刑法制度論文范文10篇

川有峨眉山，巍峨磅礴;鄂有神農架，鐘靈毓秀。2017年湖北省法學會刑法研究會年會暨“靈秀湖北與生態刑法”學術研討會于8月10日———12日在湖北省神農架林區木魚鎮召開。本屆年會由湖北省法學會刑法研究會主辦，湖北省神農架林區人民檢察院和湖北省神農架林區人民法院聯合承辦。黨中央、國務院高度重視生態環境保護。黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會對生態文明建設做出了頂層設計和總體部署。由此，中央層面出臺了《關于加快推進生態文明建設的意見》和《生態文明體制改革總體方案》，還相繼制定了相關文件，進一步突出生態文明建設的戰略地位以及落實新的“綠色化發展”的前進道路。在系列國家政策的宏觀指導下，自1979年以來，全國人大常委會已經制定了32部有關環境資源的法律。2014年4月全國人大常委會更是審議通過了修改后的新《環境保護法》，不但使這部法律更具可操作性，而且從根本上改變了過去環境違法成本低，難以發揮阻遏破壞生態的環境犯罪的作用以及容易逃避法律制裁尤其是刑事處罰的問題。2016年12月，最高法、最高檢了新的《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步加強了對非法處置危險廢物、在環境檢測數據上弄虛作假、無證排污行為的打擊力度。2017年1月，環境保護部、公安部、最高人民檢察院出臺《環境保護行政執法與刑事司法銜接辦法》，為進一步有效解決有案不立、有案難移、以罰代刑等生態環境保護領域的重大難題提供了合法依據。但如何加強立法與實務的對接，消解理論與實務的隔閡，夯平理論與實務的鴻溝，使理論研討適用新形勢和新要求，使兩者在防控與打擊日益凸顯的生態環境犯罪上協同并進、齊心一致，仍舊是刑事理論界與實務界探究的重點，也是本次刑法學研究會年會探討的核心。

“靈秀湖北”的誕生始于2009年湖北省旅游局按照省委省政府的要求，面向全社會公開征集旅游形象主題口號、形象標識的過程，并最終于2011年由省政府審定通過成形。“靈秀”二字，取自“鐘靈毓秀”，寓涵“靈韻雅致，山明水秀，人杰地靈、德才兼具、學養深厚”之境意，又有“天然去雕飾，清水出芙蓉般行云如水，渾然天成”之美意。如明朝張居正的《宮殿紀》:“二大都在寰宇間，皆據百二之雄勝，萃岳瀆之靈秀，鴻圖華構，鼎峙於南北。”又如清朝陸以湉的《冷廬雜識?神缸》:“天臺為仙境，為佛地，無怪鐘靈毓秀，甲於他邑。”“靈秀湖北”，山川秀美之湖北，鸞翔鳳集之湖北，含義雋永，言簡意賅，既有對湖北自然山水的贊美(如三峽人家、清江畫廊、武漢東湖、神農架、西陵峽口等景區，富有地域特色)，也有人文歷史的含量(因華夏始祖炎帝神農氏架木為梯，采嘗百草，救民疾夭，教民稼穡的神農架;荊州古城三國時期的楚文王、屈原等。古隆中三國時期的諸葛亮和劉備;因蘇軾《赤壁賦》而得名的文赤壁和東漢末年的赤壁之戰的武赤壁。元末明初，開創成為我國中華武術流派之一的武當派道人張三豐;近現代的才人有李先念、董必武等)，可以說是對湖北多姿多彩旅游產品的點睛之筆。“生態”一詞，現在通常是指生物的生活狀態，也包括它們之間以及它與環境之間環環相扣的關系。在日常生活中，許多美好的事物，如健康的、美的、和諧的等事物均可冠以“生態”修飾。“生態犯罪”是指違反國家生態環境保護法律法規，侵犯生態環境法益，其行為導致生態環境受損或者陷入受損之風險，嚴重危害生態安全的行為。生態犯罪的本質是行為人侵害了生態環境利益，破壞了生態系統的平衡性。作為對生態犯罪認識升華的“生態刑法”，它是指保護生態法益的罪刑規范。廣義的生態刑法不僅包括刑法典中保護生態法益的法律規范，而且包括行政法律法規中保護生態法益的罪刑規范。狹義的生態刑法，也可以分為兩類:一種是刑法典中保護生態法益的罪刑規范，另一種是特別生態刑法。隨著人類對生活品質高標準的追求，綠色化發展的生態觀也逐漸成為了普遍共識，在刑事法律上，就要求刑法“生態化”。“刑法生態化”，是按照21世紀環境時代的要求，逐漸將生態原理引入刑事立法領域，對現行刑法進行全方位的調整、改進和創新。其具體途徑是重新界定環境犯罪，完善相應的刑事處置措施，使刑事立法更加符合生態規律的要求。刑法生態化以“實現環境與自然資源保護的目標、在法律上充分體現環境與自然資源的生態價值與經濟價值”為立法原則。這既是符合生態學的公平性、持續性、協調性、循環性、生態平衡性的基本原則和原理，也是體現了將環境保護思想和可持續發展觀融入刑法制定和實施的全過程，使刑法制度朝著環境友好與可持續發展的方向改革的環境時代客觀要求。

神農架林區，1970年經國務院批準建制，直屬湖北省管轄，是中國唯一以“林區”命名的縣級行政區。林區內生物礦產土地資源極為豐富，自然景觀密集且秀麗多奇可觀性極強，更具有許多林區獨特的動植物品種，因此，林區享有最美中國目的地景區、國家全域旅游示范區、國家生態旅游示范區等多個國家級品牌稱號，還擁有聯合國教科文組織“國際人與生物圈”保護區網成員、亞洲生物多樣性永久性示范基地、世界地質公園、國際重要濕地名錄等多個世界級品牌稱號，更是在創建“全域旅游”與國家“一帶一路”戰略、長江經濟帶戰略、湖北“一元多層次”戰略和林區“一園一地一區”戰略發展中具有重要政治經濟地位。由于在對林區進行經濟建設的過程中，對原生態環境的保護不足，林區內的生物多樣性受到嚴重破壞，動植物物種種類的減少;林區內的香溪河、沿渡河、南河、堵河四大主要河流有不同程度的污染，魚類明顯減少，對居民飲用水也造成一定程度的影響;交通等大量基礎設施建設，小水電過度開發、礦山大量開采、旅游開發，造成大量植被被破壞，地質災害時有發生，存在嚴重的隱患;日常生活垃圾也影響整個生態環境質量。再加上態保護資金投入少與投入渠道單一，科研力量有限導致生態保護能力建設滯后，生態監測處于起步階段導致信息不足，渠道不暢，這些都是林區生態環境保護面臨的現實重大威脅。所以，以保護環境優化的經濟增長模式，充分發揮“環境保護”參與宏觀調控的倒逼先導作用;加強宣傳教育，擴大公民環境權利，建立公眾參與環境保護新機制;建立政府監管與引導居民清潔公共空間環境的長效機制;完善刑事立法與實務在防控與打進生態犯罪上的有效對接等舉措，應是有效解決包括林區在內的生態環境破壞與污染的較好路徑。本屆年會主題定為“靈秀湖北與生態刑法”，并擬定四個子題，即“生態刑法的一般問題”、“生態刑法中的具體個罪制度”、“生態環境保護執法中的“兩法”銜接問題”以及““一圈兩帶”與神農架生態、安全與反恐之刑法規制問題”。按照年會的慣例在會前進行了論文征集。截止2017年7月20日，會議共收到投稿論文150余篇，經論文集編委會多次研究討論，最終審議決定編輯收錄論文140篇，分為上下兩冊印行發送讀者。古有西晉文學家左思《三都賦》之千古佳作的“洛陽紙貴”，今有湖北省刑法學年會《會議集》之“班馬文章”的“爭相傳閱”。在不勝枚舉與浩如煙海的學術機構中，在汗牛充棟，左圖右史的世界書庫中，湖北省刑法學年會及其文集的弦歌不輟與薪火相傳，無不是“不積跬步，不至千里;不積小流，不成江海;鍥而不舍，金石可鏤”的全心致力于刑事理論與實務研究的治學格物精神的碩果。《尚書?大禹謨》有言:“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允執厥中”。人心是危險難測的，道心是幽微難明的，只有自己一心一意，精誠懇切的秉行中正之道，才能治理好國家。那么，在通過刑法的律法之治規范民眾的言行，懲治犯罪行為，以助力于社會主義法治國家的建設之時，求真務實，不偏不倚，公正廉明，允執厥中亦是諸位法律人員的座右銘。

作者:康均心 單位:中南財經政法大學

關鍵詞:區際刑法;跨境犯罪;刑事管轄權沖突;刑事司法協助

內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。

一、中國區際刑法問題的產生

區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、澳門回歸祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。

