房地產按揭合同研究論文

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第一節概述

一、“按揭”的淵源

學術界基本一致的看法是，“按揭”一詞來源于英美法的mortgage，先為香港使用，后傳入大陸。“按”字既反映廣州話的發音的特點，在南方又有“押”的含義，“揭”字則來源于mortgage的尾音，所以，“按揭”是mortgage一詞的音譯和意譯的結合體。

近代英美法中的mortgage，是一種以不動產為主要標的的權證轉移（transferringoftitle）和權證回贖（redeption）相結合的擔保制度。債務人為擔保債務之履行，將不動產權證轉移給債權人，在債務履行完畢后，債務人有將不動產權證贖回的權利；在債務人不能履行債務時，該不動產權利則完全歸債權人擁有。已經設定mortgage的財產，債務人欲再次設定mortgage時，則需轉移其回贖權給新的債權人。Mortgage不同于以轉移動產占有進行擔保為特征的pledge（質押），也不同于法定的、在債務清償前可以保有特定財產作擔保的lien（留置）。Mortgage的本質類似羅馬法的信托質和讓與擔保，據說日本學者就將mortgage翻譯成讓與擔保〖注：參見許明月著：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年出版，第47頁〗，可見mortgage與讓與擔保在通過讓與財產所有權證或相關權益以擔保債務履行方面具有共同的特征。

1925年英國頒布物權法，對傳統的mortgage制度作了較大調整，除引進大陸法的登記制度，要求設定mortgage必須登記外，還用變價取代債權人對財產權利的獲得，即在債務人不能履行到期債務時，債權人不能直接取得用于mortgage的財產的所有權或相關權益，而只能申請對相關財產進行拍賣或以其他方式取得變價以獲得受償，或在不能實現變價時由法院將相關財產判給債權人。英國物權法的規定使mortgage與大陸法中的“抵押”更為接近，但權證的轉移仍為mortgage的基本特征。

香港1984年頒布的《轉讓和物權條例》（ConveyanceandPropertyOrdinance）則更進一步，不僅不允許債權人在未經債務人的同意的情況下取得相關財產的所有權，還規定債務人無須轉移權證而繼續保有按揭財產的所有權，但該財產所有權應從屬于對債權人的財產負擔〖注：SeeSarahNield：《HongKongLandLaw》，PublishedbyLongman，SecondEdition，1998，P444〗。至此，權證的轉移已演變為按揭登記和權證保留，權證的回贖權已演變為清償債務后撤銷抵押的請求權。

按揭在香港的廣泛適用與香港房地產業的特點有密切關系，香港地少人多，地價昂貴，發展商買地的成本占其總開發的成本比例太大，給許多發展商帶來資金壓力，故有將尚未建成的房屋通過預售以融通資金的必要。同時，香港的商品房屋的購買力主要來自中產階級，少有購房人有足夠的經濟能力一次性支付購房款，遂將所購房屋用于按揭、以分期供款方式減輕支付壓力。加之，上個世紀六十年代至九十年初，香港經濟高速發展，房屋價格成倍增長，以按揭的方式買樓還是不錯的投資選擇。又由于房屋價格飛漲，銀行發放的按揭貸款，既無風險，且有穩定的利息收益，等等因素，均使得按揭成為發展商、購房人和銀行等普遍接受的一種融資擔保方式。

二、按揭在大陸地區的發展

在上個世紀八十年代南方沿海首先開始土地有償使用后，以市場需求為導向的商品房開發逐漸吸引了香港的購房人，他們帶來了購房資金，也帶來按揭購房的要求，但當時在大陸以銀行為主的金融機構尚未商業化和企業化，對個人的貸款還沒有開放，按揭要求無法滿足。至九十年代后期，國家為配合住房制度的改革，開始允許商業銀行開辦個人住房擔保貸款。初期，對個人住房擔保貸款限于一手樓特別是預售樓。由于所購房屋尚未竣工或雖已竣工但未取得房地產證，購房人用于按揭的財產不是嚴格意義的不動產，而是依預售合同所產生的合同權益，預售合同經過預售登記而得以保全其請求權，該請求權即是對正在形成中的不動產物權的請求權。登記后的預售合同交給作為債權人的銀行保存，購房人付清貸款后取回，此舉頗似英美法中為設定mortgage而進行的權證轉移，但因不動產物權尚未形成，用于按揭的是對未來物權的期待權，其又與mortgage作為現存財產上的負擔這一特點不甚相符。

之后，按揭房屋的范圍擴大到二手樓和現樓，按揭的內容發生重大變化。由于二手樓或現樓多數已有房屋產權，買賣交易直接在產權人和購房人之間進行，發展商不參與；又由于房屋已有產權，用于按揭以保證清償貸款的財產不再是期待權，而是已經形成的不動產物權，再加上按揭登記，此時的按揭已完全具有大陸法中的“抵押”的基本特征。只是在按揭款未償還以前，產權證在辦理過戶后并不直接發還購房人，而是由貸款銀行留存，購房人清償按揭款以后方可到銀行領取產權證，此點仍保留了英美法中mortgage的權證轉移的特征。

