內部監(jiān)督制度重構研究論文

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[摘要]我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督不力是一個極其突出的問題，在很多情況下，公司經(jīng)營管理層視其“不存在”，而監(jiān)事會也從未真正意識到自己的“存在”。我國上市公司的監(jiān)事會制度應考慮借鑒英美公司法的獨立董事制度，設立獨立監(jiān)事，并對監(jiān)事會的權力進行重構，以加強對上市公司董事會的監(jiān)督。

我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督不力是一個極其突出的問題，在很多情況下，公司經(jīng)營管理層視其“不存在”，而監(jiān)事會也從未真正意識到自己的“存在”。我國上市公司的監(jiān)事會制度應考慮借鑒英美公司法的獨立董事制度，設立獨立監(jiān)事，并對監(jiān)事會的權力進行重構，以加強對上市公司董事會的監(jiān)督。

由于傳統(tǒng)和體制上的原因，我國上市公司的監(jiān)事會一直未能有效地承擔起監(jiān)督董事會的責任，導致上市公司嚴重缺乏監(jiān)督，像紅光實業(yè)、瓊民源、大慶聯(lián)誼等觸目驚心的案子頻頻發(fā)生。為了加強上市公司的內部監(jiān)督，我國有關部門開始關注英美公司法上的獨立董事制度，如中國證監(jiān)會在《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中就要求到境外上市的公司設立獨立董事，以加強對上市公司內部的監(jiān)督。但在我國現(xiàn)行公司監(jiān)督框架下，是否有必要再引入另一種內部監(jiān)督機制？如果確有必要，這兩種監(jiān)督的權限應如何劃分，人員配置、選任又如何，都是值得探討的問題。否則，很有可能形成“大家都能管，卻沒人管”的現(xiàn)象。因此，本文擬就外部董事(主要是獨立董事)制度和監(jiān)事制度作一評價，以尋求在我國建立一種良好的公司內部監(jiān)督機制。

英美公司法的獨立董事制度分析

基于不同的法律理念，大陸法系國家和英美法系國家形成了不同的公司監(jiān)督機制。英美公司一般是單層制的監(jiān)督機制。在這種制度下，全體股東組成股東會，股東會選任公司董事，全體公司董事組成董事會，董事會根據(jù)公司章程以及股東會決議，負責公司業(yè)務的執(zhí)行。在公司制度確立之初，英美公司法一直強調股東會的監(jiān)督，20世紀以來，現(xiàn)代公司的巨型化導致股權的高度分散化，股東高度流動而缺乏固有密切聯(lián)系，股東或股東會無法真正做到對公司業(yè)務經(jīng)營實施統(tǒng)一有效的控制?，F(xiàn)代商事交易的迅速性、確定性，也客觀上要求公司的經(jīng)營決策必須面對激烈競爭和復雜多變的市場，迅速、靈活地作出反應，這也使股東的監(jiān)督動機和行為常常處于激勵或約束的兩難境地。這種客觀現(xiàn)實使英美公司由股東會中心主義過渡到董事會中心主義，董事會的權力日益擴張，為了對董事會的權力進行有效的監(jiān)督，以保護股東或債權人的利益，英美公司法逐漸形成了一種董事會內部的監(jiān)督機制，即獨立董事(OutsideDirectors)的監(jiān)督。

一、獨立董事的作用

英美國家上市公司的董事會結構一般有內部董事(InsideDirectors)和外部董事(OutsideDirectors)之分。內部董事是公司經(jīng)營管理人員的董事，而外部董事則是指公司董事中未參與公司經(jīng)營管理的董事。內部董事是經(jīng)營管理人員，是受監(jiān)督的，而與內部董事有這樣或那樣關系的外部董事有可能存有偏見，故只有那些具有獨立地位的無利害關系的外部董事才真正能在董事會上擔負起監(jiān)督職責。這類董事實際上是我們所稱的獨立董事。對于獨立董事的含義，美國證券交易委員會(SEC)和美國法學所將其界定為與公司沒有“主要關系”(SignificantRelationship)的董事，同時對“重要關系”作了相應的界定。

