中國高鐵境外投資研究

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“一帶一路”倡議的提出為中國高鐵“走出去”注入了新動力。中國高鐵在進入國際市場過程中，既取得了矚目成績，也有失敗教訓。我國企業和政府對于可能發生的投資爭端要做好充足準備。我國企業通常會與國外政府簽訂合作協議，因而高鐵項目中主要爭議形式為我國投資者與東道國之間的爭端。本文介紹了投資者與東道國爭議解決的一般途徑，分析中國高鐵境外投資爭議解決現狀，從而為完善中國高鐵境外投資爭議的解決提供可行性建議。

投資者與東道國爭議解決的一般途徑

一、協商和調解。協商和調解都是當事人在自愿基礎上進行，需要通過雙方的協商同意達成協議。協商無須第三者介入，而調解須在第三者主持下進行。協商和調解被視為兩種友好解決爭議的方法，有助于維護雙方的合作關系。因此，各國都鼓勵當事人首先并盡量采取協商或調解方式解決投資爭議。這兩種解決方式強調高度的自愿性，而在雙方最終無法達成爭議解決方案時，就需要通過仲裁、訴訟等爭議解決方式。二、東道國當地救濟。當地救濟是指將爭議提交東道國的行政或司法機關依據東道國的法律解決投資爭議。東道國對在本國境內發生的投資爭議享有當然的管轄權，除非東道國法律另有規定或其政府明確表示，外國投資者不能將其與東道國政府之間的爭議交由國際或國外機構管轄。從投資者角度來說，由東道國司法或行政機關解決爭議可謂是隱患重重，主要表現在：投資者會擔心法院或行政機構有失公正；東道國法院可能必須適用與保護投資者權益的國際法規則相違背的國內法；執行部門可能不理會支持投資者訴求的判決。因此，資本輸出國出于保護投資者的目的，總是力主采取國際解決的方法，包括國際仲裁、外交保護等，而資本輸入國則強調當地救濟方法，如拉美國家長期主張的卡爾沃主義，力主投資爭議在當地解決。三、國際投資仲裁。在各國的外資法、雙邊投資協定和國際投資合同的實踐中，仲裁在解決投資爭端中得到廣泛運用在雙邊投資協定中，主要又分為三種類別：1.投資者可以不經與東道國政府達成一致即可將投資爭議提交第三方仲裁機構仲裁；2.除涉及征收補償款的投資爭議外，投資者應當經東道國同意后方可將投資爭議提交第三方仲裁機構仲裁；3.投資者僅能將其與東道國政府之間涉及征收補償款的投資爭議提交第三方仲裁機構仲裁。東道國和外國投資者間的仲裁可由不同機構受理，若無特定仲裁機構，則案件交由臨時仲裁庭審理。依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）建立的、專門解決外國投資者與東道國政府之間的投資爭端的仲裁制度，設立了專門機構“解決投資爭端國際中心”（ICSID）。當然，ICSID并非外國投資爭端的唯一仲裁機構，一些主要受理商業仲裁的機構，如國際商會（ICC）、倫敦國際仲裁院（LCIA），并不排除投資者與國家間的仲裁。四、外交保護。境外投資由于有關國家的國際不法行為而受到損害且又不能得到救濟時，國家可采用其認為妥當的任何手段、在其認為妥當的任何程度上行使外交保護權，保護國家的境外利益。外交保護是一項習慣國際法原則，對境外投資的外交保護已擴大至境外投資公司的保護。依據國際習慣法，國際行使外交保護必須滿足兩個條件：其一是國籍持續原則，即投資者從受害之時知道提起國際求償時必須持續具有本國國籍；其二是用盡當地救濟原則，即投資者應用盡東道國可資利用的所有救濟手段。通過外交保護方式解決投資者與東道國糾紛，具有以下優勢：從微觀上講，外國保護權由國家行使，而投資者本國與東道國進行溝通，往往能給東道國壓力，有利于爭議的快速、高效解決；從宏觀上講，國家為外國投資者提供外交保護，利于增強投資者的信心，加大“走出去”的步伐。當然，依靠外交保護解決國際爭端也有以下弊端：第一，保護少數企業。隨著高鐵對外投資的擴大，對民營企業的扶植和國有企業“走出去”步伐的加大，它們在參與基礎設施項目，與東道國發生爭議時，卻未必有足夠的政治資源來使得自己的利益通過外交途徑解決。第二，相應政治成本。中國政府通過外交途徑解決具體的商業爭議，需要付出相應的政治成本，給雙邊關系的發展帶來或多或少的影響。將商業活動的政治風險相對獨立于國家外交關系，使雙邊外交關系的大局不被局部爭議所左右，這對中國維護國家間的友好合作關系以及維護基礎設施戰略的穩定性都有著重要的積極意義。