二、中國區際刑法研究狀況

案例教學法在民族院校開展的必要性及其存在問題

（一）案例教學法在民族院校刑法教學開展的必要性我國傳統上的法學教學方法主要是“以理解法律含義、傳授法律知識為宗旨的教育模式”。我國刑法的教學方法也是如此，主要采用“演講式教學”，教師口若懸河，滔滔不絕，學生緘默無語，寂靜無聲。學生處于被動狀態，教師在教學中較少考慮學生的需求，學生也很難表現出自己的能動性。民族院校法學專業的本科教育主要是以培養實用型人才為主，刑法學教學過程中實施案例教學法尤為必要。首先，犯罪現象都是存在于一定的時空條件之下，犯罪原因也具有多樣化的特點，實踐中的刑事案件都是復雜的，民族地方的刑事案件則更為特殊，它不可能如同刑事法律規定的那樣單一化，如果只是注重理論的基本掌握，忽視靈活運用，學生面臨實際則無所適從。［2］其次，我國處于暢行法治的時代，法律條文的數量正以令人震驚的速度增長，其修改和變化的速度同樣令人目不暇接，把所有現行刑事法律條文及其解釋的知識都傳授給學生不現實。同時，國家介于政治、經濟、文化等因素賦予民族地方自治權，刑法在民族地方的貫徹執行還需要顧及民族地區特殊情況，可以變通實施，其實施中需要考慮社會危害性等因素，此需要透徹理解刑法的精神，案例教學可以將民族地方刑事案例引入教學，以便了解對民族地方情況。（二）案例教學法在民族院校刑法學教學中存在的問題刑法學的“原理”“原則”“制度”規范等來自于社會實踐，又指導社會實踐。刑法學教學必須緊密聯系我國立法、司法實踐，聯系實際越多，學生對知識理解越深刻，越容易接受。雖然各大院校都提出進行刑法教學改革，并聲稱將案例教學法已經運用于實際教學，然而事實不盡如此，部分院校在案例教學法的實踐過程中存在大量問題，民族院校則不能脫俗。1．將案例教學法理解為講授中的舉例說明。在法學教育改革中，多個學校提倡案例教學法，但是在教學過程中部分教師對于案例教學認識存在偏差，在教學實踐中誤認為舉例說明就是案例教學法。案例教學法是由老師提供案例，由學生做好充分準備，從而對案例進行分析討論，激發學生的思維，提高學生運用法律的能力。舉例說明法是在講授教學中，通過教師系統講授法律理論和規則之后分析相關案例，由教師進行案例講解或者由教師積極主動地指導學生分析案例，這種教學方式實質上還是解釋法律理論和規則，難以培養學生獨立分析和解決問題的能力。2．無視教材內容，盲目實施案例教學。教材內容是教學方法的直接對象，選擇教學方法，必須根據教材的內容和特點。在教學改革的過程中，案例教學法是教改的重要部分，但是并非所有的科目和課程全部內容都適合于案例教學。刑法學是應用性學科，但具有特殊性，其是由總論和分論兩個部分構成，總論是全部刑法理論的基礎和核心，也是比較原則和概括化的內容，應該先從概念、特征原理，原則部分開始，只有掌握了基本理論，才能進行法律解析。在刑法總論部分盲目開展案例教學，會形成老師問，學生不能答，事實上成為了老師的一言堂，根本無法體現案例教學法的真諦。3．無視學生情況，全面推行案例教學法。學生是教學方法的實質對象，教學應依學生實際情況來安排，實行因材施教。教師授課的目的是為了使學生獲得知識，提高其自身的素質。案例教學法是完全脫離教師的講授，由學生通過對案例的討論分析和對教師的提問獲解決案例問題的知識和能力，所以這種方法對學生的要求也比較高，老師要有意識的對學生進行思維訓練和培養，逐步培養法學思維。對于民族院校的學生更是如此，如果老師不考慮學生實際情況盲目實施案例教學法則根本無法發揮其真實意義，反而使學生無所適從，不知所終，從而引發對個人能力的質疑，產生自卑心理，不利于他們的心理健康，更就無法談及激發興趣。

案例教學法在民族院校刑法教學中的實踐

高校教學方法改革如火如荼開展促進了案例教學法的實施，其通過活生生的案例調動學生分析的精神和思考的興趣，它的互動性、啟發性和創造性培養了學生運用法律解決實際法律問題的能力，激發了他們的創新性思維。民族院校實施案例教學法需要細致的思考，量力而行。（一）教學的課前準備1．教師要根據教學內容和學生的實際情況選擇刑事案例。案例教學法的案例的選擇至關重要，其可來自案例教材，甚至報紙、雜志、電視臺和網絡等媒體，也可以由民族院校老師自己編制。民族院校學生程度不同，斟酌選擇案例，充分調動每個學生學習的積極性和主動性，激發學習興趣。通過典型性案例鞏固基本理論；通過具有深度和難度的啟發性案例鍛煉和提高學生思考的廣度和深度；通過現實熱點性案例引起學生濃厚的學習興趣，如刑法中熱點的許霆案件、貴州習水的嫖宿幼女案、躲貓貓案件、湄公河慘案等，既可以豐富教學內容，活躍課堂氣氛，又可潛移默化的培養學生信息素質和分析能力。2．根據刑法教學目標和案例的內容確定問題。案例準備好后，教師應當研究供學生討論的案例。根據民族院校各班具體情況巧妙設置問題，考慮案件定性可能引發的爭議，掌控全局。既要隨時解決學生提出的問題，又不能讓學生遠遠偏離教學內容，放任自流，同時考慮到各個學生的不同程度，有針對性的提問。題目選擇上要具有一定的啟發性、誘導性、可爭辯性，誘導學生展開討論、促進爭辯，從而進一步深化所學刑法理論知識。3．根據教學資源和學生人數來布置案例。問題設置好后，需要把案例提前展示給學生，以便學生有充分的時間去查閱刑法資料、深入思考。在此過程中，教師需要告知學生必讀的材料及其具體的組織方式。案例教學是師生互動的過程，學生參與程度與參與質量是案例教學法成功與否的關鍵，參與前的準備非常關鍵。［2］教師要根據教學目標、案例案情、學生人數、教學環境等確定具體采取的組織形式。（二）案例教學的課堂組織1．引導發言。刑法案例教學成功的關鍵在于學生發言，教師要以學生為主，引導學生多方面、多角度分析案件，組織學生討論、辯論，鼓勵學生提出獨立見解。根據學生的情況采取不同引導策略，對思維敏捷，表達清晰的學生提出質疑，深化刑法理論問題；對反應慢，表達能力普通的學生及時提示，提高每個層級學生的理論水平與實際分析能力。對發言的同學積極肯定，引導他們暢所欲言，不輕易對某一問題下結論，給學生自由發揮的空間。討論中老師可以隨機設定提問，控制討論主題，有針對性的誘導學生思考，鼓勵主動發言，避免冷場。2．教師點評。精辟的點評對案例教學起到了“畫龍點睛”的作用。點評可以穿插在案例討論過程中，也可以對某個學生的發言情況做簡要評論，還可以在案例討論結束時進行總結點評，包括對討論情況的客觀評價、罪與非得罪分析評判。對總體情況的評價涉及到刑法理論問題和具體表達方式的全面評價，并提出問題引導課后思考；對案例的分析，既要給出案例結論和相應的依據，又要結合法律理念對該罪進行評判。最終達到掌握刑法基本理論，鍛煉法律思維的目的。（三）案例教學的課后綜述案例教學的課后綜述是案例討論的總結，即對思考和實踐的結果進行歸納總結，通過小論文方式進行。小論文是案例教學的后續環節，是不可缺少的重要環節。［3］通過撰寫小論文，使學生將一些尚不成熟的想法通過寫作進一步論證成熟，誘導學生對課堂上言猶未盡的刑法理論進一步思考，拓展思維空間，還可以提高學生的寫作能力。教師可以就小論文的選題切入點、論證的完善度、研究的深入化進行考核評價，作為平時成績。通過此過程提高學生的綜合能力，培養學生的實踐能力和創新意識。“徒法不足以自行”，如果只有法律規則，而沒有適用規則的高素質人才，規則之治就是空中樓閣。民族地方法律人才的培養是我國民族地方法制現代化建設的根本，案例教學法可以在很高的程度上鍛煉和提升民族院校學生實際應用法律的能力。盡管我國是成文法國家，傳統的講授式教學方法根深蒂固，還不具備完全移植英美國家的案例教學法的土壤和基礎。［4］但是我們可以借鑒和吸收英美國家案例教學法的合理內容，結合我國的傳統教學方法，不斷創新和完善刑法教學方法，以期增加民族地區學生學習的樂趣、深度和廣度，為民族地區培養更為專業化的法律人才。

本文作者：王亞妮黃軍鋒工作單位：西藏民族學院

論文關鍵詞：單位犯罪；追訴時效；刑罰適用

論文摘要：根據刑法原理，單位犯罪應適用追訴時效制度。在現行刑法規定下，單位犯罪中單位的追訴時效期限應以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定；單位責任人員的追訴時效期限應以自然人的追訴時效期限來確定。從立法的角度來看，單位犯罪的追訴時效制度還有待通過刑法的修訂來進一步完善。