在美國，公司法主要依靠外部董事對管理層的謹慎進行公正審查，雖然成文法并不要求董事會應有一定比例的外部董事參加，也并沒有要求外部董事監(jiān)督公司經(jīng)營行為，但是公司法和判例鼓勵董事會有外部董事參加。法律通常認為一項利益沖突合法的途徑就是將利益沖突交易信息公開給董事會，并得到大多數(shù)無利益董事的批準，即使這樣的董事不足法定人數(shù)也有效。因而，目前許多公司董事會均有一定數(shù)量的外部董事參加，如英特爾公司董事治理重大事項指引中明確認為，獨立董事應占據(jù)董事會的多數(shù)。通用汽車公司(GM)的董事局認為GM董事局成員大部分應當是獨立董事，并下設審計委員會、股市委員會、董事事務委員會、財政委員會、獎勵和報酬委員會和公共政策委員會，除財政委員會外其他委員會都由獨立董事組成。值得注意的是，作為大陸法系國家的日本，在日本公司治理論壇報告摘要中指出，董事的一半應來自管理層外部。我國滬深證券交易所的多家上市公司也聘請了獨立董事，如白云山、創(chuàng)智科技、小天鵝等。

二、對英美公司內部監(jiān)督機制的評價

由于英美公司機構中不存在獨立的監(jiān)督機構，因而公司的內部監(jiān)督主要是靠董事會中的獨立董事來完成。首先獨立董事能為公司的發(fā)展提供建議，對董事會的決策提供參考意見，能夠為公司提供知識、信息，因而可提高公司的社會形象；其次，獨立董事由于具有獨立性，能客觀地監(jiān)督公司的業(yè)務，對公司的管理可以不顧情面地提出問題和尖銳的批評，從而也避免了內部董事“自已為自己的考卷打分”的現(xiàn)象。另外，獨立董事的獨立性促使獨立董事在更換管理人員方面發(fā)揮重要作用，對無能的管理人員是一種威懾。

盡管獨立董事制度在英美公司法中起到了重要作用，但近年來對公司董事會負有監(jiān)督和管理雙重職責的現(xiàn)象也爭議不斷，對董事會內部監(jiān)督制度進行改革的呼聲不斷。究其原因，主要有以下幾點：首先，外部董事的選任多為公司主要經(jīng)營管理人員的好友。因此，一般公司的董事會，為公司主要經(jīng)營管理人員所控制，要公司董事會能適時反對公司主要經(jīng)營管理人員所提出的不良公司策略，幾無可能；其次，由于公司的經(jīng)理人員執(zhí)行的日常管理業(yè)務，公司董事會中的董事大多靠其提供的信息，況且獨立董事參與公司的時間有限，因而獨立董事(也包括內部董事)往往信息不充分，難以作出獨立且最佳的判斷，不能實施有效監(jiān)督。有學者也指出由于實踐中對外部董事的選任存在問題，以及對外部董事并沒有一個有效的激勵其進行監(jiān)督的措施，外部董事并不能有效地扮演公司監(jiān)督的角色，實際的公司監(jiān)督系于各個外在監(jiān)督機制，如股東衍生訴訟，股東證券訴訟、強制信息公開制度、公司購并、機構投資者等。

鑒于以上缺陷，英美公司法也開始不斷在單層制框架下改革董事會制度，其目標均集中在如何加強董事會的監(jiān)督職能和充分體現(xiàn)投資者最大利益上。如在OECD《公司治理原則》的注釋中認為，“在指導公司戰(zhàn)略的同時，董事會主要負責監(jiān)督管理公司業(yè)績，使股東得到足夠的回報，同時也防止利益沖突，平衡對公司的各種要求?！笨梢?，英美公司法實踐中也一直努力建立一套獨立而有效的內部監(jiān)督機制。

