàn)狀加以述評。

(一)對美國行政法學(xué)術(shù)脈絡(luò)的研究

如何去把握美國行政法學(xué)的學(xué)術(shù)脈絡(luò)與知識傳承？一般而言，1887年，美國建立州際貿(mào)易委員會（ICC）來規(guī)制鐵路運(yùn)輸，這被視為美國行政法的肇始。[21]在此之后，催生了美國最早的兩位行政法學(xué)者，也堪稱是美國行政法學(xué)肇始的一對雙子星座，是古德諾與弗倫德。古德諾曾留學(xué)德國，他撰寫了美國行政法學(xué)歷史上的第一部著作《比較行政法》，這部著作在體系上深受歐陸行政法學(xué)的影響，框架包括行政組織、行政行為和救濟(jì)手段三個部分。[22]而在他之后，曾經(jīng)是哥倫比亞大學(xué)古德諾課堂上一名學(xué)生，并具有德國海德堡大學(xué)法學(xué)博士和哥倫比亞大學(xué)政治科學(xué)博士雙重背景的恩斯特·弗倫德（ErnstFreund）教授，使得美國行政法學(xué)逐漸擺脫了行政科學(xué)的藩籬，實(shí)現(xiàn)了從行政科學(xué)向法律科學(xué)的轉(zhuǎn)變。弗倫德教授對于對于行政裁量、權(quán)力分立、主權(quán)豁免等問題的討論，構(gòu)成了美國行政法學(xué)討論的起點(diǎn)。[23]

包萬超博士對美國行政法的學(xué)術(shù)源流有著較為精當(dāng)?shù)陌盐眨J(rèn)為在美國行政法學(xué)發(fā)展過程中存在著功能主義傳統(tǒng)，指出龐德、弗蘭克、霍姆斯以及卡多佐這四位重要的社會學(xué)法學(xué)家，同時也是美國早期行政法學(xué)的重要開拓者。[24]在美國二戰(zhàn)以后最為重要的幾位行政法學(xué)者當(dāng)屬戴維斯、賈菲、蓋爾霍恩等，但遺憾的是我國至今對他們學(xué)說脈絡(luò)的介紹還尚不多見。

張書琴在她的論文中，對美國行政法從傳送帶模式，到專家知識模式乃至晚近的利益代表模式進(jìn)行了探討。[25]在羅斯福新政時期，逐漸摒棄了傳統(tǒng)的“傳送帶”模式，行政不再只是對立法機(jī)關(guān)的蕭規(guī)曹隨和亦步亦趨。以詹姆斯·蘭迪斯為代表的新政擁簇者們提出了行政的“專家知識”模式。[26]而沈巋博士所譯的斯圖爾特教授撰寫于1975年的名篇《美國行政法的重構(gòu)》，[27]在該文中，斯圖爾特教授關(guān)注到了當(dāng)代美國行政裁量權(quán)的激增以及由此引生的行政合法性（legitimacy）問題，并嘗試發(fā)展出行政法的“利益代表模式”，以作為制度的因應(yīng)之道。

（二）行政法序論

1．行政國家

在1994年，美國西北大學(xué)法學(xué)院加里·羅森（GaryLawson）教授在《哈佛法律評論》上發(fā)表了題為《行政國家的興起和興起》的論文，文章的開場白就是“新政后的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認(rèn)實(shí)際上就是一場不流血的憲法革命。”[28]從1980年代以來，美國行政法的判例實(shí)踐及學(xué)說發(fā)展，都是在行政國家語境下進(jìn)行的。在我國，姜明安教授較早的洞察到了行政國家的現(xiàn)象，提出要防止行政國家的異化，要控制和轉(zhuǎn)化行政權(quán)；[29]沈巋博士對行政國家的特點(diǎn)作了整理；[30]石佑啟博士則嘗試性的整理了行政國家的概念源流。[31]