0引言

我國刑法規定對犯罪的追訴時效期限是以犯罪主體所應判處的自由刑的法定最高刑或生命刑為標準來確定的，這是為自然人犯罪量身定做的追訴時效期限。當單位犯罪時，適用這種追訴時效制度則會出現很多難題，因為單位犯罪由于作為犯罪主體的單位是組織體，不能判處如自然人一樣的自由刑和生命刑，刑法規定對犯罪單位只適用罰金刑。在刑法分則中，單位犯罪有單罰制和雙罰制兩種處罰模式，對于實行單罰制的單位犯罪，即只處罰單位責任人員，不處罰單位；對于實行雙罰制的單位犯罪，既處罰單位又處罰單位責任人員。因此，在單位犯罪中應如何適用追訴時效制度，就成為了一個棘手的問題。那么，是否應對單位犯罪適用追訴時效制度及如何適用？以下試述之。

1單位犯罪應適用追訴時效

在現行刑法的規定下，單位犯罪能否適用追訴時效，學者之間對此有不同的觀點。有人認為，對單位犯罪的追訴時效，可以適用其直接負責的主管和其他直接責任人員的追訴時效，即以有關單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員所可能判處的自由刑或生命刑來確定。①而有學者認為，“追訴時效只能適用于自然人犯罪，而不能適用于單位犯罪。追訴時效制度是在刑法基本原則的指導下，依據刑罰的基本原理，規定在刑法總則中，對刑法分則規定的所有的犯罪都具有法律效力的一種刑罰的基本的制度，應當適用于單位犯罪。

2006年度我國的刑法學研究，在基礎理論和實務問題方面取得了進展，尤其就和諧社會語境下的寬嚴相濟刑事政策、刑罰改革、刑事和解等問題形成了研究熱點。據粗略統計，2006年度出版刑法學著作包括個人學術專著、編著與譯著不啻百部；在各類學術期刊上發表刑法學術論文2000余篇。①本年度刑法學學術交流頻繁，舉辦了十余次富有成果的學術研討會。②整體上看，2006年刑法學研究的熱點問題突出表現為以下方面：

一、寬嚴相濟刑事政策問題研究

以寬嚴相濟刑事政策的提出為契機，學術界在2006年度內將刑事政策的應有地位及其發展走向等問題作為普遍關注的理論課題。

(一)寬嚴相濟刑事政策的基本內涵及其定位問題

寬嚴相濟刑事政策應該是我國現階段懲治與控制犯罪的基本政策，而如何正確理解這一刑事政策所蘊涵的基本精神和內容也就成了貫徹該政策的前提。在寬嚴相濟刑事政策的內涵問題上，學界的觀點基本上是一致的，那就是對于不同的犯罪應當分別采取寬嚴不同的刑罰：該寬則寬，該嚴則嚴。但這并不意味著寬而無嚴或者嚴而無寬。相反應當做到寬中有嚴，嚴中有寬，寬嚴適度，防止和糾正畸輕畸重。③

自新中國成立以來，我國刑事政策的發展，經歷了從懲辦與寬大相結合政策到注重嚴打政策再到強調寬嚴相濟政策的起伏式變化過程。所以寬嚴相濟刑事政策的時代定位問題，即寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策以及嚴打政策的關系問題，是學術界極度關注的重要課題。就寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策的關系問題，有論者主張，我國刑法曾經確立懲辦與寬大相結合政策，寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策二者之間屬一脈相承。④有論者認為，寬嚴相濟刑事政策是懲辦與寬大相結合刑事政策的一部分，是懲辦與寬大相結合的刑事政策的題中之義，屬于具體的刑事政策。⑤也有論者基于對寬嚴相濟刑事政策的表述方式、側重基點、司法傾向及關注重點等分析，指出寬嚴相濟刑事政策是新形勢下對懲辦與寬大相結合刑事政策的變革。⑥換言之，寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策提出的時代背景尤其是法治基礎存在著很大差異。所以寬嚴相濟刑事政策在繼承懲辦與寬大相結合刑事政策的基本精神的同時，也具有與時俱進的新內容。⑦針對寬嚴相濟刑事政策的確立是否與嚴打政策存在沖突的問題，有觀點指出，嚴打政策既不利于公民權利保障，也不利于和諧社會的構建。嚴打政策只是對付犯罪的權宜之計，隨著社會的轉型，嚴打政策理論和實踐暴露出局限性，作為一種刑事政策的歷史使命已經完結。⑧也有觀點認為，提倡寬嚴相濟刑事政策，更多的是強調刑法寬緩的一面，但不能由此認為寬嚴相濟刑事政策只是輕罪刑事政策。從這個意義上說，寬嚴相濟刑事政策不是對嚴打政策的取代，更不是對嚴打政策的否定，而應當將嚴打政策納入到寬嚴相濟刑事政策的框架中確立其地位。⑨不過多數學者在分析嚴打政策存在弊端的同時，指出寬嚴相濟刑事政策的提出旨在矯正嚴打政策所形成的非理性的重刑主義傾向，所體現的正是人們期盼已久的注重“打擊犯罪與保障人權”二者之間保持動態平衡的進步司法理念。⑩

本文作者：趙長青工作單位：西南政法大學

二年是世紀交替之年,世紀交會紀以來受西方法學思想影響的現代法學,有往往也是學術思想形成的高峰之年,也是二別于此前主要受儒家思想影響的傳統法學十一世紀學術發展的展望之年,在這個機遇(律學)。清末修律是西方法律文化對中國傳之年,我們一起回顧一下二十世紀刑法學研統文化撞擊幾十年之后,作為晚清新政的一究的歷程,展望二十一世紀刑法學研究的前項內容開始的。二十世紀初期的國際環境和景,無疑對樹立先進的、科學的刑法觀念指導國內實際情況決定了晚清修律超出了傳統修刑事立法、刑法司法和刑法理論研究均是有律的藩籬,成為中國刑法現代化的開端。益的。沈家本是當時中國比較全面地了解西方.