大陸法系公司的內部監(jiān)督機制評析

在大陸法系國家(地區(qū))的上市公司中，公司機關采用雙層制，即由股東大會、董事會、監(jiān)事會分別執(zhí)掌意思決定權、業(yè)務執(zhí)行權及監(jiān)督權。其監(jiān)控架構基本是股東大會、股東個體及監(jiān)事大會(或監(jiān)察人、審計員)三層內部監(jiān)控。股東大會或股東個人在發(fā)揮所有者功效時，可對董事的不當行為進行監(jiān)督或行使違法救濟權。但是由于股東大會是非常設機構，股東個體勢單力薄且個體監(jiān)控董事或董事會耗費成本太大，搭便車者亦難免存在，尤其是集團訴訟或代表訴訟機制的不健全，導致股東大會及股東個體對董事、董事會的制衡、監(jiān)控力量的功效甚微，難以直接與董事會強大的行政力量和具備的其他優(yōu)勢相匹敵。于是股東大會或股東個體就讓渡一些監(jiān)督權力，從而形成了大陸法系國家公司的專門的內部監(jiān)督機制——監(jiān)事和監(jiān)事會制度。

大陸法系公司的內部監(jiān)督機制普遍存在以下問題：首先是法律沒有對大股東控制董事會和監(jiān)事會的可能性作出反映。其次是對監(jiān)事會成員的資格要求不嚴格，不十分強調成員的獨立性。對監(jiān)事和董事間存在可能導致利益沖突的親屬或姻親關系沒有規(guī)制(澳門除外)。再者是沒有一個評估監(jiān)事業(yè)績的機制。最后，多數(shù)國家(地區(qū))公司法對交叉任職的監(jiān)事未作規(guī)定。另外，監(jiān)事的任職須依賴董事的現(xiàn)實也阻礙了監(jiān)事行使監(jiān)督權。這些問題都不同程度地影響了各國(地區(qū))公司的內部監(jiān)督的有效性，在我國尤為明顯。因此，公司內部監(jiān)督機制的完善，理論界和實踐界極為關注。這種完善多集中在強化監(jiān)事獨立性和強化監(jiān)督權方面。如臺灣學者劉連煜主張設立監(jiān)察人會，而由監(jiān)察人會負責選任及解聘公司董事宜。日本則設立外部監(jiān)察人制度。有的則借鑒英美公司的獨立董事制度，如中國大陸證監(jiān)會則鼓勵上市公司董事會有獨立董事參加。臺灣學者余雪明也主張引入獨立董事制度。

與大陸法系國家相似，英美國家也一直試圖加強公司監(jiān)督機構或人員的獨立性，并進而強化監(jiān)督權。如對董事“獨立性”的嚴格界定和特殊權力的授予，以及提出引入“二層制”公司機關構造的主張，都反映了與大陸法系國家的不謀而合之處。這說明兩種監(jiān)督機制之間已經(jīng)開始了相互觀察，相互借鑒，雙方都試圖吸收對方的優(yōu)點，以改革自已的制度。這種思路無疑值得我國公司法參考和循行。

我國上市公司內部監(jiān)督制度現(xiàn)狀及重構思路

一、我國上市公司內部監(jiān)督現(xiàn)狀

我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督不力是一個極其突出的問題，在很多情況下，公司經(jīng)營管理層視其“不存在”。而監(jiān)事會也從未真正意識到自己的“存在”。許多本能夠防止的事情卻頻頻發(fā)生，如紅光、瓊民源、大慶聯(lián)誼案件，暴露了上市公司缺乏監(jiān)督的嚴重問題。具體而言，導致監(jiān)督不力的原因主要有以下幾種：