2．行政裁量

某種意義上，行政法正在被裁量術(shù)語統(tǒng)治著。美國著名行政法學(xué)者戴維斯曾寫下了《裁量正義》名著，王錫鋅博士于2002年對該書作了較為精當(dāng)?shù)脑u論和梳理，對行政過程中的裁量因素，行政裁量與個體正義的關(guān)系，嚴(yán)格法治主義所遭遇的挑戰(zhàn)進(jìn)行了論述，指出戴維斯更多的希望通過行政系統(tǒng)的“內(nèi)部控制”和“自我控制”，來實(shí)現(xiàn)對裁量權(quán)的導(dǎo)控。[32]余凌云教授在對英美行政裁量概念的討論中，關(guān)注到了美國法理學(xué)者德沃金關(guān)于強(qiáng)弱裁量理論的探討。[33]此外，在1989年翻譯過來的題為《美國警察》的著作中，有專門的章節(jié)論述了對警察裁量權(quán)的控制，指出應(yīng)該通過公布全面的政策聲明，公開說明裁量權(quán)的限度，從而讓裁量權(quán)的行使有規(guī)可循。[34]

3．謝弗林原則與行政法解釋

在1984年之前，美國法院對行政機(jī)關(guān)的制定法解釋僅僅適用較弱的斯基德莫尊重（SkidmoreDeference），法院雖對行政機(jī)關(guān)的制定法解釋予以考量，但最后依然對制定法解釋做出自己的獨(dú)立判斷。而1984年謝弗林（Chevron）案中確立的原則，判決當(dāng)制定法曖昧不清時，行政機(jī)關(guān)的解釋只要“合理”，就應(yīng)占支配地位，楊偉東博士在論著中對謝弗林原則所采的“兩步法”解釋予以詳細(xì)的說明，指出謝弗林原則改變了現(xiàn)代行政國家中行政機(jī)關(guān)和法院之間權(quán)力的配置，成為美國行政法歷史上最重要的判例之一。他還對謝弗林原則引發(fā)的理論紛爭進(jìn)行了整理，并關(guān)注到晚近克里斯坦森案和米德案對謝弗林原則的發(fā)展和修正。[35]

（三）規(guī)則制定

在美國，可將規(guī)則概略的分為立法性規(guī)則和非立法性規(guī)則，而非立法性規(guī)則又包括程序性規(guī)則、解釋性規(guī)則和一般政策說明等類別。但是兩類規(guī)則之間的界別被認(rèn)為是“模糊”、“空洞”、“曖昧不明”乃至“霧靄環(huán)繞”，皮爾斯教授通過對1993年的美國礦業(yè)聯(lián)合會案訴礦業(yè)安全和健康管理局案的剖析，嘗試性的提出了區(qū)別兩類規(guī)則的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。[36]芬克教授則認(rèn)為可以適用通告評論標(biāo)準(zhǔn)來厘定立法性規(guī)則和非立法性規(guī)則。[37]

在美國，規(guī)則制定的程序主要包括聯(lián)邦行政程序法所確立的三種程序，即通告評論程序、審判型程序以及例外程序。[38]此外，在實(shí)踐中又發(fā)展形成了混合式規(guī)則制定程序及協(xié)商式規(guī)則制定程序。沈巋博士對協(xié)商式規(guī)則制定程序的制度建構(gòu)以及利弊得失進(jìn)行了較為詳盡的探討，[39]薛剛凌、王霽霞翻譯出了《美國規(guī)章協(xié)商制定程序法》中譯本。[40]

在美國，成本收益分析（cost-benefitanalysis，簡稱CBA）在規(guī)則制定中發(fā)揮著越來越重要的作用。在克林頓總統(tǒng)頒布的第12886號命令中，[41]旨在“重塑政府”，進(jìn)行“國家績效審查”（NationalPerformanceReview），也要求進(jìn)行類似的分析。于立深博士對美國管制成本收益分析的操作組織、信息收集形式以及管制分析報告的基本格式進(jìn)行了評述。[42]席濤博士對美國政府成本-收益分析的管制模式進(jìn)行了探討，論述了管理和預(yù)算辦公室（OMB）在管制成本收益分析中所發(fā)揮的作用。[43]

（四）行政活動

蔡力偉等對美國行政決定的三種模式：“內(nèi)部模式”、“外部模式”以及“混合模式”作了探討，探討了“客觀性”和“技術(shù)性與行政政策”因素在行政決定中所處的地位，論述了內(nèi)部模式與職能合并、外部模式與職能分離、混合模式與聯(lián)邦行政程序法之間的關(guān)系。[44]