一、二十世紀中國刑法現代化的開端、發法制的代表人和企圖改革中國封建舊律的改

展與完善良主義者。他曾長期任職刑訓,得以瀏覽歷代(一)清末修律是中國刑法現代化的開端帝王典章、刑獄檔案,深人、系統地研究和考二十世紀中國刑法的發展歷程是刑法現證了中國古代法律的源流脈搏,是諳熟中國代化的進程。二十世紀的中國法學是指本世古代法律,并在一定程度上給予批判總結的著名法學家和改革清朝法制的執行者。不僅亂、外患、妨害國交、泄露機密、讀職、妨害公如此,在西方資本主義文化東進、新學萌起的務、妨害選舉、騷擾、逮捕、監禁、脫逃、藏匿犯歷史條件下,他還熱心介紹和探索西方法律人及湮滅證據、偽證及誣告、放火、決水及妨和法學理論。在擔任修律大臣期間,遵照清害水利、危險物、妨害交通、妨害秩序、偽造貨政府“務期中外通行”的修律方針,沈家本確幣、偽造文書及印文、偽造度量衡、襲讀祀典立了“參考古今、博輯中外”、“匯通中西”¹的及毀掘墳墓、鴉片煙、賭博、奸非及重婚、妨害修律指導思想。對西方法律采取“取人之長飲水、妨害衛生、殺傷、墮胎、遺棄、私擅逮捕以補吾之短”態度,并積極組織力量翻譯包括監禁、略誘及和誘、妨害安全信用名譽及秘法國、德國、俄羅斯、日本、意大利、荷蘭等國密、竊盜及強盜、詐欺取財、侵占、贓物、毀棄的2多部刑法典,還派人到日本考察法制。損壞等罪共三十六章。“這個體系的特點在于沈家本批判地吸收了中國的舊律,系統把國家利益、社會利益和個人利益按三分法地介紹了西方法律,吸取了其先進的法理、法的順序排列。既實現了刑法分則的民族化,也例。這集中表現在他主持修訂的刑法、民法、完成了犯罪類型的現代化。’,¿訴訟法等法中。而“各法之中,尤以刑法為清末修律是中國近代社會政治經濟發展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林則徐、魏源、嚴復等早期持下,日本法學博士岡田朝太郎等起草的(大思想對法制現代化的傳播,由此引發的禮法清新刑律草案》,便是采用的西方國家(主要之爭而帶來了刑法意識與刑事法制的變革,是德國)刑法的基本原則和刑罰制度,沖擊了是中國刑法現代化的開端,為民國時期北洋中國的封建法律和禮教,反映了沈家本關于政府、國民黨政府的立法建制奠定了基礎。中國舊律的修改意見以及如何吸收西方法律(二)民國時期中國刑法的改革與創制精神的思想。明刑、慎罰是沈家本刑法思想中華民國自1911年成立起,經歷了三個的核心。因而,刪除了以野蠻嚴酷著稱的《大發展時期,即南京臨時政府時期、北洋政府時清律例》中的凌遲、裊首、戮尸等酷刑,改答杖期和國民政府時期。每一時期,刑法都進行了為罰金,以減輕刑罰;刪除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中國罪刑法定原則;根據現代刑法理論,采用了故百年刑法史上刑事立法最為集中的時期。意、過失、正當防衛、緊急避險、既遂與未遂、民國初期,援用(大清新刑律)。南京臨時累犯與俱發等理論;確立了現代刑罰制度,將政府由于存續時間短暫,沒有制定專門的刑刑罰分為主刑與從刑,主刑為死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,進行司法括有期徒刑和無期徒刑)、拘留和罰金,從刑改革。先后頒布了(大總統內務司法兩部通傷為被奪公權和沒收;仿照德國刑法,對幼年犯所屬禁止刑訊文)和(大總統令內務部司法部不用刑罰,而改用懲治教育。結構上,它采用通傷所屬禁止體罰文》,指出刑法的目的在于了現代歐美及日本刑法的編纂體例,徹底打“維持國權,保護公安”;“非快私人報復之私,破了舊律民、刑不分的法律體系,確立了由總亦非示懲創”。國家懲罰犯罪人并非為了報復則和分則構成的刑法體例結構。總則規定了私仇,也不是嚴懲以戒后來。懲罰的程度應該定罪量刑的一般原則,分則具體規定了各類以“調劑個人利益與社會利益之平為準”而不犯罪及其處罰方法。總則篇分為法例、不為能苛暴殘酷。審理刑事案件,“不準再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱發罪、共犯罪、刑名、有枷號及不法刑具,其罪當答杖、枷號者,悉改減、自首、酌減、加減刑、緩刑、假釋、赦免、時科罰金、拘留”。慎重選擇法官,采用陪審制效、文例第十七章。分則規定了侵害皇室、內度、辯護制度、公開審判制度等。北洋政府時期的刑法主要援用(大清新刑律》,民國元年三月,臨時大總統明令指示:“現在民國法律未經議定頒布,所有從前施行之法律及新刑律,除與民國國體抵觸的應失效力外,余均暫行援用,以資遵守。”隨后將(大清新刑律》冊修為(暫行新刑律》,并隨之頒布了(暫行新刑律實行細則》、《暫行新刑律補充條例》等一系列特別刑法。民國四年,為迎合袁世凱專制獨裁要求,草擬了(暫行新刑律)第一次修正案,以強調禮教,加重刑罰。民國七年,由于袁世凱、張勛復辟失敗,時勢巨變,刑事政策的調整成為必要,于是有了《第二次修正案》。這是法典編纂會會長、司法院院長王寵惠批評了《暫行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并參考各國刑法,特別是當時剛問世的德國(刑法準備案)和由法國著名法律家寶道(即(第二次刑法修正案》的顧問)起草的逞羅(刑法》。另外,北洋政府還把判例和解釋例作為重要的法律淵源。據不完全統計,自1912年至1927年,北洋政府大理院匯編的判例有39多件,公布的解釋例有2多件。這既補充了成文法之“未備”,又便于隨時根據統治者的意志處理案件和解決法律問題C國民政府時期的立法活動大體經歷了三階段。南京政府初期,繼續沿用1912年北洋政府頒布的(暫行新刑律》,1927年4月司法部長王寵惠依據(刑法第二次修正案》擬具刑法草案,這就是后來的1928年(中華民國刑法》。該刑法與繼之而頒行的民法之間明顯矛盾之處頗多,為了改變這種狀況,國民黨政府遂于19引年12月,令劉克俊、都朝俊等人組織刑法委員會,修訂刑法,1934年修改完畢,1935年7月l日施行。這部刑法分兩篇、四十七章、357條,是國民黨六法全書之一,也是臺灣地區的現行刑法。(三)新中國五十年刑法的發展與完善新中國成立來的5年,我國刑事立法經歷了一個從無到有,從不完備到比較完備的長期曲折的發展過程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我國刑法典從無到有的階段。建國初期,由于國家面臨著鎮壓反革命、鞏固新生的人民政權和恢復經濟建設兩大任務,不可能也沒有條件制定出一部統一的刑法典。只能根據形勢需要,陸續頒布一些單行刑事法律和刑事政策,如(關于懲治反革命條例》、(懲治貪污條例》、(妨害國家貨幣治罪暫行條例》、《關于嚴禁鴉片煙毒的通令》等。除此之外,還在(保守國家機密暫行條例)、(全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉辦法)等法律、法規中,規定附屬刑法規范。由于當時沒有刑法典,對于刑事責任、犯罪構成、刑事責任年齡、刑罰種類、量刑原則等涉及刑法總則的內容,只能由國家機關通過批復、指示、解釋等方式作出了規定,既很分散,也不系統。以上單行刑事法律、其他法律、法規中的處刑規定以及大量的司法解釋、批復等,都是司法機關辦案的依據,對于打擊犯罪,維護社會秩序,保護公民的合法權益,保障經濟建設都發揮了重要作用,同時也為制定統一的刑法典奠定了基礎。我國第一部刑法典于1954年開始起草,歷經25年,除1957年反右派斗爭、1964年四清運動以及三次大的停頓外,實際起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過。它的誕生,表明新中國的刑法典從無到有,標志著我國刑事法制建設向前邁進了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我國刑法發展與完善階段:第一部刑法典自198年1月1日實施以來,隨著改革開放的深人發展,特別是在社會主義市場經濟的建立和發展中,出現了許多新情況、新問題,故從1981年開始,全國人大常委會根據形勢的發展變化和同犯罪作斗爭的實際需要,先后制定出23個修改刑法的決定和補充規定,還在9多部經濟法、行政法中規定了13多條“依照”、“比照”刑法中相近的條文追究刑事責任的規定。這些規定都是刑法的組成部分,它不僅及時解決了司法實踐中提出的問題彌補了刑法的不足,而且也為全面修訂刑法提供了依據,積累了經驗。在第一部刑法典實施的17年中,全國人大常委會雖然采取多種方式對刑法進行了修改補充,解決了實踐中的一些問題,但是,畢竟第一部刑法是在產品經濟條件下制定的,與商品經濟發展不相適應,而且由于立法經驗不足,立法技藝也存在諸多問題。比如,在刑法典之外存在這么多單行刑事法律和非刑事法律中的附屬刑法規范,顯得很分散、零亂,不便于適用;已經作出的修改刑法的決定雖然增加了一些新的犯罪,解決了一些問題,但是在社會主義市場經濟建立和發展過程中,還有許多新型犯罪需要規定,而且量很大,涉及到2多種罪名要補充到刑法中;由于當時立法經驗不足,有些犯罪規定過于籠統,實踐中形成口袋,不好掌握和執行;有些規定隨著形勢的發展已經過時,需要刪去;刑法的基本原則和有些司法制度需要進一步完善和法定化。隨著我國法制建設的發展,新修改的憲法、刑事訴訟法和新制定的監獄法、國家安全法、律師法等法律中都有一些與刑法有關的規定,這就需要刑法與其他法律之間協調一致C要解決上述這些問題,必須要全面、系統地對刑法進行修訂,制定出一部統一的、比較完備的刑法典。全國人大常委會法工委從1982年開始研究刑法的修訂工作,歷時巧年,經歷了醞釀準備、草擬刑法修訂草案和全國人大常委會、全國人民代表大會審議三個階段,最后由八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日審議通過,1997年1月1日開始實施。這部新刑法是一部統一的、比較完備的刑法典。它的誕生,標志著我國刑法的發展與進步,反映了我國刑法的重大改革,是我國刑法發展史上一個新的里程碑。這個發展與完善具體體現為:其一,1979年刑法典的誕生,結束了以單行刑事法律和司法解釋為辦案依據的時代,使分散的刑事規范變為統一的刑法典。這是我國刑法的重大發展和進步,是刑法發展的重要標志。1979年刑法對總則內容作了具體規定,共有89條;1997年新修訂的刑法總則有11條,其中有46條是對原有條文的修改,新增加14條。新刑法對原有刑法的適用范圍、未成年人犯罪、責任能力、單位犯罪、正當防衛、時效、自首與立功、累犯、減刑、假釋、緩刑等規定都作了重大修改,還增加規定了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責刑相適應三大原則,使我國司法制度和原則更加完善和科學。其二,刑法經歷了一個由簡到繁、由粗到細的發展過程。罪名由79刑法的14多個增加到41多個。97刑法分則對于犯罪的規定比過去更加具體和科學。79刑法分則只有8章共ro3條,97刑法分則為ro章,共348條,附則1條。其三,1997年ro月1日以來,是對97年繼續完善的階段。新刑法的完備性不是絕對的,而是相對的。法典的穩定性總是與快速多變的政治、經濟發展有矛盾,因此刑法就需要根據形勢的發展及時進行修改補充,以更好地發揮刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過(關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,一999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議又通過(中‘華人民共和國刑法修正案),2年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次通過(中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋案》。根據同犯罪作斗爭的需要,分別就騙購外匯、非法經營外匯、期貨犯罪等作出了新的規定和對“其他依照法律從事公務人員”的范圍作出立法解釋。這對于及時懲治新型犯罪和完善97刑法典有著重要實踐意義和理論價值。