一是體制上的原因。我國目前的上市公司的主要出資者仍為國家或國有法人企業(yè)，股東選出的監(jiān)事多為國有資產或國有法人資產的代表，而這些監(jiān)事對公司的經(jīng)營狀況和經(jīng)營效益缺乏一種內在的深切關注。在公司經(jīng)營管理人員的任命上，行政干預嚴重，公司董事長、總經(jīng)理仍由上級主管部門任命，企業(yè)內部的生產經(jīng)營決策、勞動人事、工資分配等仍由上級直接干預，或者出現(xiàn)“無所有人控制”的內部人控制狀態(tài)，即企業(yè)內部的國有股代表僅是形式，或干脆由原廠長經(jīng)理擔任，公司董事長、總經(jīng)理、黨委書記集于一身，使決策、執(zhí)行、監(jiān)督職能合一，缺乏有效的監(jiān)督機制。另外，舊體制下的“舊三會”(職代會、工會、黨委會)和新體制下的“新三會”(董事會、股東會、黨委會)并存，二者之間的關系得不到很好的協(xié)調，或者“新三會”在“舊三會”的影響下，無法發(fā)揮現(xiàn)代公司制度下的職能。

二是監(jiān)事會和監(jiān)事會缺乏必要的獨立性。首先是監(jiān)事與公司的經(jīng)營管理者大多來自同一單位，仍殘存一種上下級關系，如職工監(jiān)事，黨委書記監(jiān)事等，大膽的監(jiān)督僅可能使其失去監(jiān)事資格，還會使其在原單位的利益遭受損害。其次是實踐中監(jiān)事會成員的選任依賴于董事，得不到董事支持的人員很難當選監(jiān)事。再次是監(jiān)事會成員的利益沖突。在我國，監(jiān)事會有股東代表和職工代表，股東和職工的利益往往是不一致的，股東要求公司利益，而職工大多關心自身利益，這種沖突使監(jiān)事會較難發(fā)揮其職能。最后是監(jiān)事會在組織上缺乏應有的獨立性。在絕大多數(shù)情況下，監(jiān)事的任職均為兼職，無自己的常設辦事機構，監(jiān)事會的日常監(jiān)督職能根本無法正常發(fā)揮，監(jiān)事會不得不聽命于董事會或董事長的安排。經(jīng)常會出現(xiàn)董事會或經(jīng)理責成監(jiān)事會抓緊調查并提出處理意見的怪現(xiàn)象?？傊?，監(jiān)事會行使監(jiān)察權所必須支付的費用，在實踐中受制于經(jīng)營管理人員，這也嚴重影響了董事行使職權的獨立性。

三是監(jiān)事會或監(jiān)事職權不全。我國的監(jiān)事制度實際上是一個“跛腳鴨子”制度。法律只給了監(jiān)事會和監(jiān)事“說”的權力，而沒告訴其怎么“行動”。如監(jiān)事會可以對董事、經(jīng)理損害公司利益的行為請求糾正，也有召集臨時股東大會的提議權，但是有關人員拒不糾正，拒不召開怎么辦？這樣的權力殘缺可以舉出很多。只有假定和處理，而無制裁的法律規(guī)范永遠不會發(fā)揮作用。

四是監(jiān)事會和經(jīng)營管理層的信息不對稱。實踐中，公司的經(jīng)營信息掌握在董事會和經(jīng)理人員手中，監(jiān)事會完全依靠經(jīng)營管理層提供的信息進行監(jiān)督或根本得不到應有的信息而無法監(jiān)督。另外監(jiān)事會成員的自身素質也影響其信息的獲得，監(jiān)事身分一般為股東、職工、黨委成員，大多無經(jīng)營管理經(jīng)驗，也無法律、財務等知識，能力的欠缺會導致信息獲得的欠缺。

五是監(jiān)事會成員缺乏必要的激勵和約束措施。我國上市公司普遍缺乏一種對監(jiān)事業(yè)績的評估體系，更沒有一種對監(jiān)事監(jiān)督權的激勵措施。“監(jiān)”與“不監(jiān)”并無多大區(qū)別。另外，監(jiān)事在觀念上也缺乏一種監(jiān)督的概念。