至今，按揭的房屋已不再限于住房，商鋪、廠房、寫字樓甚至土地使用權均可用于按揭。其主要特征，除貸款人在貸款期內可以保留產權證以外，其它與抵押無大的差異。

在司法實踐中，鑒于法律并未對按揭作出專門規定，有關爭議參照抵押的規定處理，最高人民法院頒布《<擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。此規定明確支持了在建房屋設定抵押的效力。該規定解決了法律與實踐脫節的問題。由于該規定承認了不動產物權的期待權的抵押，對于抵押標的物的擴充有特別的意義。

三、按揭作為一種特殊形式的抵押

盡管我國法律將按揭視同抵押處理，但按揭與一般意義上的房地產抵押相比，仍有其特殊性。它表現在：

1、主體不同。由于按揭主要適用于房地產的買賣，其主體為賣房人、購房人和獲準開展按揭業務的商業銀行。而房地產抵押適用所有形式的債務擔保，其有關法律關系的主體為債權人（或抵押權人）、債務人和抵押人。按揭的債權人（或按揭權人）只能是進行按揭業務的商業銀行。抵押中的債權人可以是銀行，也可以是非銀行金融機構，或其它享有債權的人。按揭的按揭人一定是購房人，但抵押中的抵押人可以是債務人，也可以是債務人以外的其它享有房地產權的人。

2、主合同的法律性質不同。盡管按揭和抵押的主合同均屬債務合同，且按揭和抵押均是主債務合同的從合同，但按揭的主合同是貸款合同，而抵押的主合同可以是貸款合同，也可以是買賣合同，或加工承攬合同、或建設工程合同等其它一切形式的債務合同。

3、涉及的法律關系不同。按揭涉及三種法律關系：購房人與開發商或其他賣房人之間房屋買賣關系，購房人與商業銀行之間的借貸關系，以及購房人與銀行之間的抵押擔保關系。有的按揭還會存在開發商與商業銀行的保證擔保關系，從而使按揭涉及的法律關系達到四種。而一般意義上的房地產抵押主要涉及兩種法律關系：債權人與債務人之間的主債務關系和抵押人與抵押權人（債權人）之間的抵押擔保關系。

4、標的物的范圍不同。房地產抵押合同的標的是抵押人已經擁有的土地使用權和房屋所有權，按揭合同的標的可以是現有的土地使用權和房屋所有權，也可以是與預售樓有關的權益，即是正在形成的不動產物權的期待權。

5、登記和設定的方式不同。房地產抵押依法進行抵押登記，房地產證上載明抵押設定的日期、債權金額、抵押范圍等，抵押權人取得他項權證書。按揭登記時，標的物已取得產權的，產權過戶后進行類似于抵押登記的按揭登記，產權證交商業銀行保存，在按揭款付清后發還給按揭人（購房人）；標的物未取得產權的，預售合同和按揭貸款合同交房地產登記部門備案登記，備案登記后的預售合同和按揭貸款合同由商業銀行保存，在按揭款付清后發還按揭人。按揭期間取得產權證的，產權證由銀行保存，在按揭款付清后發還按揭人。

預售合同和按揭貸款合同的備案登記也叫預售登記，是對當事人依合同取得的請求權的一種保全措施，實踐中的預售登記已經賦予這些請求權以準不動產物權的性質。對預售合同進行預售登記，購房人對正在建設中的房屋雖然尚未取得物權，卻能將對正在形成中的不動產的請求權的內容和順位予以記載，以排斥順位在后的對同一標的物轉讓、抵押、查封等，切實保護購房人的權益。對按揭貸款合同進行預售登記，可以保全商業銀行對購房人請求權的請求權，以防止購房人的請求權未經按揭權人的同意而另行處分，并排斥他人侵害該請求權。

6、實現的方式不同。在按揭房屋取得房地產權證之前，按揭的標的不是所購房屋，而是對所購房屋的請求權。因此，在發生按揭合同糾紛時，按揭權人不是通過處分房屋來實現自己的按揭權，而是通過處分按揭人的請求權來實現自己的按揭權。對發展商來說，按揭權人有代位行使按揭人在購房合同的有關權利的權利。比如，在按揭人不能按期償還按揭貸款或失去供款能力時，按揭權人則可依按揭合同取得相關代位權，代位行使按揭人依購房合同產生的對發展商的請求權，或繼續履行購房合同的義務以取得房屋產權，最終將房屋產權變現以抵押按揭人余下債務，或直接處分該請求權，以處分該請求權之所得抵償按揭人余下債務。

所以，發展商參加按揭關系的意義不僅在于向按揭銀行提供按揭人歸還按揭款的保證擔保，還在于為按揭銀行將來代位行使按揭人在購房合同的請求權給予承諾和確認。

7、承擔擔保責任的方式不同。在一般房地產抵押中，抵押人以自己擁有的房地產承擔擔保責任，抵押人在承擔擔保責任后喪失的是相應的不動產物權。在按揭的法律關系中，按揭人通常不是以自己擁有的房地產承擔按揭責任，而是以自己擁有請求權的、實際為發展商擁有的房地產承擔按揭責任，按揭人在承擔按揭責任后喪失的不是相應的不動產物權，而是對相應的該不動產物權的請求權。