二、2世紀中國刑法學的初創、轉型與發展

(一)中國刑法學理論的初創與“洋化”時期國民政府1935年刑法的基礎上,建構了未來一般學者者認為,中國現代刑法學理論,刑法的合理形態。蔡樞衡的學術思想內容是發端于19世紀末2世紀初西方刑法制度、很豐富的,諸如刑法在法律體系的地位問題,刑法理論的傳人與影響,使之與我國傳統的他主張扭轉中國歷代重刑輕民、刑法泛化觀儒家思想的沖撞,形成的法理派與禮教派之念,實現刑法的謙抑性;在刑法學與其他學較量中逐漸發展起來的。科、特別是與哲學的關系問題,他認為哲學本如果說沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法學的基礎和組成部分,反對把哲國法制根株上的冰人”,由此開始了中國刑法學當作刑法學的輔助學科的做法;在對法律學現代化的進程,那么民國時期的法學家王的解釋上,他認為成文法具有抽象性與普遍龐惠、居正、王覷、那朝俊、陳瑾昆、張知本、趙性,與實踐結合有一定距離,就需要通過解釋深、蔡樞衡、瞿同祖等人則為中國刑法學的初確定本來的立法含義,等等,這些理論觀點,創做出了巨大貢獻。這一時期有代表性的刑至今仍具有重要價值。法學著作有:王覷的(中華刑律論》、(中華刑民國時期是二十世紀中國現代刑法學史法論總則》(三卷)、(刑法分則》等;榔朝俊的上的一個重要的歷史時期。正是通過民國時《刑律原理》、(刑法原理》;陳瑾昆的(刑法總期刑法學家的引進譯介和發展大陸法系刑法則》、(刑法總則講義》;蔡樞衡的(刑法學》制度和刑法學說,中國現代刑法學的體系才等。初步形成。民國時期的刑法學是二十世紀中這些人的刑法學術思想是活躍的,成果國刑法學的重要組成部分。回顧歷史,“我們也是豐富的,這批刑法學者,最具有代表性的應當對民國時期的刑法學研究成果給予應有是蔡樞衡先生。的重視和全面評價,而不應當漠視甚至淡忘蔡樞衡在民國時期乃至整個中國現代刑這一段歷史。否則,我們時下的刑法學研究可法學的發展中起著舉足輕重的作用。其最著能無形中重復著前人所已經研究過的問題,名的代表作有(刑法學)、(刑事訴訟法教程)、甚至重復探討前人已經研究并且形成共識的<中國刑法史》等。按照蔡樞衡的設想,《刑法問題,而表現出對中國刑法學自己的歷史的學》擬分四編。第一編:緒論,內容是關于幾無知。’冷但民國時期的刑法學也存在明顯的個基本范疇的敘述;第二編說明各種特別構缺憾。其整體品格表現為典型的“移植刑法成要件,大體相當于通行的刑法各論一部分;學”,對西方主要是大陸法系德國、日本的刑第三編構成一個最一般的犯罪概念,其中包法學說,不加分析和批判,不經中國現實社會括犯罪未遂、共犯等概念,大體相當于通行的經驗的證明,即盲目地全盤予以移植和照犯罪總論中的一部分;第四編說明刑事處分搬。特別是民國時期所處的二十世紀上半葉,制度(刑罰及保安處分)。全書共七八十萬正是世界范圍內國家本位主義、社會連帶主字。但由于歷史原因,(刑法學》實際僅出版義甚至法西斯主義思潮盛行的時期,自然法了第一編,后三編未能寫成。盡管如此,蔡樞主義、罪刑法定主義、客觀主義、報應刑主義衡的(刑法學》(第一編)仍然是一本極具學術刑法思想受到抑制,實定法主義、主觀主義、價值并且具有深遠學術影響的刑法學巨著,類推解釋主義、目的刑主義等刑法思想大行標志著民國時期刑法學的最高成就。本書不其道。在刑法學移植品格的影響下,民國時期僅闡述了刑法學的一般原理,而且論證了刑的中國刑法學不可避免地受到了上述社會哲法哲學思想;不僅分析了刑法內容和形式的學思潮和刑法學說的影響,而呈現出尾隨帝發展,概括了中國刑法史的特征,而且在分析國主義思想的次殖民地性的特點。‘戮總之,這個時期的中西刑法理念撞擊融合是有成效的,這就不僅使中外刑法的比較研究成為可能,而產生比較刑法學,同時也促進了刑法學自身的發展。但是,從總體上說,這一時期的刑法學還處在初創階段,照抄、照搬外國刑法理論、學說,成為時尚,自身的獨立、完整的理論體系沒有形成。(二)中國刑法學全面“蘇化”、短暫發展與蕭條停滯時期如果說清末修律昭示著中華法系的解體,大陸法系的刑法理論和體系開始在中國確立;那么中華人民共和國成立后,又使我國刑法轉向蘇聯刑法模式,以刑法為研究對象的刑法學,也就沿用了蘇聯刑法理論體系。1949年ro月1日中華人民共和國的成立,標志著我國刑法學進人了全面學習蘇聯的轉型時期。建國初期全盤否定舊中國的刑法理論。隨著中蘇關系的全面熱化,在刑法學領域也以蘇聯為師,聘請蘇聯專家、學者到我國講授蘇維埃刑法、刑訴法,翻譯出版蘇聯及其他社會主義國家的刑法典及刑法學著作。從1949年1958年的短短1年間,僅翻譯的蘇聯刑法著述就多達3部一主要有:《蘇維埃刑法原理》、(蘇維埃刑法總論)、(蘇維埃刑法分則)、(蘇維埃刑事立法史料匯編》、(蘇維埃刑法中的犯罪概念)等其中,蘇聯著名刑法學家、犯罪學家特拉伊寧的《犯罪構成的一般學說)一書,對中國刑法學理論研究產生了巨大影響C引進蘇聯刑法理論,這對新中國刑法學體系建立起了很大作用。正是通過蘇聯刑法教科書,我們學習了馬克思主義刑法理論1952年開展的司法改革運動,對剝削階級的舊法觀點進行較為徹底的批判,西方刑事古典學派建立的行為中心論的刑法學體系和刑事實證學派的行為人中心論體系,蘇聯刑法學者建立的社會危害性被中心論的刑法學體系所取代。馬克思主義的立場、觀點和方法開始在刑法學研究中運用,如把馬克思主義的階級斗爭學說運用于揭示犯罪的階級本質;以馬克思主義哲學關于因果關系的原理為指導研究刑法中的因果關系,為我國社會主義刑法學的建立開辟了道路。1954年9月,我國第一部社會主義憲法公布實施。同年1月,我國刑法的起草工作正式開始。同年1月正式開始起草(中華人民共和國刑法》,到1957年6月,已擬出第22稿。為配合、參與(刑法)起草工作,刑法學者對重大理論及司法實踐問題,進行了深入研討。在學習蘇聯先進立法經驗的基礎上,我國學者也逐漸注重總結中國經驗編寫適合中國實際的刑法學教材。到1957年我國刑法學出現了短暫的繁榮局面。這一時期的刑法學囿于歷史局限,出版的一些教科書只包括總則而沒有分則,這是由于我國當時還沒有頒布刑法典,刑事立法又不完備,這就使得以刑法為研究對象的刑法學理論體系存在先天不足,無論在內容和體系都明顯留有模仿蘇聯刑法教科書的痕跡。1957年開始“整風反右”斗爭,引進左傾思潮逐步泛濫,輕視法制,以政策代替法律、以言代法的法律虛無主義愈演愈烈。大批的法學理論專家被打成“右派”,使剛剛起步的刑法學研究工作陷人蕭條。把提倡犯罪構成理論、實行罪刑法定原則及貫徹刑法人道主義原則等現代刑法思想批判為“資產階級舊法觀點”、“修正主義觀點”。此后理論上“禁區”林立,對一些重大理論問題,如刑法基本原則、犯罪構成、刑罰目的、死刑等無人問津。由于過分強調刑法為政治服務,刑法學及刑法論文,也多側重于政治性較強的或刑事政策的題目。如犯罪與階級斗爭、兩類矛盾學說在刑法中的運用、懲辦與寬大的對敵斗爭政策等,對刑法學的基礎理論間題很少有人研究。1966年“”開始后,隨著法制的全面破壞,政法院系被解散或停辦,刑法研究跌到深谷,處于停頓狀態(三)中國刑法學的復蘇與繁榮(中華人民共和國刑法》的頒布,標志著我國刑法學研究進人了一個新時期。