二、內部監(jiān)督機制的重構思路

對上市公司內部監(jiān)督機制的改革，目前最為集中的意見是引入英美國家的獨立董事制度。筆者認為我們沒有必要在法律上引入這樣一種制度，理由有如下幾點：一是公司法理念不同，英美公司法在基本理念上強調股東自治，公司管理人員的權力制約，均由股東或股東會基于私權自治來考慮，無須法律強行規(guī)定，因而英美成文法實際上也并沒要求董事會必須有獨立董事參加。而大陸法系公司則接受了三權分立的理念，試圖從法定權力的分配上來解決權力的制衡問題，并且公司法理念上對資本和勞力同等視之，一般都強調員工的參與。故設立了專門的監(jiān)督機構。專門監(jiān)督機構的設置實際要比英美的單層制下的監(jiān)督要有力，之所以我國的公司內部監(jiān)督不力，不在于公司機關設置的錯誤，而在于我們沒嚴格依照專門監(jiān)管機構的理念去界定其具體制度，也沒嚴格去行使監(jiān)督權。不改變這種現(xiàn)狀和觀念，再好的制度也不會起作用。二是英美公司法不存在獨立的內部監(jiān)督機構，但公司經(jīng)營管理層仍得到了有效的監(jiān)督，其主要原因其實并不完全在于“獨立董事”的存在，而在于其完善而發(fā)達的外部監(jiān)督機制，如強制的信息公開制度、股東衍生訴訟、股東證券訴訟、證券交易所的自律規(guī)則、公司并購、機構投資者以及對股東訴訟極為有利的風險訴訟機制等等。而這些在我國都極為欠缺，因而有必要維持“雙層制”下的專門的內部監(jiān)督機構。三是重新引入一種監(jiān)督機制，還存在著公司監(jiān)督權力資源如何分配，如何協(xié)調的問題。這在實踐上理論上都是一個無法回避的難題。否則，根據(jù)我國大量的經(jīng)驗教訓，很可能再導致多人監(jiān)督，實際上等于無人監(jiān)督的現(xiàn)象或者多人監(jiān)督，而阻礙公司經(jīng)營管理層決策效率的問題。因此，在法律上引入英美獨立董事制度并非明智之舉，也無太大必要。公司董事會是否有獨立董事參與，由公司和股東自己決定，惟有在我國現(xiàn)行監(jiān)事會制度框架下，吸收獨立董事制度的優(yōu)點才是正確的思路。這樣可避免資源的浪費，也可以增加監(jiān)督效率。

根據(jù)以上分析，我國上市公司內部監(jiān)督機構重構思路無疑應是在現(xiàn)有框架下的完善。其目標是增強監(jiān)督制度的獨立性和加強監(jiān)督力度。在依據(jù)目標設計我國上市公司內部監(jiān)督制度時必須考慮一些基本的原則或指導思想，即無論怎么變革，均須維護這些原則。根據(jù)公司法的基本理論，并參考OECD《公司治理結構的原則》，筆者認為這些基本原則首先是以維護股東和公司利益目標。股東是最終的所有者，上市公司存在的原因就是為了實現(xiàn)股東利益，因此，在監(jiān)督中應體現(xiàn)股東的利益，并且保證所有股東都能得到平等對待。由于公司與股東利益并非始終一致，所以監(jiān)督制度應能對這兩者的利益沖突作出協(xié)調。其次是監(jiān)督制度應激勵和約束并重。我們不能在重構監(jiān)督制度時走向另一個極端，即從缺乏約束走向嚴格約束，使經(jīng)濟管理層無法適應瞬息萬變的市場，最終影響股東和公司的利益。

上市公司內部監(jiān)督制度的重構

對上市公司內部監(jiān)督制度的重構，應從公司內部治理結構的整體考慮，可以對股東會、董事會的權力重新劃分，具體而言有以下幾個方面：

一、監(jiān)事會成員人數(shù)