第二節房地產按揭合同的主要條款

房地產按揭合同，有時也叫購房抵押合同，它可以是一個獨立的合同文本，作為從屬于購房借款合同的法律文件，也可以是一些相對獨立的合同條款，作為購房借款合同的一部分。當與按揭有關的規定和與借款有關的規定出現在同一合同文本時，該合同文本被稱為按揭借款合同，或叫購房抵押借款合同。后一種叫法在“抵押”之前加上“購房”二字，以示其與一般意義上的房地產抵押的區別。獨立的按揭合同與相對獨立的按揭條款之間只要其內容完整，在法律效力上并無分別。

一、按揭合同當事人：按揭人、按揭權人和發展商

按揭合同中的按揭人必須是購房合同中購房人和借款合同中的借款人。按揭人、購房人和借款人三位一體，是按揭法律關系的最顯著的特征之一。在購房按揭借款的法律關系，購房合同、借款合同和按揭合同互相交織，三種法律關系互相依存，互為補充。按揭人是唯一同時參加三種法律關系的當事人，反映出三種法律關系的確立均以按揭人之利益為核心，并以按揭人完成購房行為為目的。

按揭合同中的按揭權人是能夠經營公民個人貸款業務的商業銀行，不能合法經營個人貸款業務的銀行、其它金融機構、企業和個人不能成為按揭合同的按揭權人。

發展商參加按揭合同并作為當事方是按揭合同異于一般房地產抵押合同的又一特征，其幫助按揭合同履行的責任以及相應的擔保責任在一般房地產抵押合同中并不多見。

如果合同文本不叫按揭合同，而叫購房抵押合同或購房抵押借款合同，按揭人和按揭權人則相應稱為抵押人和抵押權人，名稱雖然不同，權利義務關系卻沒有差異。

二、按揭之標的

按揭之標的必須是按揭人依購房合同所購之房屋，合同應載明該房屋所處之具體位置、樓層、房號、面積等。房屋未取得房地產權證的，應寫明房屋預售契約之編號。

按揭標的之性質，在房屋未取得產權證之前，是按揭人依購房合同所產生的權益，在房屋取得產權證之后，是按揭人對所購房屋的所有權和房屋共用土地的使用權。按揭合同簽定后，房屋產權證可能隨時取得，因而按揭之標的可能隨時發生變化，即在按揭合同履行過程中，作為按揭標的的合同權益或請求權可能隨時會轉變成不動產物權。

三、按揭擔保的范圍

按揭合同應寫明按揭所擔保的債權的范圍，一般包括按揭款的本金、利息、罰息和實現債權的費用等。

四、按揭的期限

按揭是房地產抵押的一種特殊形式，在主債務未受清償時，本不受約定期限之限制，但實踐中的按揭合同多設期限條款，即將期限設定自按揭合同登記之日起，到主債務受清償之日止。

五、按揭權人之權利

1、優先受償權。無論按揭標的是合同權益，還是不動產物權，在實現按揭權時，按揭權人均有優先受償權。在因房屋發生毀損而獲得賠償時，所獲賠償是按揭標的的代位物，按揭權人對代位物同樣有優先受償權。

在按揭標的是按揭人依購房合同所產生的權益時，為實現按揭權，按揭權人有權代位行使按揭人在購房合同中的權利，即要求發展商按購房合同的規定履行義務，及時按購房合同規定的質量條件建造房屋和交付使用。按揭權人也可以代位將該請求權或房屋產權予以拍賣變現，以所得價款優先受償，以償還按揭人所欠債務。所得價款多出所欠債務部分，交還按揭人。

值得注意的是，房屋按揭同樣存在擔保物權的競合問題。在房屋預售時，因房屋產權尚未取得，房屋上設置物上負擔的可能性不大，所以預售房屋按揭，較少有其它抵押權與按揭權同時存在于預售房屋之上的可能性。但如果購房合同的標的是已經取得產權的房屋，則在設置按揭時該房屋上可能已經有抵押權存在。同時，在設置按揭以后，隨著按揭款的逐步清償，經按揭權人同意，按揭人也可以將有產權的按揭房屋另設抵押。在此情況下，按揭權人的優先受償權相對其他抵押權而存在，按揭權人以其按揭在各抵押權中的位置和順序行使優先受償權。

2、對按揭人的處分權的限制權。為保護按揭權人之權益，合同應訂明按揭權人對按揭人的處分權的限制權。如果按揭人欲轉讓其在購房合同的權益，應先征得按揭權人的書面同意。按揭所購房屋一般以自用為目的，如確需出租他人使用，按揭人不僅應征得按揭權人的書面同意，還應告知承租人有關按揭的事實，以便按揭權人在處分按揭房屋時，有關租賃合同能及時解除，出租人也能及時遷出該按揭房屋。

3、物上請求權。當按揭房屋受到來自按揭人或第三人的妨礙，或其行為足以減損按揭房屋的價值時，按揭權人有權要求加害人停止侵害、排除妨礙和賠償損失。按揭合同應對按揭權人的物上請求權明確確認。