中國高鐵境外投資爭端解決現狀

中國高鐵境外投資難免遇到各式各樣的法律爭議，我國企業應該通過各種途徑最大限度地維護自身利益。目前而言，中國企業在高鐵投資中通過協商、外交施壓兩種方式解決爭議，并沒有通過訴訟或仲裁方式解決爭議的實踐。一、協商途徑。以中國與沙特阿拉伯的麥加輕軌項目為例，中方企業可能最大損失為13.85億。中方認為，項目虧損的原因是因為業主不斷提出新的功能需求、指令性變更、增加工程量、地下管網和征地拆遷嚴重滯后等。中國公司已根據原合同約定，向業主遞交了變更及索賠資料，沙特方也承諾在項目結束后成立專門委員會，商談相關索賠和補償問題。二、外交施壓。到目前為止，參與境外高鐵投資的企業都是國有企業，其自身特有的政治優勢使其在發生爭議后，容易得到政府的關注和援助，通過對東道國政府進行施壓，來督促問題的解決，這是中國國企面對爭議時的常見做法。在“一帶一路”背景下，中國政府也愿意為中國高鐵“走出去”進行保駕護航。例如，在墨西哥的墨克高鐵項目擱淺后，國務院總理在2014年11月11日接見墨西哥總統培尼亞時就指出：“不久前，中墨企業聯合體按照墨方招標程序，憑借自身競爭力，成功中標墨西哥城至克雷塔羅市高鐵項目，這一結果完全是公正合法的。我們對墨政府此后撤銷招標結果感到遺憾。中國政府將繼續鼓勵中國企業參與墨高鐵等基礎設施項目建設，希望墨政府能夠公平對待中國企業，推動相關合作早日取得實質性成果。”這無疑給墨西哥政府盡早解決墨克高鐵項目施加了壓力。三、現狀分析。中國企業目前未通過訴訟或仲裁方式解決高鐵投資爭議可能存在以下幾個方面的原因：首先，協商方式利于友好解決爭議，有利于樹立中國“高鐵外交”互惠共利的形象。其次，外交施壓雖不能直接解決爭議，但是快速解決爭議的助推器；最后，訴訟或仲裁耗時較長，且需要強大的證據鏈，中國企業在境外投資訴訟或仲裁經驗缺乏。一般認為國際投資仲裁機制是最有利于保護投資者利益的法律手段。然而，當投資東道國本身法治程度不高，且投資本身帶有政治目的的情況下，外交途徑等雙方協商解決的解決方式可能更為有效。在“一帶一路”倡議推動下，隨著中國高鐵投資企業“走出去”步伐加大，企業在一些法律爭議上應該勇于提起訴訟或仲裁，不僅應充分利用東道國當地救濟，也應該巧于利用國際投資仲裁解決機制。