監(jiān)事會人數(shù)應保持一定數(shù)量，這是監(jiān)督機制發(fā)揮效力的前提，我國仍可延用現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，即其成員不得于三人。同時可借鑒德國公司法的做法，即以公司規(guī)模大小來決定監(jiān)事會成員的人數(shù)，以保證監(jiān)事會有必要的人力去實行監(jiān)督。

二、監(jiān)事會成員組成

由于我國的現(xiàn)實情況，股東和職工代表參與監(jiān)事會的現(xiàn)實無法改變。但是我國可以吸收獨立董事制度的思想，即在法律上建立獨立監(jiān)事制度。這點在日本和(外部監(jiān)察人)澳門特區(qū)行政區(qū)(獨立監(jiān)事)已有了成功的經(jīng)驗。為加強監(jiān)事會的有效監(jiān)督，獨立監(jiān)事在監(jiān)事會的比例應占半數(shù)以上。另外，為了貫徹股東待遇平等的原則，保護少數(shù)股東的利益，監(jiān)事會應有少數(shù)股東代表參加，以平衡各方利益。

三、監(jiān)事會成員

監(jiān)事會的職工代表仍可由職工代表大會選舉。股東代表的選舉可以借鑒日本、臺灣地區(qū)的方法，即采用累積投票制，以保證少數(shù)派股東有機會參與監(jiān)事會。關于監(jiān)事的資格問題，現(xiàn)行公司法的規(guī)定可予以維持，但應對獨立監(jiān)事的資格作出明確的界定。獨立監(jiān)事的資格可參考美國獨立董事的任職資格以及臺灣、澳門的有關做法。具體而言，獨立監(jiān)事不能與公司董事、經(jīng)理有“重要關系”。即其一不應是公司的雇員或前雇員，亦不得為公司股東；其二不應是上述人員配偶、三代以內的血親或姻親；其三不應與公司之間存在直接或間接的超過一定數(shù)額的交易關系(這個數(shù)額可由公司章程規(guī)定)；其四不應是為公司服務的律師事務所、會計師事務所、證券公司、證券咨詢機構的職員；其五獨立監(jiān)事應有至少三年從事商事、法律或財務的工作經(jīng)驗。

上市公司監(jiān)事會的獨立監(jiān)事必須由股東會選舉，不得由董事會任命。為保證獨立監(jiān)事的監(jiān)督，獨立監(jiān)事應占監(jiān)事會成員的半數(shù)以上。獨立監(jiān)事的任期不得超過三年，滿三年后，獨立監(jiān)事可以繼續(xù)作為監(jiān)事留任，但失去其獨立監(jiān)事資格。為防止監(jiān)事與董事相處日久，感情日厚，致使監(jiān)督不力，我國也可考慮監(jiān)事任期短于董事或長于董事。

獨立監(jiān)事除享有普通監(jiān)事的職權外，還應有獨立的特殊權力，這些權力應有以下幾個方面：一是董事會必須有獨立監(jiān)事列席。且獨立監(jiān)事有權對公司的經(jīng)營、決策以及職工工資、福利、安全生產、勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題提出建議或發(fā)表意見，董事會必須如實記入董事會會議記錄中，如不同意，則需說明理由并應在會議記錄中載明，但獨立監(jiān)事不享有董事會會議的表決權。二是公司的利益沖突交易必須向監(jiān)事會公開，并得到多數(shù)獨立監(jiān)事的批準。三是董事、經(jīng)理的報酬應當由獨立監(jiān)事來決定。四是獨立監(jiān)事有權批準對董事因遭到指控而付出的費用給予補償。五是獨立監(jiān)事可單獨行使監(jiān)事會的職權，但召集臨時股東須有至少兩個獨立監(jiān)事同意。