刑法頒布的頭兩年,刑法學研究基本是圍繞著學習、宣傳、普及刑法而進行,多是注釋性的研究,:1981年以后,適應經濟發展和社會治安的需要,到1995年1月止全國人大常委會相繼頒行了23個單行刑法,對原有的刑法規定作了大量的修改和補充。隨著一系列單列刑事法規的頒行,刑法學的新課題也逐漸增多。為加強、促進刑法研究的系統、全面開展,1984年成立了刑法學研究會,以學會為中心,從此開始了系統、全面地研討法理論、刑事立法、刑事司法的一系列問題,取得了豐碩的成果,為推動完成1997年3月14日修訂后的刑法典問世,起到了重要的作用。這一時期不僅出版了一批質量較高的刑法學教材,而且密切聯系刑事法制建設的需要,出版了數百部有理論深度的學術專著;不僅為普及全民的刑法知識做了大量工作,而且就一些重大的刑法理論和司法實踐問題,如刑法基本原則、刑法適用、犯罪概念、犯罪構成、刑法因果關系、法人犯罪、共同犯罪、正當防衛、故意犯罪形態、刑罰目的、刑法觀、死刑、反革命罪、經濟犯罪等進行了廣泛而深人的探討,并呈現以下特點:1.注釋研究與評析研究并重對法典進行注釋,乃是一種重要而且實用的法學研究方法。我國向來有注釋研究法典的傳統。早在唐代,長孫無忌等便已撰著了東方法律史上的經典名著—(唐律疏議)。1997年3月新刑法頒布伊始,為了配合新刑法的實施,根據社會緊急需要,我國刑法學者積極撰寫了大量注解新刑法的著作,深人淺出地對新刑法進行了學理解釋,為學習和實施新刑法作了理論準備。其中較有影響的主要有如下幾種;趙秉志主編《新刑法全書》(中國人民公安大學出版社),陳興良編著(刑法疏議》(中國人民公安大學出版社),胡康生等主編《中華人民共和國刑法釋義)(法律出版社),郎勝主編(中華人民共和國刑法釋解)(群眾出版社),肖揚主編、馬登民、趙長青等執行主編《中國新刑法學》(中國人民公安大學出版社),周振想主編(中國新刑法釋論與罪案)(中國方正出版社出版),等等。這些注釋刑法研究著作,深人淺出地對新刑法立法意圖和條文的含義進行了學理解釋,為理解和適用新刑法有著重要的理論價值,繁榮的注釋刑法為新刑法的實施起著重要的推動作用。與此同時,刑法學界有的學者撰寫著作,對新刑法進行了客觀評析。其中,大多數論著(文)是贊揚1997年刑法修訂的成功與科學之處,但也有論著(文)在肯定新刑法立法成就的同時指出其不足之處的。此方面尤以侯國云、白帕云著《新刑法疑難問題解析與適用》最具代表性。該書以較大篇幅對新刑法的缺陷進行了分析—“著重對8來個疑難和有問題的條文進行了分析研究,不但指出了立法上的失誤,提出了完善辦法,而且對司法實踐的實施辦法提出了建議。”½應當肯定,這種學術態度是嚴肅認真、積極負責的。而學者們對新刑法不足之處的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面發揮重要作用。2.普及研究向思辯研究發展從8年代以來,我國學術界宣傳刑法的普及讀物和各級各類的刑法教材,尤如雨后春筍,大量擁人書市,對學習和宣傳刑法,增強全民法律意識,起到了巨大的作用。可喜的是,從9年代初以來,思辯色彩的刑法理論研究增多,使刑法走向哲學。刑法學與哲學有著不可割舍的關系。西方很多學者都習慣于用哲學理論來闡釋刑法問題,并在19世紀就提出了“刑法哲學”與“刑罰哲學”的概念。誠如一位西方學者所言—沒有思辯精神的民族是沒有希望的民族,沒有思辯精神的社會也會走向沒落。正是這種思辯研究意識的覺醒,有學者發出了“中國刑法學的發展應該寄希望于理論刑法學”的呼喚。所謂理論刑法學,就是指刑法哲學,它要求對刑法學進行超越注釋性研究的思辯性研究。特別是9年代開始,我國越來越多的學者認識到了這一問題,開始了刑法學的思辯性研究,并發表了一批有分量的研究成果,陳興良著(刑法哲學》(中國政治大學出版社出版)、謝望原等譯、道格拉斯.N.胡薩克著(刑法哲學)(中國人民公安大學出版社出版)等。1997年刑法修訂以來,我國刑法學的思辯性研究明顯增強。在不到三年的時間內,有多部思辯性刑法著作出版和一批有濃厚思辯色彩的刑法學。其中,專著主要有:陳興良著(刑法的價值構造)(中國人民大學出版社出版);張明楷著(刑法格言的展開》(法律出版社出版);謝望原著《刑罰價值論》(中國檢察出版社出版);陳正云著(刑法的經濟分析》(中國法律出版社出版)等。3.專題研究與適用研究空前活躍刑法學以刑法為研究對象,而刑法又主要以犯罪、刑事責任、刑罰為內容。這就決定了刑法學一定意義上是一門技術科學—即以研究定罪與量刑為基本內容。因此,對刑法學中諸多與定罪、量刑有關的專題問題進行深人研究,為國家刑事司法實踐提供理論指導。我國刑法學者從8年代中后期以來,在專題理論研究方面,取得極為豐碩的成果。如趙秉志著(犯罪主體論》(中國人民大學出版社出版)、熊選國著《刑法中行為論》、胡云騰著《死刑通論》(中國政法大學出版社出版)、李希慧著(刑法解釋論)(中國人民公安大學出版社出版)、劉明祥著(刑法中錯誤論)(中國檢察出版社出版)、馬克昌主編《經濟犯罪新論)(武漢大學出版社出版)、趙長青著《經濟犯罪研究)(四川大學出版社)、趙長青主編(中國問題研究)(中國大百科全書出版社)、趙秉志主編(財產犯罪研究》(中國法制出版社出版)、鮮鐵可著(新刑法中的危險犯》(中國檢察出版社出版)、張紹謙著(刑法因果關系研究)(中國檢察出版社出版)等1余部專著,使中國刑法理論研究向縱深發展了一大步。刑法學是一門應用法律科學。無論多么高深的刑法理論,只有它在對刑事立法與司法產生指導意義時才有價值。故對刑法學進行應用性研究,使研究直接為刑事司法服務乃是刑法學研究的生命力之所在。這一時期,學者們更是進行了卓有成效的應用研究。其中最具代表性的一種就是趙秉志任總主編的(新刑法典分則實用叢書》(中國人民公安大學出版社出版)。該套叢書共25本,分別對危害國家安全罪、危害公共安全罪等25類犯罪進行了深人探討。該套叢書是新中國成立以來規模最大的一套研究刑法分則的應用性著作。趙長青、蘇智良主編的《禁毒全書》是一部從理論與實踐結合上研究問題最全面、最系統的長達37萬字的巨著。這些著作的問世,將對我國刑法研究走理論聯系實際的道路產生重大的影響。4.開拓區際刑法、國際刑法研究的新局面新刑法頒布的1997年正是香港回歸祖國的一年。1999年12月2日澳門也回到祖國懷抱,臺灣與大陸統一也指日可待。根據“一國兩制”的原則,回歸后的臺灣與澳門刑法屬歐陸法律體系,香港刑法屬英美法系,而我國大陸刑法屬社會主義法系,彼此之間存在較大差異,如何協調港、澳回歸及臺灣與大陸統一后的刑事法制,就是一個迫在眉睫的問題。8年代,我國大陸學者研究臺、港、澳法律制度的極少,專著一部也沒有。進入9年代后,我國學者開始重視對臺、港、澳刑法的研究。除了有相當數量的論文外,陸續有一些專論出版,如對臺、港、澳與大陸四地刑法進行了較為全面的評價、分析與研究。在8年代以前,我國由于受極左思潮的影響,把西方資本主義國家的一切法律和理論都當作與社會主義格格不人的反動東西加以批判與排斥。198年之后,我國學者逐漸展開了對外國刑法學的研究,但研究水平不高,而且不僅歐陸刑法學、英美刑法學有影響的教科書、專論譯介不多,更是少見有外國刑法問題進行研究的專著。但最近的幾年,我國的外國刑法學研究取得了可喜進展。加強區際刑法、外國刑法研究,有利于彼此借鑒,共同提高,相互銜接,更好地為我國政治、經濟發展服務。