4、檢查權。按揭權人有權在合理的時間以合理的方式檢查按揭房屋的物理狀況。

5、其他知情權。如果有重要事件影響按揭人的支付能力，如發生對按揭人不利的訴訟或仲裁，或有重大事件影響發展商的施工進度，如發展商的銀行帳戶被法院查封，工程建設出現技術難題等，按揭權人均有權獲得有關當事人的書面通知，以便了解事件真相及其相關后果。

六、按揭人之義務

1、接受按揭之義務。按揭人得同意將其房屋或有關合同權益用于按揭，在其不能償還按揭款時，接受按揭權人行使按揭權。

2、保管義務。按揭人應妥善保管按揭房屋，不得為并不得允許他人為有可能減損按揭房屋之價值、并最終損害按揭權人利益之行為。按揭人一般還須為所購房屋購買財產保險。

3、接受處分權限制之義務。按揭人在將按揭房屋轉讓或出租或另設抵押時，應事先征得按揭權人書面同意。

4、告知義務。在有重大事件影響按揭人的支付能力時，按揭人應及時將事件告知按揭權人。

5、承認發展商的回購權。若按揭人不能按時支付按揭款，除按揭權人可行使有關按揭權外，發展商也可以選擇代按揭人支付余下按揭款，從而代替按揭人取得其對按揭房屋的有關權益。此時，發展商應對按揭人已經支付的按揭款予以適當補償。該補償行為在實踐中被稱作“回購”行為。

七、擔保人之權利與義務

在按揭合同中，發展商既不是按揭人，也不是按揭權人，卻又有相對獨立的權利與責任，突顯出按揭合同不同于一般房地產抵押合同的鮮明特征。

1、擔保按揭人還款的責任。按揭合同中一般要求發展商作出書面承諾，在按揭人不能按期償還按揭款時，發展商承擔相應的擔保責任。此承諾之性質為一般保證，責任的性質為補充責任，即在按揭權人實現按揭權以后，其債權仍不足以清償的，發展商有責任對按揭人的余下債務予以清償。

發展商的保證擔保，連同按揭人的按揭擔保，使按揭權人發放的按揭貸款得到雙重還款保證。

2、確認和保護按揭權人利益的責任。由于發展商是購房合同中的當事人，且按揭房屋在辦理產權之前實際上為發展商所擁有，故無論按揭的標的是合同權益，還是一種不動產物權，按揭權人欲實現其按揭權必有賴于發展商的配合。發展商的有效配合既利于按揭權的順利實現，也利于保護按揭權人的權益在按揭期內不受侵犯。

3、專款專用的責任。依按揭之慣例，按揭權人發放的按揭貸款并不直接付給借款人（按揭人），而是直接付給發展商，以便發展商用于按揭房屋的建設。由于貸款的使用直接影響按揭房屋的建設和按揭權的實現，故按揭合同應要求發展商專款專用，不得將資金挪作他用。

4、按時和按房屋買賣合同規定的條件建造房屋和交付使用的責任。此責任雖在房屋買賣合同中有明確規定，但在按揭合同中作出規定仍有重要意義。這樣，在發展商不按時、不按質交付房屋時，既違反了對購房人（借款人、按揭人）的合同義務，也違反了對貸款人（按揭權人）的合同義務。

5、回購責任。有時按揭合同還規定在按揭人失去還款能力時，發展商有責任將已售出的房屋回購，然后由發展商繼續履行對按揭權人的還款義務。

實際上，即使按揭合同沒有回購條款，如果購房人失去還款能力，發展商在向按揭權人履行了擔保義務后，反過來可向購房人主張債權，在收回房屋和向購房人作出適當補償后，其結果與依回購條款履行回購責任的結果往往相差無幾。

6、辦理登記和向按揭權人交付權證的責任。由于按揭保留了普通法中mortgage的向權利人交付權證的做法，發展商必須向按揭人承諾辦理或協助辦理按揭登記手續或房屋所有權證的申領手續，并保障將權證交按揭權人保管，直到按揭人履行完畢還款義務為止，方可交還按揭人。

八、違約責任

1、違約事由當事人須在按揭合同中約定特定條件，在該特定條件發生時，按揭權人有權處分按揭房屋和要求發展商承擔責任。

（1）按揭人未按期供款。合同一般約定按揭款系逐月支付，如果按揭人累計數月未按期供款，或拖欠之供款達到特定數目，即構成按揭人違約。

（2）發生特定事由致使合同無法履行。如按揭人死亡或被宣告死亡后無人代其供款，按揭人因失業而無支付能力等。

（3）按揭人有其他違反合同義務和損害按揭權人利益之行為。如按揭人未盡保管義務，從事損害房屋價值之行為，或未服從按揭權人對其處分權之限制，擅自將按揭房屋另設抵押或轉讓給他人，從而損害按揭權人之利益者。

（4）發展商未按時、按質建造和交付房屋。此事由在現存多種合同范本中較少規定。但如果按時、按質建造和交付房屋是發展商對按揭權人的擔保義務之一部分，則在發展商不按時和不按質建筑和交付房屋時，按揭權人當然有權追究發展商的違約責任。由于延期交樓和貨不對板是購房合同中最主要的兩種違約形式，且該違約形式不僅危害購房人的利益，也嚴重不利于按揭權人的利益，因此，將延期交樓和貨不對板作為按揭權人追究發展商違約責任的事由有利于強化對發展商的開發行為的約束。

