國際私法判例制度構(gòu)想論文

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郝蕓1

摘要：判例在國際私法中，具有獨(dú)特的重要地位。在我國，判例不是國際私法的淵源，但隨著兩大法系的日益融合，法、德、日等國紛紛以判例作為國際私法的補(bǔ)充，故本文認(rèn)為我國應(yīng)該建立國際私法判例制度，并對此項(xiàng)建立的理論基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)進(jìn)行了簡要的分析，最后還提出了若干建議。

關(guān)鍵字：判例國際私法

判例作為主要的法律淵源，在國際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用。在英美等普通法國家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國際私法的淵源。大陸法系國家雖然傳統(tǒng)上不承認(rèn)判例是其法律淵源，但是隨著兩大法系的相互融合，判例在大陸法系國家的司法實(shí)踐中日趨重要，法官和律師援引法院的判決以支持自己的主張也并不鮮見。至少在國際私法領(lǐng)域，法國、德國、荷蘭、日本等國都很重視判例的作用，在這些國家，當(dāng)處理具體案件缺乏成文的沖突規(guī)范時，法院可以援引最高法院的判例作為判決依據(jù)，從而在事實(shí)上確立了判例的國際私法法源地位。

但是在我國現(xiàn)行的司法體制下，判例不是法律的淵源，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，而只有指導(dǎo)、參考作用，是為“間接淵源”，兼之國際私法的立法又尚欠規(guī)范、完善，因此帶來了很多問題。為此，已有不少學(xué)者呼吁加強(qiáng)對國際私法判例的研究，有學(xué)者還提出“在必要時，應(yīng)該允許法院通過判例來彌補(bǔ)成文法的缺漏”，1筆者對這種大膽的提法深表贊同，依筆者拙見，我國應(yīng)該建立國際私法判例制度，并且也已經(jīng)具備了此項(xiàng)建立的基礎(chǔ)。

一、建立我國國際私法判例制度的理論基礎(chǔ)

由于各部門法的調(diào)整對象各各不同，調(diào)整手段各具特殊性，故在考慮建立國際私法判例制度的理論基礎(chǔ)時，不能不顧及國際私法這一部門法的個性。成文法的局限性、判例制度的優(yōu)越性、以及判例受到國際社會廣泛關(guān)注的趨勢等本身并不必然成為此項(xiàng)建立的全部理論依據(jù)，而更多的，是應(yīng)當(dāng)考慮判例對國際私法的特殊功用。

（一）判例是國際私法原則、制度、規(guī)范的生長點(diǎn)

正如英國著名法社會學(xué)家梅因所說，判例先于習(xí)慣，司法先于立法。這一事實(shí)表明，司法具有獨(dú)立于立法的品格，在一定意義上，法是由法的完成者即法官創(chuàng)造出來的：從成案到先例，從先例到規(guī)則，再從規(guī)則到原則，或許這就是法典形成的過程，它符合從具體到抽象的思維邏輯。司法判例不僅是法的最初表現(xiàn)形式或淵源，而且是法賴以生長的依托點(diǎn)，只有通過它，并通過既相似又有差別的反復(fù)出現(xiàn)的同類案件，這種特殊的解決糾紛的原則和方法才能日益成熟并變成一項(xiàng)正式的法的規(guī)則。對于國際私法，更是如此。國際私法雖說是國內(nèi)法，但是它所調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，要解決的是不同國家間的管轄權(quán)沖突及法律沖突，正因?yàn)槿绱耍瑳]有哪一個部門法像國際私法那樣涉及極為廣泛而且復(fù)雜的生活領(lǐng)域，也沒有哪一個部門法像國際私法那樣容易受到政治事件和經(jīng)濟(jì)活動的影響，因此，為了擴(kuò)大對外交往，同時最大限度的維護(hù)本國的利益，必然需要確定有關(guān)管轄權(quán)和法律選擇的規(guī)則，以及適用外國法的各項(xiàng)制度。而相關(guān)的規(guī)則、制度及規(guī)范，只能在各國對外民商事交往過程中逐漸產(chǎn)生、發(fā)展并成熟，經(jīng)過司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的累積固定下來，最終才上升為法律。像最密切聯(lián)系原則，就是由美國的兩個經(jīng)典案例——1954年的“奧頓訴奧頓”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴貝克訴杰克遜”案（BabcockV.Jackson）發(fā)展而來。在一些大陸法系國家，判例對于許多重要制度在本國的確立，也發(fā)揮了重要作用，以法國為例，1878年法國最高法院審理“福爾果案”（Forgocase）后，反致制度即在法國得以確立下來，而1878年法國最高法院的“鮑富萊蒙訴比貝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法國法院的“弗萊案”（Ferraicase），則使法律規(guī)避制度得以確立并初步完善。事實(shí)上，在這些大陸法系國家，許多成文的國際私法規(guī)則就是直接由判例發(fā)展而來的。有的法國學(xué)者甚至認(rèn)為，法國國際私法就是以《法國民法典》第3條為基礎(chǔ)，并采用法院判例建立起來的。2