賀善征教授以美國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定為基礎(chǔ)，對許可和特許概念的區(qū)別與聯(lián)系進(jìn)行了剖析。[45]還有論者探討了美國食品和藥品管理局制定《藥品審評質(zhì)量管理規(guī)范》以實(shí)現(xiàn)對行政許可的自我拘束，對美國藥品審評中的審查步驟、審查任務(wù)以及風(fēng)險/收益評價作了評述。[46]崔卓蘭、朱虹探討了美國環(huán)境執(zhí)法中的多種非強(qiáng)制手段，如收費(fèi)、拍賣、環(huán)境標(biāo)識、誘因規(guī)制、信息披露等手段，從而試圖去論述非強(qiáng)制行政的意義。[47]還有論者對美國食品和藥品管理局于1997年2月18日頒布的題為“良好指導(dǎo)規(guī)范”文件作了評述，對美國的指導(dǎo)性文件進(jìn)行了研究。[48]而在楊偉東和劉秀華的譯文中，美國學(xué)者M(jìn)itterhoff對美國政府合同的概況、原則、程序以及合同糾紛的解決進(jìn)行了較為全面完整的介紹。[49]

（五）行政程序

陳亞平對美國聯(lián)邦行政程序法的法典化進(jìn)程進(jìn)行了較為完整客觀的探討，列舉了先后的六個法案，即諾瑞斯法案、勞根法案、勞根席勒法案、華特勒勞根法案、行政程序委員會的法案以及最后獲通過的麥卡蘭沙幕納法案，并探討了美國聯(lián)邦行政程序法的主題、目的及原則。[50]需要指出的是，美國行政程序法的制定，更多的來自新政時期立法機(jī)關(guān)和法院要求限制行政權(quán)力，加強(qiáng)程序保障和司法審查的巨大壓力，而非美國憲法修正案中的正當(dāng)程序條款。

周漢華教授較早的譯介了施瓦茨教授將英國的自然公正原則和美國的正當(dāng)法律程序予以比較的論文。[51]王錫鋅、劉莘等學(xué)者對美國行政程序法及正當(dāng)法律程序進(jìn)行了剖析，對“程序的正當(dāng)過程”與“實(shí)體的正當(dāng)過程”予以探討。[52]蔡力偉先生對美國行政會議制度產(chǎn)生、發(fā)展與撤銷的全過程加以整理，探討了美國行政會議對美國行政程序建設(shè)和發(fā)展的影響。[53]程雁雷教授則剖析了美國法上的正式聽證和非正式聽證，指出區(qū)分兩者的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)在于有無司法化性質(zhì)的判斷。[54]

徐炳教授闡述了美國政府信息公開立法的發(fā)展歷程。[55]周漢華教授則從制度層面對美國信息自由法的結(jié)構(gòu)及演變、適用范圍、申請程序、收費(fèi)與減免、決定程序、例外范圍、排除事項(xiàng)、救濟(jì)以及實(shí)施和問題等，作了較為全面的詳述。[56]楊偉東博士探討了美國信息自由法1996年修正案的主要內(nèi)容，[57]以及美國信息公開訴訟的原告、管轄、證據(jù)制度和審理方式。[58]在西德尼·夏皮羅教授對聯(lián)邦咨詢委員會制度的討論中，他指出必須確保咨詢委員會成員構(gòu)成的“均衡”，而且會議記錄必須詳盡，且能盡量為公眾所獲得。[59]

六）行政糾紛解決

王錫鋅博士論述了在20世紀(jì)90年代以來，美國將“替代性糾紛解決方法”（ADR）引入行政過程的制度實(shí)踐,并對美國行政法中所適用的和解、調(diào)解、談判協(xié)商、仲裁以及小型審判等技術(shù)進(jìn)行了探討。[60]