2、按揭房屋之處分按揭合同中對按揭房屋的處分的規定主要是處分方式和所得價款的分配順序的約定。在協議折價、變賣和拍賣三種處分方式中，協議折價一般不適用于按揭房屋的處分，因為按揭權人作為商業銀行只有在極特殊的情況下（如在按揭房屋設辦事機構）才會接受以協議折價方式取得該按揭房屋。按揭房屋的處分以變賣和拍賣方式為主。

處分所得價款的分配順序與處分抵押物后的分配順序相似，在支付處分費用、代扣應繳稅費后，處分所得主要用于償還按揭人對按揭權人的債務。處分所得不足以償還債務時，應由發展商承擔補充責任，處分所得償還債務后尚有余額的，余額交還按揭人。

3、擔保人的補充責任有的按揭合同規定發展商對按揭人的債務承擔連帶清償責任，本文以為不妥。既是按揭合同，就應以按揭擔保和按揭房屋的處分為主導，以發展商的擔保責任為補充。若讓發展商承擔連帶清償責任，則按揭合同成可有可無之物，既無特色，也無意義。而且，設立按揭制度和簽定按揭合同，旨在改善購房人之個人融資能力、以未來之物盡其所用，提高其生活質素，其前提是對其未來生活添加一定負擔，以實現利益與責任的均衡。如果發展商須對按揭人的債務承擔連帶清償責任，在發生違約事由時，按揭權人必置按揭權于不顧為自己實現債權的便利而向發展商主張債權，此結果不僅有舍本求末之虞，也不符合按揭制度之目的。故發展商的擔保責任是補充責任，只有在按揭房屋處分所得不足以償還債務時，發展商才就其不足部分承擔責任。

九、其他條款

1、按揭人的主體變更在按揭合同的履行期內，因按揭人死亡而發生繼承或遺贈行為的，繼承人或受遺贈人應在一定期限內到登記機關辦理按揭人變更登記手續。因公民死亡之發生的繼承和遺贈行為，雖涉及按揭人的變更，但不視為按揭房屋的轉讓，無須交納與轉讓有關的稅費，繼承人或受遺贈人取得在購房合同、借款合同和按揭合同中的當事人的地位，享有相關權利，但須償還尚未償還之欠款。

2、強制執行公證強制執行公證的意義，在于通過國家公證機關對債權進行確認，并賦予該債權強制執行效力，在發生違約事由時，債權人無須經過訴訟程序確認債權，只須向法院執行機關申請強制執行債權即可。此舉有利于債權之實現并免卻當事人之訟累。實踐中的通常做法是，在借款合同和按揭合同簽訂后將其提交公證機關進行強制執行公證。考慮到合同所涉債權會因合同的部分履行而發生變化，故在發生違約事由時，公證機關會要求債務人在債權的催款通知上簽字以確認債務余額，然后據此出具強制執行證書，由債權人持強制執行公證書向法院申請強制執行。問題是，在發生違約事由時，債務人（按揭人）愿意在催款通知上簽字的可能性微乎其微。誰會輕易地在對自己不利的法律文件上簽字呢？由于沒有債務人（按揭人）的配合，債權人（按揭權人）雖有經強制執行公證的合同，卻往往因程序上的障礙無法取得強制執行證書，向法院直接申請執行的目的不能達到，為實現債權，當事人不得不轉而向法院起訴，不僅時間延長，費用也增加，最終對雙方當事人均不利。

所以，實踐中應考慮在法院執行程序中確認債權的可能性，并省卻債務人在催款通知上簽字這一環節，以方便公證文書申請強制執行。事實上，法院對債權的確認不光是在訴訟程序中進行，在執行程序中也廣泛存在。即使已經生效的法院判決，其所確認的債權也可能需要重新確認，如判決送達后債務部分履行的，因執行程序的延長使主債務的利息增加的，等等情況，都需要在執行過程中對債權數額作相應的加減。既然如此，為什么公證文書的履行情況不能在執行程序中確認呢？公證部門何以要用債務人的配合作為出具強制執行證書的條件呢？

3、費用分擔各方當事人還應依當地的規定約定公證費、按揭登記費、印花稅等費用的分擔方式。

4、按揭之涂銷按揭合同應約定在按揭人支付完畢按揭款本息時，有關按揭登記應依法涂銷。

5、按揭合同生效和按揭成立的條件按揭合同一般約定在各方當事人簽字后生效，按揭合同登記后，按揭即設定，按揭關系因此成立。

第三節房地產按揭合同履行中若干法律問題

一、按揭中的轉按揭

所謂轉按揭，是指在按揭合同的履行過程中因按揭人（一手購房人）轉讓所購房屋給轉按揭人（二手購房人）而發生的按揭的權利義務關系的變動。以所購房屋是否取得房產證為標準，轉按揭可分為以轉讓按揭合同權利義務為表現形式的轉按揭和以轉讓不動產物權為表現形式的轉按揭；以是否變更按揭銀行為標準，轉按揭也可分為變更按揭銀行的轉按揭和不變更按揭銀行的轉按揭。

