專利許可內回授反壟斷機制

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專利許可中的回授是指被許可方同意將自己對許可專利進行改進得來的技術許可或者轉讓給許可方的情形。

由專利改進得來的技術，例如方法專利中的某一步驟，可以具有巨大的戰略價值，因為在基礎專利過期以后，它可以成為整個技術的關鍵，擁有它的人將因此而具有相當的競爭優勢。需要明確的是，盡管改進技術(無論有否申請專利)由被許可方掌握。然而這種掌握有可能屬于消極掌握，即其實施離不開基礎專利權人的許可。

回授可以分為排他性回授與非排他性回授。排他性回授是指對于由被許可方做出的對許可專利的改進，許可方獲得一種排他性實施、利用的權利；而非排他性回授則是指對上述改進許可方獲得的是一種非排他性實施、利用的權利。討論回授的另一種語境是專利許可雙方交換改進技術。雙方交換改進技術的條件可以是對等的，比如許可方在要求被許可方無償地將改進技術許可給自己的同時，也承諾將來對專利所作的任何改進免費地允許被許可方使用。雙方交換改進技術的條件也可以是不對等的，比如許可方在許可合同中并不提自己對于專利的后續改進由被許可方使用的問題，但卻要求被許可方無償地將改進技術許可給自己，這后一種情況可稱為單方面回授。“對于單方面回授，歐共體、阿根廷、日本、尼日利亞、菲律賓等國都認為屬于應禁止的限制性條款，而美國最高法院在Transparent-WrapMachineCorp.v.Stokes&SmithCo.案件中則指出單方面回授只有在構成壟斷時才屬于限制性商業慣例，而沒有反競爭性質的單方面回授是允許存在的。”

回授可能具有促進競爭的效果，尤其是非排他性的回授。這種安排向被許可方和許可方提供一種共同承擔風險的方法，使許可方有權享受基于許可技術或可能由許可技術激活的進一步創新這一好處。回授首先可以促進創新，又可以促進對創新成果的后續許可。但是，如果回授大大削弱被許可人進行研發的動力，并因此限制了創新市場的競爭性，則回授可能對競爭產生負面影響。另一方面，如果最初的專利權人不能分享由其專利經改進而得到的技術，則其索要的專利許可費用就可能更高，甚至有可能致使專利權人不愿意許可。

美國《知識產權許可反托拉斯指南》(以下簡稱美國《指南》)認為，主管機構將根據合理原則對回授條款進行評估，根據許可安排的總體結構和相關市場的條件，來考慮其可能產生的影響。主管機構對回授進行分析的一個重要因素是，許可人在相關的技術或創新市場是否具有市場支配力。如果主管機構確定特定的回授條款可能大大削弱被許可人投資于改進被許可技術的積極性，主管機構將考慮回授條款抵消促進競爭效果的程度。例如，(1)促進被許可人對被許可技術的改進的傳播；(2)增加許可人傳播改進技術的積極性；或(3)以其他方式增加相關技術或創新市場的競爭和產量。另外，主管機構將考慮相關市場中的回授一般會增加許可人首先進行創新的積極性的程度。

一般會有三個部門法的學者研究專利許可中的回授問題：對于民法學者來說，此問題屬于超出專利權范圍來行使專利權的濫用問題或者屬于合同法中規定的非法壟斷技術、妨礙技術進步從而導致被認定為無效的條款：對于反壟斷法學者來說，此問題屬于反壟斷法適用的一個特殊領域，特殊點在于專利權本身屬于一種合法的壟斷權；對于國際經濟法的學者來說，此問題屬于國際貿易中的限制性商業慣例。比較世界各國，美國在這方面的司法實踐最為豐富，本文先分析美國的一系列相關判例，接著再梳理我國相關法律法規并提出完善的建議。

在Transparent-WrapMachineCoro.v.Stokes&SmithCo.案中，Transparent-WrapMachineCorp.擁有一種透明包裝機專利，這種機器制造透明包裝袋，并能將糖果類物品裝入包裝袋，然后進行封裝。1937年，Transparent-WrapMachineCorp.通過專利許可協議授予Stokes＆SmithCo.在美國、加拿大和墨西哥制造和銷售該機器的權利，條件是被許可方要將任何有關該機器的改進型專利讓與許可方。該許可協議相關條款規定：如果被許可方做出了有關該透明包裝機的改進，其應將這樣的改進提交給許可方，許可方可選擇對這種改進是否申請專利；如果許可方申請了相關專利，則被許可方可免費使用該專利；如果許可方沒能申請相關專利，則被許可方可對其申請專利；如果被許可方申請了相關專利。則許可方可以在本許可協議規定的許可地域之外非排他性地使用該改進專利；獲得專利的費用應由申請專利的一方支付。可以看出，如此嚴密的條款對于被許可方來說有些苛刻了。根據該協議的另一條款，在許可協議的期限內，所有的改進型專利，無論由哪一方獲得，都應被納入本許可協議的許可對象而無需額外支付使用費。Transparent-WrapMachineCorp.有權在本協議規定的許可地域之外使用和許可使用任何這樣的改進。雙方將此協議執行了幾年后，Transparent-WrapMa-chineCorp.發現StokesSmithCo.已獲得了幾項關于該機器的改進型專利，但后者并沒有向前者提示過有關改進技術，更沒有向前者轉讓這些改進技術，于是Transparent-WrapMachineCorp.向Stokes&SmithCo.交涉，認為其違反許可協議，要求其賠償。在這樣的要求無果以后，Transparent-WrapMachineCorp.告知StokesSmithCo.該協議將被終止。于是Stokes＆SmithCo.起訴請求確認有關改進專利的條款非法并不得執行，并要求禁止Transparent-WrapMachineCorp.對該協議的終止。

地區法院認為該條款有效，巡回上訴法院推翻了上述判決，最高法院的意見是在許可中包含要求被許可方轉讓改進型專利的做法并非當然違法和不可執行的。美國最高法院認為：國會已經使得所有的專利成為可轉讓的，并且授予被轉讓方與專利權人相同的排他性權利。每個專利申請、專利或其中的任何利益都可通過書面形式合法轉讓，專利申請人、專利權人