在美國，行政復(fù)議體系包括使用行政法官體系來處理案件的申訴和再考量，也包括使用專門的不服審查型委員會來處理行政體系內(nèi)部的糾紛。李娟博士對美國行政法官的獨(dú)立化進(jìn)程予以評述，指出獨(dú)立性是行政法官最重要的特點(diǎn)，并對州行政法官的集中使用制度，聯(lián)邦行政法官的首席法官負(fù)責(zé)制度予以整理，剖析了獨(dú)立化進(jìn)程中的難點(diǎn)和問題。[61]還有論者著力論述了行政法官的裁決程序及其司法化地位。[62]另外有論文對美國社會保障申訴委員會制度予以探討，認(rèn)為這類不服審查型委員會并非通向司法審查之路的“驛站”或“障礙”，在糾紛解決中可以發(fā)揮自己的角色和作用。[63]

（七）司法審查

楊偉東博士探討了美國對事實(shí)問題的司法審查，對重新審查、對證據(jù)的獨(dú)立判斷、明顯錯誤標(biāo)準(zhǔn)以及實(shí)質(zhì)性證據(jù)等審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了探討。[64]胡衛(wèi)列博士對美國司法審查中幾類特殊的原告資格，如納稅者、消費(fèi)者、環(huán)境利益人以及社會團(tuán)體的原告資格加以探討。[65]彭海青博士探討了美國司法審查中的證明標(biāo)準(zhǔn)，分別論述了可定案標(biāo)準(zhǔn)以及清楚地、明確地和令人信服的標(biāo)準(zhǔn)。[66]孔繁華在論文中對美國行政法上的案卷制度加以探究，對案卷排他性原則以及作為該原則例外的行政認(rèn)知進(jìn)行了較為全面的探討。[67]

有多位學(xué)者對美國環(huán)境法上的公民訴訟制度予以關(guān)注，它肇始于1970年《清潔空氣法》的規(guī)定，允許“任何人”針對違反環(huán)境法律的行為提起訴訟。環(huán)境公民訴訟中原告的訴訟資格（standing）是一個非常復(fù)雜的問題，因?yàn)檫@涉及到對分權(quán)體制的挑戰(zhàn)，因此原告適格往往要滿足實(shí)際損害、因果關(guān)系和可補(bǔ)償性三個條件。[68]陳冬博士則對美國環(huán)境公民訴訟中的原告、被告以及可訴范圍進(jìn)行了整理。[69]她還考察了美國環(huán)境公民訴訟制度中原告資格的變遷，并對著名的魯堅(jiān)訴野生動物保護(hù)者案件中，圍繞訴訟制度展開的討論及斯卡里亞法官的判決進(jìn)行了整理。[70]

三、晚近美國行政法研究的新趨勢

1．全球化時代下的美國行政法

斯圖爾特教授指出，美國行政法的未來演進(jìn)，必須要面對行政法國際的一面。[71]而美國印第安那大學(xué)的小阿爾弗萊德·阿曼教授，是對全球化與行政法問題用力頗多的一位學(xué)者。他將美國行政法分為新政時代、環(huán)境時代以及以放松規(guī)制為標(biāo)志的全球化時代三個階段，認(rèn)為在全球化時代里，美國行政法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入“市場導(dǎo)向型”的模式。[72]他在《面向新世紀(jì)的行政法》一文中，更是在著力探討，在國內(nèi)與全球，在公與私的界限正在消失的背景下，政府作為管制者應(yīng)該有效地扮演一個什么樣的角色？[73]在《全球化、民主與新行政法》一文中，阿曼教授則指出美國行政法的發(fā)展史就是一部“市場—國家”關(guān)系不斷演進(jìn)的歷史，在這個過程中國家的觀念被淡化，進(jìn)而推動了民營化以及公私合作的新型政府治理模式的興起。[74]

2．民營化時代下的美國行政法

美國行政法學(xué)者弗里曼一直致力于對民營化時代行政法問題的探討，她論述了民營化時代下公私合作安排的若干例證，包括由私人承擔(dān)公共職能，共同制定管制標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行自我管制，共同貫徹執(zhí)行法律，并在文章的最后提出應(yīng)該走向“混合行政”，認(rèn)為這可能會瓦解行政法中所固有的“公”、“私”觀念的界別。[75]還有論者探討了美國福利民營化的進(jìn)程，探討了福利民營化對授權(quán)理論、政府行為學(xué)說以及正當(dāng)程序原則的挑戰(zhàn)。[76]還有學(xué)者對美國監(jiān)獄通過締約外包的實(shí)踐進(jìn)行了評述。[77]