完善中國高鐵境外投資爭端解決的建議

通過何種方式解決高鐵投資爭議，這涉及到各爭端解決機制的特點、東道國的法治環境、國家間投資保護協定等因素。為應對投資爭議的多樣性，投資者須了解各種爭端解決機制，政府也要為投資者做好保駕護航。一、充分利用東道國當地救濟。首先，對東道國的法律環境做全面、深入的調查。中國高鐵投資企業在對外投資中，面對不同的法治環境，企業如何利用東道國當地救濟也是一種考驗。例如，在波蘭的高鐵項目，中國企業將受到波蘭法律和歐盟法律的雙重限定。發達國家在技術、環境方面的高要求，使中國企業在環境評估、產品資質方面面臨較大障礙。而對于發展中國家的緬甸，則面臨著新政府推出的政策朝令夕改，不確定性大；經濟法律法規仍不健全，政府工作缺乏透明度的問題。其次，在富有國際訴訟和仲裁經驗的中國律師牽頭下，與當地律師進行溝通合作。投資爭議發生時，中國律師會為中國投資者謀求最大利益，而當地律師的配合是為了保證程序的順利進行。最后，注重證據的收集。即使在開展對外投資前對當地法律環境進行過充分了解，有些法律糾紛也難以避免。因此，即便尚未發生投資爭議，投資者應當仔細留存在經營過程中、與東道國政府交往中的所有證據。另外，在投資之前或之后，東道國政府在商談中給予的任何優待、承諾或保證的相關證據都應留存。商業計劃、預期、規劃和其他有關計劃的證據也應當留存，與東道國發生爭議發生后，這些都有可能成為索賠的證據。另外，投資者還應當留存政府官員索取不正當金錢或其他利益的記錄和證據，以便于將來爭議發生時分清是非和責任。二、國際投資仲裁機。通過國際投資仲裁機制解決高鐵投資爭議，是解決爭議時防止東道國當地救濟隱患的有效方式。當東道國為法治不健全、對外資保護力度不足的發展中國家時，這種機制尤為重要。目前為止，中國已與130多個國家簽訂雙邊投資協定（BIT），中國也是《華盛頓公約》的締約國。這些條約中關于投資爭議的解決方式的規定，是我國高鐵投資企業在對外投資時進行自我保護的重要法律依據。投資者在利用國際投資仲裁機制時，也要注意以下幾點：首先，設置仲裁條款。無論是在雙邊投資保護協定中，還是在與當地政府簽訂的投資合同中，都應該注意仲裁機構的選擇、適用法律以及程序規則。其次，選擇仲裁機構。中國投資者應當優先考慮具有處理投資爭議經驗且為中國企業熟悉的國際仲裁機構，比如ICSID，ICC等。值得一提的是，若未選擇仲裁機構，則投資爭議將由臨時仲裁庭審理。臨時仲裁庭作出的裁決仍存在東道國國內法干涉的危險，而相比之下，ICSID則有其承認與執行優勢。最后，專業律師應盡早參與并注意保留證據。同當地國救濟中的注意事項一樣，“專業的事情應交給專業的人來做”，而注重證據的保留是任何時候都應該進行的。在這方面，還需要借鑒歐美發達國家有關處理國際投資仲裁案件的經驗。三、外交保護。中國高鐵境外投資所考慮的不僅僅是經濟收益，其戰略意義也十分重要，與周邊國家的高鐵合作可以密切周邊國家經貿往來、利于政治穩定，而境外高鐵市場的開拓可以完善對外投資整體布局、增強中國的世界影響力。因此，中國國家領導人積極開展“高鐵外交”，中國政府也多次表明將繼續鼓勵和支持企業對外開展高鐵合作。目前我國高鐵境外投資處于初始階段，尚未有通過外交保護方式維護投資者利益的案例。雖然近年來中國與其他國家的BIT數量日趨增加，但一來尚未覆蓋所有與中國有投資關系的所有國家，二來很多已簽訂的BIT也沒有均獲得中外雙方批準而生效。因此，對于尚不受BIT約束的國家來說，外交保護在解決高鐵境外投資中的爭議仍具有補缺的作用。尤其當東道國對我國高鐵投資企業征收、征用時，外交保護手段是我國企業維護正當利益的有力保障。

作者:張夢媛 單位:華東政法大學