按揭人在履行按揭合同的過程中，因生活或投資原因需要將所購房屋轉讓，而此時購房合同、貸款合同和按揭合同可能均未履行完畢，因此，所購房屋的轉讓會引起涉及多個合同的權利義務的一系列變化，此問題是法律實務中的新問題，法學理論尚未見系統論及。

1、以轉讓合同的權利義務為表現形式的轉按揭在所購房屋取得產權證之前，預售合同雖經登記，房款亦通過按揭足額支付，但購房人（按揭人）對所購房屋并無現實的不動產物權，而只有要求發展商履行預售合同的請求權。雖然在實踐中法院對待經預告登記的合同權利已視為一種準物權的性質，承認其效力超越合同相對方，并且經登記的合同權利享有一定程度的對世權，但因房屋產權證尚未取得，購房人仍不能享有完整的不動產物權。所以，對所購房屋的轉讓并不是不動產物權的轉讓，而是購房合同的權利義務的轉讓，因此引起的轉按揭的具體特點是：

（1）構成轉按揭的基礎的房屋轉讓合同，其標的表面上是一手購房人（按揭人、轉讓人）所購房屋，實際上是一手購房人在房屋預售合同中的權利義務。由于一手購房人已通過銀行按揭貸款的方式向發展商支付了全部購房款，預售合同中的一手購房人的主要義務已經履行。因房屋尚未交付，或雖已交付但尚未辦理產權證，一手購房人依預售合同對發展商享有請求權，因此，所謂預售合同的權利義務的轉讓實際上是請求權的轉讓，其房屋轉讓合同實際上是一手購房人將其對發展商的請求權轉讓給二手購房人的約定。

（2）貸款合同的權利義務的變動。由于按揭銀行已經向一手購房人履行貸款發放義務，在房屋轉讓時，二手購房人可以自有資金一次性或分多次歸還貸款，也可以直接承繼一手購房人在貸款合同中的還款義務，或另與其他銀行簽訂按揭貸款合同，以借款支付一手購房人轉讓款，使一手購房人履行完畢借款合同的還款義務，后兩種情形，均可能以轉按揭形式處理。

（3）按揭合同的權利義務的變動。如果房屋轉讓后借款合同的還款義務未履行完畢，須繼續提供按揭擔保的話，一手購房人（按揭人）將其在按揭合同中的責任轉讓給二手購房人，二手購房人以轉按揭人的身份，用其所購房屋對其在借款合同的還款義務承擔按揭擔保責任。

（4）有關合同的權利義務轉讓是否應經合同相對方的同意，應視合同的履行情況和權利義務的性質而定。如果房款已經支付完畢，一手購房人僅僅轉讓對發展商的請求權給二手購房人的，依《合同法》第七十九條的規定，無須征得發展商同意，但須通知發展商，不通知的，合同對發展商無約束力，但轉讓合同仍然有效。因所購房屋已設定按揭，故轉讓合同應經按揭權人同意。房屋轉讓后，二手購房人需要發展商繼續對借款合同提供擔保的，則借款合同的權利義務的轉讓除當然需要征得按揭銀行同意外，還須征得發展商的同意。按揭合同的權利義務的轉讓應征得按揭銀行（按揭權人）的同意，轉按揭后，按揭銀行也可稱為轉按揭權人，它可以是原按揭銀行，也可以是新按揭銀行。

（5）因轉讓預售合同的權利義務而發生轉按揭，應辦理相應的預售變更登記和按揭變更登記。

2、以轉讓不動產物權為表現形式的轉按揭如果一手購房人已經取得所購房屋的產權證，只因房屋處于按揭狀態，產權證由按揭銀行保存，此時因轉讓房屋所發生的轉按揭，屬于以轉讓不動產物權為表現形式的轉按揭，其特點是：

（1）作為轉按揭的基礎合同的轉讓合同，其標的是特定房屋的所有權及其占用范圍的土地使用權，而不是一手購房人在預售合同中的權利和義務。由于房屋已經取得產權證，一手購房人和發展商在預售合同中的權利義務基本履行完畢，一手購房人通過按揭方式已經足額支付購房款，發展商亦完成建設和交付特定房屋并辦理產權的義務，因此，一手購房人依預售合同而擁有的對發展商的請求已經轉化為現實的不動產物權，其向二手購房人轉讓的正是這種對特定房屋的不動產物權。

（2）如果二手購房人需要以按揭方式融資，他可以與新的按揭銀行簽定借款合同和按揭合同，也可以選擇繼續履行一手購房人在原借款合同和原按揭合同的權利義務，一方面通過取代一手購房人的地位按原借款合同的約定繼續向原按揭銀行支付供樓款，另一方面按揭合同將所購房屋用于按揭擔保，以保證債務的履行。在形式上，二手購房人需要與按揭銀行簽定新的貸款合同和按揭合同，但實質內容沒有變化。即使是新簽貸款合同，按揭銀行也無需向二手購房人發放新的購房貸款，因購房貸款已經發放給一手購房人并直接支付給了發展商，二手購房人只需代一手購房人履行還款義務和按揭義務即可。