在前兩個世紀(jì)，判例對國際私法的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，許多重要的原則、制度、規(guī)范都是由判例發(fā)展而來，而在今后，它依然會發(fā)揮這樣的重要作用。現(xiàn)今電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)的大行其道......都為傳統(tǒng)國際私法帶來了挑戰(zhàn)，從管轄權(quán)的確定到法律的選擇，出現(xiàn)大量的立法空白。而判例正是規(guī)則的先行者，只有依靠判例，才能找到合適的做法，像美國就通過一系列的網(wǎng)絡(luò)糾紛案奠定了新一輪的規(guī)則。我國國際私法的立法和理論研究相對落后，可以說與我國不重視判例的地位和作用、未加強(qiáng)相關(guān)研究有關(guān)。今后，我們不但要借鑒別國的成功立法，更要注重培養(yǎng)本土的判例資源，只有建立起我國國際私法的判例制度，才能真正使其受到足夠重視，從而發(fā)揮出應(yīng)有的作用。

（二）判例是國際私法規(guī)范的重要補(bǔ)充

因?yàn)閲H私法的調(diào)整范圍十分廣泛，成文法難免會出現(xiàn)空白或者漏洞，又因?yàn)樗{(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，容易受到各國政治外交和經(jīng)濟(jì)生活的影響，故較之一般法律部門，它對立法靈活性的要求更高，所以，對于國際私法而言，無論怎樣強(qiáng)調(diào)成文法，判例對規(guī)范的重要補(bǔ)充及完善作用都不容小覷。比如在法國，《法國民法典》中僅有寥寥數(shù)條規(guī)范涉及到涉外民事訴訟管轄權(quán)和法律選擇，于是在很多時候不得不倚仗國際私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作為判決的依據(jù)。

我國現(xiàn)行的國際私法立法散見于單行法規(guī)和《民法通則》的第八章，從整體上講，立法分散且過分簡單，已經(jīng)越來越不能適應(yīng)我國對外民商事交往蓬勃發(fā)展的需要了。一方面既沒有如瑞士般概念明確、條理清晰、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰H私法成文法體系，另一方面又不像英美等普通法國家及法、德、日等大陸法系國家那樣，用判例來彌補(bǔ)立法的不完全性和法律漏洞（Gapsinlaw），這在一定程度上促成了我國國際私法立法上司法解釋大量充斥、司法實(shí)踐主要依靠司法解釋的局面。可以說，司法解釋在我國現(xiàn)行的國際私法立法中占有獨(dú)特的地位，這些司法解釋，無論在數(shù)量上還是內(nèi)容上都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了相關(guān)立法，其所涉領(lǐng)域，既包括實(shí)體法的方方面面，也包括涉外民事訴訟程序；其所含內(nèi)容，既包括了國際私法的基本原則和制度，如調(diào)整范圍、反致、公共秩序保留等，也包括了國際私法分則的內(nèi)容，如涉外合同、qq、婚姻、繼承等；究其性質(zhì)，既有對現(xiàn)行法律法規(guī)所作的補(bǔ)充性修改和說明性解釋，也有“立法性”解釋。司法解釋行為本無可厚非，但是，至少在國際私法這門學(xué)科，目前這種由它獨(dú)當(dāng)一面的狀況，卻帶來了一些問題：

1、前述“立法性”解釋實(shí)際上已具有“創(chuàng)造”法律的功能，而且在國際私法上為數(shù)不少。如《民法通則》中只有9條關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用，而《最高人民法院關(guān)于適用〈民法通則〉若干問題的解答》中共有12條“解釋”屬于這種性質(zhì)3。這些“解釋”非是一般意義上的司法解釋，它們行使了創(chuàng)設(shè)法律的功能，甚至創(chuàng)設(shè)了一些本該是由立法規(guī)定的基本規(guī)范。雖然其他法律部門也存在類似情形，但這一現(xiàn)象在國際私法領(lǐng)域卻異常明顯、異常突出，這種“立法性”解釋違反了立法與司法相分離的制約原則，其合法性也應(yīng)受到質(zhì)疑。