四、監(jiān)事會職權的改革

我國現(xiàn)行公司法規(guī)定了監(jiān)事會的職權，但這些規(guī)定過于泛泛，也有點殘缺不全，也就是說告訴了監(jiān)事會可以行使的職權，但沒告訴監(jiān)事會怎么用。在職權的重構上主要有以下幾方面：(1)擴大檢查公司財務的權力，即監(jiān)事會可以隨時檢查或調查公司業(yè)務及財務狀況，查核帳簿文件，并可以要求董事會、經(jīng)理提出報告。(2)賦予通知糾正權，對于董事、經(jīng)理執(zhí)行職務違反法律、法規(guī)或公司章程的行為，或者其行為損害公司利益時監(jiān)事會和監(jiān)事有權制止，并要求予以改正。監(jiān)事會有義務向董事會、股東會作出書面情況說明。(3)賦予監(jiān)事會的股東大會特別召集權，監(jiān)事會有權提議召開股東大會，董事必須立即召開，不得延遲。董事會怠于召開時，監(jiān)事會可以行使特別召集權，并由監(jiān)事會主席(召集人)擔任會議主席。(4)賦予監(jiān)事會核對權，監(jiān)事會對董事會提交給股東的各種表冊，應進行核對，并將調查情況向股東大會報告。(5)賦予監(jiān)事會對董事的任免權。鑒于股東大會對董事的任免機制無法在以董事會為中心的現(xiàn)代公司中有效行使，股東大會可以將此權力讓渡給監(jiān)事會，以加強對董事的監(jiān)督。即監(jiān)事會有權對董事進行任免，但必須向股東大會提出報告。(6)增加監(jiān)事會設置下設委員會的權力，即監(jiān)事會可以根據(jù)監(jiān)督情況設置委員會，如審計委員會、薪酬委員會、任命委員會或專門委員會。但委員會成員大多數(shù)應為獨立監(jiān)事。各類委員會成員也可以是臨時聘任的律師、注冊會計師等專業(yè)人士，其發(fā)生的費用由公司負擔。(7)延長監(jiān)事會監(jiān)督的時間長度，我國的上市公司在設立過程中的違規(guī)現(xiàn)象已成了公開的秘密，問題相當嚴重。如紅光實業(yè)、大慶聯(lián)誼等上市公司，無不是在設立時便出現(xiàn)了違反法律法規(guī)的情況，因而有必要將公司成立后設置的監(jiān)事會的監(jiān)督權，延伸至公司設立整個過程。如規(guī)定監(jiān)事會可以在公司成立之后設立專門委員會，對公司設立過程進行專門監(jiān)督，并有義務向股東會提出報告，說明調查情況及處理意見。(8)賦予公司代表權，上市公司原應由董事長對外代表公司，但在特定情況下，監(jiān)事會亦應有權代表公司，如公司與董事間的訴訟，除股東大會有權另選公司訴訟代表人或法律另有規(guī)定外，可由監(jiān)事會代表公司起訴或應訴。另外，監(jiān)事會也可代表公司委托律師、會計師，也可代表公司與董事交涉；參酌我國臺灣地區(qū)的作法，也可應少數(shù)股東權股東的請求為公司對董事的訴訟。

五、完善監(jiān)事的義務和責任

基于大陸法系較為通行的看法，監(jiān)事與公司之間系委任關系，因此，監(jiān)事在執(zhí)行其監(jiān)督職務時，應對公司負善良管理人之注意義務，否則，對公司應負損害賠償責任。另外，監(jiān)事當選后，應負有申報持有公司股份的義務，公司股份不應限于所任公司的股份，申報機關為主管機構和公司。

監(jiān)事對公司負損害賠償責任而董事亦負其責任時，該監(jiān)事及董事為連帶債務人。對于責任的追究，可以基于股東會的決議或少數(shù)股東權的股東請求由公司追訴，或者由少數(shù)股東權的股東提起代表訴訟，另外，公司法還須完善對監(jiān)事責任的具體規(guī)定和責任免除，以增強法律的操作性。