（3）轉讓房屋的所有權及其占用范圍的土地使用權無須征得發展商同意，但發展商對按揭貸款提供了擔保或有回購承擔的除外。因房屋已經設定按揭，其轉讓應征得按揭銀行的同意，但未經按揭銀行同意的，轉讓合同的效力不受影響，按揭銀行對該房屋的按揭權有追及效力，無論該房屋轉讓給誰，只要按揭權未消滅，按揭銀行都對該房屋的處分所得有優先受償權。不過，由于房屋產權證由按揭銀行保存，沒有按揭銀行的配合，轉讓合同實際上難以履行。

（4）因轉讓而發生的房屋產權變更和按揭人的變更，應依法辦理相應的變更登記。

3、變更按揭銀行的轉按揭變更按揭銀行的轉按揭，是指二手購房人的融資不是通過承繼一手購房人的還款義務而取得，而是通過與新的銀行建立按揭貸款關系而取得，其特點是：

（1）按揭權人的變更。轉按揭意味著按揭人從一手購房人變更為二手購房人，并不一定意味著按揭權人的變更。但如果在同一房屋上建立新的按揭關系，就必需解除舊的按揭關系，而解除舊的按揭關系的前提就是對一手購房人的債務進行清償，使原按揭權人的債權得以實現，從而使原按揭權歸于消滅，在此基礎上新的按揭權人進入。

（2）新舊按揭權人之間的合作的必要性。要設定新按揭，必須解除舊按揭；要解除舊按揭，就必須先還款；要還款，必須先取得新的借款；要取得新的借款，必須設定新的按揭；要設定新的按揭，又必須解除舊的按揭，這是一個怪圈，必須通過按揭銀行之間的合作來打破。不同的按揭銀行可以有固定的合同關系，也可以是新的按揭銀行的單方承諾。在請求原按揭銀行解除原按揭關系的同時，新的按揭銀行承諾新的按揭關系建立后，所發放的貸款將在新的按揭銀行的監督下直接作為購房款用于償還一方購房人所欠按揭債務，以此承諾來換取原按揭銀行的配合。或相反，由原按揭銀行給予書面承諾，在請求新按揭銀行先發放貸款以實現其債權的同時，保證協助新按揭銀行設定新的按揭，以免使擔保落空。

（3）原按揭登記注銷和進行新的按揭登記。建立了新的按揭關系、歸還了一手購房人的按揭款和解除原按揭以后，應當辦理原按揭的注銷和進行新的按揭登記。

4、不變更按揭銀行的轉按揭不變更按揭銀行的轉按揭是指二手購房人的融資是通過承繼一手購房人的還款義務而取得，并以其所購房屋繼續按揭，以擔保其還款義務的履行的行為，其特點是：

（1）只變更按揭人，不變更按揭權人。由于二手購房人直接取得一手購房人在借款合同和按揭合同中的地位，履行一手購房人尚未履行的義務，故借款合同和按揭合同只是一方當事人發生變更，貸款人和按揭權人不變。

（2）按揭銀行無須發放新的貸款。鑒于貸款合同僅是一方當事人變更，其他主要條款沒有變化，按揭銀行已經依該貸款合同發放按揭款，無須再對二手購房人發放新的按揭款，二手購房人只須履行一手購房人尚未履行的還款義務即可。

（3）按揭款與購房款的關系。按揭款與購房款的關系取決于一手購房人和二手購房人之間的約定，一般是商定購房價后，二手購房人在支付房款時減去一手購房人尚未支付的按揭款，余下部分作為房款支付給一手購房人。二手購房人在支付該部分房款后，繼續支付尚未支付的按揭款及其利息。

（4）變更登記，按揭人從一手購房人變更為二手購房人，應依法辦理按揭的變更登記。

二、因發展商違約導致的購房人違約和對按揭房屋的處分

1、問題的由來依按揭供樓的通常做法，購房人在與發展商簽定購房合同的同時與按揭銀行簽定借款合同和按揭合同，然后由銀行直接將購房人所借之款以購房人的名義支付給發展商。借款不付給購房人本人，以免款項使用生其他變數，如被購房人挪作他用等。按揭款支付給發展商后，購房人按借款合同約定的期限歸還借款。可見，所謂按揭供款并不是向發展商支付購房款，因為購房款已經全部支付，而是向銀行支付還款，所以說，通過按揭方式購房的，購房人沒有違反購房合同和遲延支付購房款的可能性。按揭關系確立后，銀行代購房人將購房款支付給發展商，購房人在取得對發展商的請求權的同時，承擔對銀行的還款義務，并以所購房屋進行按揭擔保。因此，購房人在整個按揭借款購房的法律關系中如果有違約行為的話，其違約行為也主要體現還款義務的履行方面，即購房人未能按借款合同規定的期限和數額歸還借款本息。