本文作者：趙秉志鮑遂獻工作單位：中國人民大學法律系

我國第一部刑法典頒布于1979年7月1日,正式施行于198。年元月1日。其后,全國人民代表大會常務委員會從1981年開始,對《刑法》進行了多次重要的修改補充,迄今為止已制定和頒布了21個單行刑法法規。同時,國家行政立法機關也在已頒行的50余件行政法規中,增加了刑事責任的規定。為了切實保障和促進經濟體制改革的進行,發展和保障社會主義民主政治建設,使刑法規范協調發展,改進和提高刑事立法技術,解決司法實際中存在的諸多問題,我國刑法典需要進一步修改。然而,在刑法改革的許多重大問題上,社會各界的看法并不一致,甚至存在相當大的分歧。本文僅就六個方面的熱點問題作一述評,并表明我們的觀點。

一、類推制度之存廢

在修改和完善刑法的討論中,類推制度的存廢問題,一直是各界關注的熱點,并形成了“保留說”和“廢除說”的論戰。主張保留類推制度的人認為:(1)類推制度符合國情。我國幅員遼闊,人口眾多,各地情況千差萬別,法制建設剛剛起步。在這種情況下,要求《刑法》對所有犯罪都作出明文規定,顯然是不可能的。而設立類推制度,就可以彌補刑事立法之不足,以便更好地發揮刑法對社會生活的調控作用。(2)類推制度有利于保護國家和人民的利益。在目前我國社會大變革時期,形形色色的犯罪層出不窮,而法律又不可能窮盡規定一切犯罪現象。通過適用類推對刑法沒有明文規定的犯罪予以刑事制裁,可以最大限度地保護國家和人民的利益。(3)保留類推有利于保持刑法的穩定性。一部刑法典頒布施行以后,應當在一定時期內保持穩定。保留類推制度,可避免法律的頻繁修改。(4)類推制度是實行罪刑法定原則的必然要求。我國刑法上的類推制度,是一項在實體和程序上具有嚴格條件限制的法律類推,它既不同于封建刑法中的比附援引,也不同子違背法制原則的罪刑擅斷。因此,類推制度的存在,是對罪刑法定原則的必要補充,而不是對罪刑法定原則的否定和破壞。(5)保留類推制度有利于刑事立法的不斷完善。刑事立法的完備是相對的,一部永遠完備的刑法典是不可能出現的。刑法總是處在一個不斷完善的過程中,實行類推制度,可以為刑法的修改完善積累豐富的素材。(6)保留類推制度符合世界刑法的發展方向。從19世紀末20世紀初開始,傳統的罪刑法定原則受到懷疑,類推制度的價值和作用被重新肯定。一些曾經廢除類推的國家,正在考慮恢復類推,以適應同犯罪作斗爭的需要。我國刑法保留類推制度,與這一發展趨勢相吻合。我們認為,類推制度自身存在的弊端是顯而易見的。即使確有某些積極作用,也是利小于弊。因此,刑法改革的一項重大舉措,就在于徹底從立法上廢除類推制度。理由是:(1)實行類推制度違背罪刑法定原則。從罪刑法定原則的產生、演變和發展來看,無論是早期的絕對罪刑法定原則,還是近現代的相對罪刑法定原則,都把禁止類推作為其基本內容。把類推制度作為罪刑法定原則的必要補充,實在是牽強附會。類推制度的存在只會削弱和破壞罪刑法定原則,絲毫無助于這一原則的貫徹執行。(2)實行類推制度不符合我國的基本國情。制約我國法制建設的兩個最大障礙,就是法律虛無主義的深遠影響和公民法律意識淡薄的基本現實。從總體上看,我國的法制建設方興未艾,法制觀念遠未深入人心,司法人員的素質較差,公民的守法意識不強,法制的推行仍步履維艱。面對這種現實,法制的權威應當強化,而不是人為地去削弱。因人多、地廣、情況復雜,進而保留類推制度,正是法制觀念薄弱的表現。(3)實行類推制度不利于保障公民的合法權益。在現代法制社會里,公民的權益大多是通過法律規定的,并用法律的手段給予保護。作為調整國家與公民關系的刑法,理應事先明文規定人們應該做什么、不應該做什么,以規范和指導人們的行為。類推制度實際上是對法律無明文禁止的行為處以刑罰,這就把刑法變成了“威猛不可測”的“怪物”,使公民的權益難免陷于任人宰割的境地。(4)實行類推制度有背于世界刑事立法的發展趨勢。從罪刑擅斷到罪刑法定,從大量實行類推到禁止和廢除類推,是世界刑事立法發展的總趨勢。這一趨勢既反映了法律制度的變遷和興衰,又是人類由愚昧到文明、由專制到民主、由黑暗到光明的歷史進程的真實寫照。(5)司法實踐證明類推制度形同虛設,繼續保留實無必要。據統計,從1980年到1989年10年間,我國最高法院共核準適用類推定罪判刑的案件僅60余件,只占十年間全部已判刑事案件的萬分之零點一七,其罪名大部分限于破壞婚姻家庭罪。其中不少類推案件隨著最高立法機關對《刑法》的不斷修改和補充,已無必要也不能再適用類推。

二、法人犯罪的立法之爭

我國法人犯罪現象的出現,始于本世紀80年代初期,猖撅于80年代中期以后。率先從立法上規定法人犯罪的行政法規,是1987年1月22日公布的《海關法》;最早規定法人犯罪的刑法法規,則是1988年1月21日全國人大常委會公布施行的《關于懲治走私罪的補充規定》和《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》。此后又陸續制定了一系列法人犯罪的法律、法規。迄今為止,刑事立法上規定的法人犯罪共計有29種。從理論研討的情況來看,對于法人能否成為犯罪主體的爭論,已經告一段落,并形成了肯定說和否定說兩大派。以這種學術之爭為背景,在未來修訂刑法典中要不要規定法人犯罪,也有兩種截然不同的主張。但從立法趨勢來看,承認并規定法人犯罪已成定局。對于采用何種立法模式,尚存在幾種不同意見。一種意見認為,對法人犯罪問題只應在刑法總則中作原則性規定,而不宜在刑法分則中作具體規定。第二種意見認為,對法人犯罪應當在刑法典總則中作出一般規定,同時在刑法分則中作出具體規定。第三種意見認為,對法人犯罪問題既不在刑法總則中規定,也不在刑法分則中規定,而應當制定一部專門的懲治法人犯罪單行法規來解決法人犯罪的有關問題。第四種意見認為,對法人犯罪問題應采用兩種立法模式,一是在刑法典總則和分則中予以規定,二是以特別刑法的方式加以規定,前者規定已有的法人犯罪,后者規定新生的法人犯罪。

一、偵查階段的法官責任

由于古代的司法制度不像現代的司法制度那樣分工明確、階段明晰，所以本文所指的偵查階段并不是嚴格意義上的審前階段。筆者將這一階段的責任歸納為三種：違法采取強制措施的責任、違法檢驗的責任和違法刑訊的責任。

（一）違法采取強制措施的責任

唐律關于采取強制措施的規定可分為兩種情況：一是審前逮捕，二是受理后羈押。審前逮捕與現代意義上的偵查中的緝拿歸案意義相仿。唐律既規定了逮捕違限的責任，如：各級官吏對所轄地區內發生的強盜、竊盜和殺人案件，必須在法定的三十天之內捕獲，否則要追減三等處罰。又規定了逮捕遲緩的責任，《唐律·斗訟》規定：接到有人犯強盜、殺人及盜竊案件的告發而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。竊盜，各減二等。”第二種受理后羈押的責任，唐律分為應羈押而不羈押的責任和不應羈押而羈押的責任兩個方面。如《唐律·斷獄》規定“諸囚應禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，遞加一等。……若不應禁而禁……杖六十。”同時還規定了類似于今日取保候審的保候制度，司法官不依法保候的，要按“不應得為”和“故失論”受到處罰。

（二）違法勘驗檢查的責任

我國古代法律非常重視作為在偵查案件當中使用的重要手段的勘驗檢查，規定所有的勘驗檢查都必須依法進行，違者要負法律責任。《唐律·詐偽》中規定“諸有詐病及死傷，受使檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論。”而明律又將此責任分為失出入人罪與故出入人罪，前者是指規治由于過失而檢驗錯誤者致使錯判的情況，而后者則是針對受財后故意檢驗不實的情形。

本文作者：陳奇偉胡祥福工作單位：南昌大學

自德國刑法學家、行政刑法之父郭特希密特(J1Goldschmidt,又譯為高爾德修米德)在其192年出版的5行政刑法6(Verwal-tungsstrafrecht)著作里首次提出行政刑法這一概念以來,行政刑法的界域等問題就一直是法學界爭論不休的論題。我國學界開始注意到行政刑法是在1989年國際刑法學協會第十四次大會召開之后,但出版的著作和發表的論文并不多,研究水平基本處于萌芽和初始階段[1],爭論的焦點也主要集中在行政刑法的界域等相關問題上。根據5辭海6的解釋,界域一詞主要是指事物的分界和區域。就法律而言,就是指法律的分界和法域,而法律之間的分界是指不同的法律有不同的規范對象。因此,行政刑法的界域也就是要確定行政刑法的法域及其規范對象。