3．政府規(guī)制與行政法

晚近，政府規(guī)制研究逐漸成為美國行政法學(xué)的一個重要流脈。正如美國當(dāng)代著名公法學(xué)者森斯坦所指出的，傳統(tǒng)圍繞法院為中心展開的行政法學(xué)，對規(guī)制項(xiàng)目的實(shí)體目標(biāo)、后果、病理及其成因缺少實(shí)在的理解，因此應(yīng)該對立法和行政官員給予更多的關(guān)注，因?yàn)樗麄儾攀切姓ㄊ滓脑O(shè)計(jì)師。[78]在蘇苗罕所譯的《分析政府規(guī)制》一文中，托梅恩和夏皮羅兩位教授提出了“行政法學(xué)的終結(jié)”，指出傳統(tǒng)行政法永遠(yuǎn)不能告訴我們什么才是一個好政策，什么才是一個美好的政治和政策藍(lán)圖，并對規(guī)制分析和傳統(tǒng)案例分析方法的異同，規(guī)制目的與手段之間的相互匹配進(jìn)行了探討。[79]董炯博士則撰文探討了管制的公共利益理論、俘獲理論、組織與制度理論、公共選擇理論以及綜合理論，并對美國行政法學(xué)中規(guī)制分析的引入予以勾勒和整理。[80]

四、結(jié)語

從以上的整理中，可以看出，二十年來，我國的美國行政法研究取得了長足的進(jìn)步和豐碩的成果。今天我國的美國行政法研究，已經(jīng)不滿足于對美國行政法基本制度框架的整理和譯介，而是逐漸著力于探討這些制度的歷史流變與晚近趨勢，并對其間的政治、社會、經(jīng)濟(jì)因素加以關(guān)照。我國的美國行政法研究，豐富了我們的見解和視野，為我們提供了觀察思考問題的更多新視角。

值得注意的是，中國學(xué)者對美國行政法的研究，并不單單以純粹外國法的研究為終點(diǎn)，很多優(yōu)秀的美國行政法研究者，往往以美國法為比較或參照的基點(diǎn)，繼續(xù)進(jìn)行著對中國問題的比較觀察和研究。例如沈巋教授對行政訴訟原告資格的研究，[81]就在一定程度上受到了其譯著《美國行政法的重構(gòu)》的影響；而周漢華教授對行政許可、行政立法等問題的研究，都可以顯示出他游刃于美國行政法和政府規(guī)制理論之間的技藝。[82]應(yīng)該看到，我國行政法學(xué)在體系上深受大陸法系行政法學(xué)影響，這往往使得學(xué)者可能會更多的將心力投入學(xué)理體系的架構(gòu)，卻疏于作實(shí)證研究；會更多的關(guān)注于位于整個行政過程下游的司法審查，而對居于“上中游”的行政規(guī)制過程缺少動態(tài)的了解和把握。而美國行政法發(fā)軔于1887年獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)的肇始，近年來對政策、政治與法律的互動，對經(jīng)濟(jì)效率與社會正義之間的衡量，對諸多實(shí)體行政法律制度予以了更多的關(guān)切。美國學(xué)者的理路往往是將法律制度置于社會和背景之中，從而分析不同的制度安排與規(guī)制形式所帶來的不同后果，然后“選擇”不同的因應(yīng)之道。如是的研究風(fēng)格和進(jìn)路，對于處于轉(zhuǎn)型時代，面對變動不居的科技、政治、經(jīng)濟(jì)、社會情勢以及這些因素之間交互作用的中國，在高度政策取向的行政法領(lǐng)域，有著獨(dú)特的功用和意義。[83]