一關于行政刑法所屬的法域

關于行政刑法所屬的法域,學界存在三種觀點,即刑事法域說、行政法域說和行政法域與刑事法域雙重法域說(或獨立說)[2](35頁)。筆者認為,行政刑法應當屬于刑事法的范圍。我國學者對行政刑法屬于刑事法域從形式、程序、實質等法理角度作了很好的論述[3],本文試從行政刑法一詞的語法邏輯的角度,結合我國法制的實際,進一步說明行政刑法屬于刑法范疇,是刑法的一個重要的組成部分。行政刑法一詞從語法上講,詞根是刑法,刑法是行政刑法的中心詞,行政則是行政刑法的修飾和限制成份,即定語。這從語法上可以說明,行政刑法只是刑法的一個組成部分,是刑法的一個子部門。本文并不贊成行政刑法是一種特殊的、具有雙重性的法律體系(正是在這個意義上,行政刑法才有-行政.與-刑法.之名)[4]的觀點,因為按照此說法,行政與刑法是并列關系,那么行政刑法應該可以叫做刑事行政法了,如果這樣,刑法作為保障法、后盾法的地位就會發生動搖。從邏輯上看,行政刑法概念的屬概念是刑法,行政則是行政刑法概念的種差,刑法除了行政刑法外,還有諸如固有刑法(普通刑法)、經濟刑法等,據此,也可以說,行政刑法除了其行政種差外,還具有刑法的一般屬性,是刑法的一個分支。因此,按中國的語法習慣和邏輯方法分析,可以確定行政刑法屬于刑事法域。從法制建設實際看,刑法是我國所有法律的后盾法、保障法,是一個獨立的法律部門,是對第一次規范(民事法、行政法、經濟法等)所保護的法益進行強有力的第二次保護,是對不服從第一次規范的行為規定科處刑罰的第二次規范[5]。行政刑法正是在行政法這種第一次規范的力量難以完成保護行政法益的任務時,以補充行政法規范的目的所設立的第二次規范。我國法律體系分類的標準主要是法律的調整對象和調整方法。依據法的調整對象,可以將我國法律體系中的第一次規范劃分為民事法、行政法、經濟法等法律部門,刑法作為上述第一次規范的保障法,因為其獨特的刑罰調整方法,而成為一個獨立的法律部門。如果將行政刑法獨立,那么法律體系的分類標準又怎么確定?而且如果行政刑法要獨立,則依同理經濟刑法、普通刑法等勢必也要獨立,如此刑法作為一個傳統的獨立法律部門的地位將會喪失。進而推之,取消刑法這個法律部門也具有合理性,其結果是將相關的刑法規范全部在相應的第一次規范中加以規定,這顯然違背了我國法律體系建構的實際,也與世界各國的法律體系劃分理念相悖。從我國現有的行政刑法的表現形式來看,主要有刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規范以及行政法律中的附屬刑法規范。刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規范屬于刑法,這是毫無疑問的。行政法律中的附屬刑法規范,從形式上看不是刑法,但從實質上講,仍然是刑法規范。因為無論從刑法作為保障法的特征還是從附屬行政刑法規范的結構、調整方法和適用司法程序上看,皆具有刑法的基本性格,行政刑法應屬于刑法范疇[6]。德國等歐陸國家之所以將行政刑法界定為行政法,主要是因為他們的犯罪觀和刑法觀與我國根本不同,他們對犯罪和刑罰均作廣義理解,凡違反法律禁止性規定或命令性規定的行為都是犯罪,即行政不法(行政違法)和刑事不法(刑事違法)都屬于犯罪;一切具有刑罰性格的法律效果包括刑事刑罰、保安處分、行政罰等都被認為是刑罰。而我國目前對犯罪和刑罰均作狹義理解,將一般的行政違法與行政犯罪、刑罰與行政處罰嚴格加以區分。如果將我國的行政刑法界定為行政法,除了從我國的語法習慣和邏輯方法上講不通外,還勢必混淆一般行政違法與行政犯罪、行政處罰與刑罰、行政權與司法權的界限,嚴重脫離目前我國的法制實際。因此,將行政刑法確定為刑事法域,是刑法的一個部門,既符合我國的語法邏輯,又與我國的法制實際相融。當然,行政刑法除了屬于刑法的分支外,行政刑法還可以分為更小的分支,如環境刑法、軍事刑法、公安刑法、衛生刑法等等,這也完全與我國法律體系的結構劃分一致。

二5違法行為矯治法6的立法應

定位為行政刑法由于行政刑法所屬法域的爭議,導致對行政刑法的研究對象也有很多不同的觀點[2](75頁)。既然我們確定行政刑法屬于刑法,按照刑法研究對象的理論,我們認為行政刑法應以行政犯罪及其刑事責任為研究對象。但是,應當將行政犯罪及其刑事責任作擴大解釋,除了現有的刑法典、單行刑法中規定的行政犯罪和刑事責任以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責任外,還應將今年全國人大列入五年立法規劃的5違法行為矯治法6定位為行政刑法,作為刑法體系中的一種刑事特別法。在這里,我們不打算對現有的刑法典、單行刑法中規定的行政犯罪和刑事責任規范以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責任規范進行探討,也不打算對5違法行為矯治法6納入行政刑法范疇的理論根據進行研究,僅就5違法行為矯治法6應納入行政刑法提出一點立法的思路。將5違法行為矯治法6納入行政刑法的范疇,不是要將行政法規范中規定的一般違法行為全部納入行政刑法的范圍,混淆行政法與行政刑法的界線,而僅僅是要將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為犯罪化。因為我國目前犯罪的面太窄,我國欠缺的不是非犯罪化,而是犯罪化[7]。犯罪化與非犯罪化是同步的刑法觀念,刑事法范圍不斷地將一些新形式的危害行為納入,同時將一些傳統的已無多大危害性的行為摒棄。現代西方經濟刑法膨脹,就是犯罪化的實例,其實質上就是把一些新形式的嚴重行政違法行為規定為犯罪。因此,將5違法行為矯治法6規定的違法行為犯罪化,既符合國際社會的犯罪理念,也是保障我國日益復雜多樣的社會關系和行政管理秩序的需要。我國的5違法行為矯治法6可以借鑒日本的5輕犯罪法6和香港的5簡易程序治罪條例6的規定,引進西方國家的輕罪概念,將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為界定為輕罪,而將刑法典、單行刑法中的行政犯罪規范和附屬在行政法中的行政犯罪規范規定的行政犯罪界定為重罪,均納入行政刑法的研究范圍。輕罪化主要是將那些實施了不宜刑罰處罰的輕微犯罪行為或多次違反治安管理處罰條例而一般以治安行政處罰又難以達到預期效果的行為予以輕罪化,輕罪化的目的就是要區分5違法行為矯治法6矯治的違法行為與施以行政處罰的一般違法行為,同時又與傳統的行政犯罪相分離。輕罪化還有利于對上述違法行為進行矯治。既然將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為輕罪化,就要為此類違法行為設計相應的刑事責任。我國目前承擔刑事責任的主要方式有刑罰、非刑罰刑事制裁、單純的有罪宣告三種主要形式。對于傳統的行政犯罪即重罪依照現有刑法追究刑事責任適用刑罰,這是毫無疑問的,也是行政犯罪實現刑事責任最基本、最主要的方法,但不是惟一的方法。由于行政犯罪隨著社會經濟的不斷發展而日益多樣化、復雜化,社會危害性和犯罪人身危險性也各不一樣,因此,我們有必要把行政犯罪分為重罪和輕罪。輕罪往往不需要判處刑罰而通過一些非刑罰刑事制裁方法就能達到預防行政輕型犯罪的目的。這種非刑罰刑事制裁就是在5違法行為矯冶法6中規定除刑罰以外的其他強制教育和矯治犯罪等各種刑事制裁方法。輕罪化和非刑罰化也正是我國新5刑法6頒布之后刑法改革的主流思想,這種非刑罰刑事制裁在性質上屬于刑事制裁,而非行政制裁,因而必須司法化,可以依據刑事訴訟程序由相關機關提出申請,人民法院作出裁決,檢察機關進行監督。鑒于5違法行為矯治法6是人大代表們針對廢除已經不合時宜的勞動教養制度提出來的,如果將勞動教養制度取消,那么,對其原來適用的違法行為就缺乏相應的制裁措施,會出現立法上的斷層,但將其納入刑罰體系,又有違輕罪化和非刑罰化的思想。因此,建議借鑒西方國家的保安刑制度,在將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為定性為輕罪的同時,將勞動教養改革為保安處分,并將輕罪的處罰保安處分化,納入行政刑法責任體系,作為非刑罰刑事制裁的主要方法。對違法行為(輕罪)矯治司法化和保安處分化,既是現代法治社會的基本特征,也是完善我國刑事責任體系的需要。

論文關鍵詞〕儒家治國主張現代法治

〔論文摘要〕我國法制建設是在深厚的儒家法文化傳統的基礎上進行的,因此必須結合這一傳統來進行。儒家治國主張以禮治、德治、人治為主體,它與現代法治有根本的不同。盡管如此,科學吸收其有益的成分為我國法制建設所用仍是必要的。

法制建設是建設小康社會的一個重要方面,同時,我國的法制建設又是在仍具生命力的傳統法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎上進行的,因此,我國的法制建設必須正視這樣的現實,并對傳統法文化進行批判吸收,只有這樣,我國現實的法治建設才能事半而功倍。

一、儒家的禮治、德治、人治主張

禮治就是指根據禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節儀式、典章制度和行為準則。按其實施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實施的各項具體而明確的制度與規范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實施的風俗習慣與倫理道德。其基本內容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎。

在統治方法上,儒家主張道德教化高于法律強制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強制作用。孔子將禮義約束、道德感化和行政命令、法律強制的作用進行了對比,指出:”導之以政,齊之以刑,民免而無恥;導之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統治。這種”德治”表現在經濟與政治的關系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進行教化;表現在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅使;表現在統治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。