同時應(yīng)該看到，本文所勾勒出來的我國美國行政法研究的大致圖景，是每一位研究者個人不懈努力的集合。但是作為整體而言，我國的美國行政法研究成果并不能算太多，高質(zhì)量的利用外文一手文獻(xiàn)的研究就更加寥寥，同時對美國行政法的制度史和學(xué)說史，我們也缺乏一個總體的概觀。而且更應(yīng)警醒的是，美國行政法是以1887年獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)的肇始為開端，其百余年間走過的歷程，其所處的時代，所面臨的政治、經(jīng)濟(jì)、社會情境，是迥異于中國的。如何正視并分析這些差異，在我國大陸法系的行政法學(xué)說框架下，吸收美國行政法的學(xué)術(shù)精髓與智識傳統(tǒng)，吸收美國行政法中諸多更為實(shí)體的考量因素，從而實(shí)現(xiàn)“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”，來有的放矢的去直面中國的問題？為此，需要學(xué)界同仁付出更多的不懈努力。

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[1]K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社，2003年，德文第二版序。

[2]PeterL.Strauss,AdministrativeLaw:TheHiddenComparativeLawCourse,46J.LegalEduc.478(1996).

[3]參見潘漢典譯：《[美國]情報自由法》，《法學(xué)譯叢》1981年第1期；[美]伯納德·施瓦茨著，潘漢典譯：《美國行政法的最新發(fā)展》，《法學(xué)譯叢》1983年第3期。

[4]龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社，1985，第485-488頁。

[5]參見于安：《美國行政規(guī)章制定程序初探》，中國政法大學(xué)碩士論文，1988年；馬龍：《美國行政擦決程序基本構(gòu)成》，中國政法大學(xué)碩士論文，1989年；張來明：《美國獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)述評》，北京大學(xué)碩士論文，1987年。

[6]參見伯納德·施瓦茨著，徐炳譯：《關(guān)于行政程序的幾個問題》，《法學(xué)譯叢》1983年第6期；伯納德·施瓦茨著，徐炳譯：《行政法體系的構(gòu)成》，《法學(xué)譯叢》1989年第3期。

[7]伯納德·施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》，群眾出版社，1986年。

[8]王名揚(yáng)：《美國行政法》（上下冊），中國法制出版社，1995年。

[9]參見[美]A•夏皮羅、L•格里克斯曼著，周漢華譯：《國會、最高法院與行政法的靜悄悄革命》，《法學(xué)譯叢》1991年第5、6期；[美]施瓦茨著，周漢華譯：《英美行政程序的比較》，《法學(xué)譯叢》1991年第4期；[美]杰克·M·伯曼著，馬懷德譯：《美國行政規(guī)章制定程序》，《行政法學(xué)研究》1996年第2期；劉莘：《美國行政程序法概念辨析》，《行政法學(xué)研究》1999年第2期；[美]歐內(nèi)斯特·蓋爾洪、巴里·B·鮑爾著，高家偉譯：《〈聯(lián)邦行政程序法〉使用指南》，《研究生法學(xué)》1992年第2期。

[10]參見沈巋譯評：《二十世紀(jì)美國法律思潮與新公法運(yùn)動》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社，1997年；包萬超：《閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)》，《中外法學(xué)》2000年第4期；董炯：《政府管制研究——美國行政法學(xué)發(fā)展新趨勢評介》，《行政法學(xué)研究》1998年第4期。

[11]沈巋：《關(guān)于美國協(xié)商制定規(guī)章程序的分析》，《法商研究》1999年第2期。

[12]李娟：《美國行政法官獨(dú)立化進(jìn)程評述》，《中外法學(xué)》1996年第5期。

[13]楊偉東：《美國情報自由法訴訟述評》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》1999年第3期。

[14]先后有在美國求學(xué)或者作訪問學(xué)者經(jīng)歷的行政法學(xué)者有姜明安、周漢華、袁曙宏、馬懷德、湛中樂、陳端洪、劉恒、薛剛凌、劉莘、王寶明、沈巋、王錫鋅、楊寅、張興祥等等。

[15]主要的原版影印本著作有[美]恩斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M·歐文：《行政法》（美國法精要·影印本），法律出版社，2001年；[美]威廉·F·芬克、理查德·H·西蒙：《行政法：案例與解析》，中信出版社，2003年；[美]斯蒂芬·G·布雷耶、理查德·B·斯圖爾特、卡斯·R·森斯特恩、馬斯·L·斯皮策：《行政法：難點(diǎn)與案例》(案例教程影印系列)，中信出版社，2003年。