購房人（借款人、按揭人）違反還款義務的原因，可以在于自身的支付能力，也可以在于發展商的違約行為，因發展商未能按期按質建設所購房屋，必影響購房人繼續供款的信心；又由于所購房屋未能如期建設和交付使用，購房人無法實現入住房屋的預期，不能不花錢另尋房屋以供利用，故發展商的違約行為又影響購房人的支付能力，并進而影響購房人對銀行還款義務的履行。但是，在此情況下違反借款合同的并不是發展商，而是購房人，除非另有約定，銀行并不能追究發展商的違約責任，因為發展商所違之約不是借款合同，而是購房合同，銀行不是購房合同的當事人，故不直接擁有依購房合同產生的任何請求權。《合同法》第一百二十一條規定：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律的規定或者按照約定解決。因此，一般來說，因發展商違反購房合同導致購房人違反借款合同，按揭銀行只能依借款合同追究購房人（借款人、按揭人）的違約責任并處分按揭房屋，由此引起如何均衡各方當事人權益和如何公平保護購房人利益的問題。

2、混合合同中的發展商的責任這里的混合合同，是指購房、借款和按揭三種法律關系共存于同一法律文本。在該法律文本中，購房人、發展商和銀行權利義務關系互相交織，發展商是售房人，也是借款的擔保人和按揭的協助人，購房人同時也是借款人和按揭人，按揭銀行既是貸款人，也是按揭權人和接受擔保的一方。由于這些法律關系不是分存各自獨立的法律文本，而是出現在同一法律文本中，發展商常常對銀行有直接的義務承諾，故有助于銀行直接追究發展商的違約責任。

由于發展商是貸款的直接使用人，故發展商一般會在混合合同中向銀行承諾購房款完全用于房屋的建設；又由于發展商是按揭房屋的建設人，故發展商也會在混合合同中承諾按期按質完成按揭房屋的建設。如果發展商違約，挪用資金往往是主要原因，未能按質按期完成按揭房屋的建設是主要表現，因此，發展商的違約往往直接違反其在混合合同中對按揭銀行的承諾。混合合同為銀行直接追究發展商的違約責任提供合同依據。

3、發展商的擔保責任依合同的相對性，因發展商違約導致購房人不能按期供款，銀行依借款合同追究購房人的違約責任的同時，可依發展商的擔保承諾追究發展商的違約責任，從而使購房人承擔的責任最終轉由發展商承擔。在訴訟程序中，當購房人被銀行起訴時，購房人可考慮向法院申請追加發展商為第三人，或另行起訴發展商，并請求將兩案合并審理，此舉雖然有利于由發展商承擔最終違約責任，但仍難免增加訟累。考慮到發展商在按揭貸款的法律關系中一般都向銀行出具對購房人還款的擔保承諾，故以擔保責任解決發展商違約責任的最終承擔問題應更為有利。

4、按揭銀行的代位權作為合同相對性的例外，《合同法》第七十三條設有債權人對債務人的代位權。該條規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。此規定后又由最高人民法院的司法解釋加以具體化。在按揭貸款購房的法律關系中，發展商未按時按質交樓導致購房人遲延履行對銀行的還款義務，發展商的行為違反了購房合同的約定，購房人應當向發展商主張法律責任，并在此基礎上承擔其對銀行的違約責任，購房人未向發展商主張違約責任的，屬于怠于行使債權；未能因此承擔對銀行的違約責任的，屬于對銀行造成損害，故銀行符合行使代位權的條件，即可以向法院請求以自己的名義代位行使購房人對發展商的債權。代位權的行使更有利于法律責任的公平承擔，不致于購房人展商受過，從而免使因發展商違約而導致購房人承擔責任和按揭房屋受到處分。

三、按揭人承擔法律責任的財產范圍

在抵押的法律關系中，抵押人僅以其用于抵押的財產在登記機關核定登記的范圍內承擔擔保責任，抵押財產處分所得不足以清償的，抵押人不對余下債務承擔責任。按揭是抵押的一種特殊形式，按揭人承擔法律責任的財產范圍以其所提供按揭房屋為限，自不待言。按揭銀行在處分按揭房屋后仍余有債權無法實現的，能否處分按揭人的其他財產，實踐中做法不一，理論上也無定論。因為按揭人同時也是借款人和購房人，按一般法理，其依借款合同所生債務本質上是一種個人債務，個人債務應以個人財產償還，而個人財產當然包括按揭人（借款人）擁有的、按揭房屋以外的其他財產。按揭銀行在處分完按揭房屋以后，不足清償部分仍然向借款人追討并無不妥。故將按揭人（借款人）承擔法律責任的財產范圍限于按揭房屋表面上與一般法理相悖。但考慮到按揭借款購房的特殊性及各當事方的利益均衡，本文仍堅持主張將按揭人（購房人、借款人）承擔違約責任的物質基礎嚴格限定在按揭房屋的價值內，按揭房屋處分所得不足以清償債務的，銀行不得再向按揭人（購房人、借款人）主張債權。具體理由如下：

1、按揭貸款風險的確定性。銀行提供按揭貸款時，已有機會對項目風險作出準確評估，并通過確立按揭比例的方式，將其風險降到最低。比如銀行確立提供七成按揭的房屋，購房人需向發展商先交付30％的首期款，余下的70％才能以按揭方式從銀行貸款，在此情況下，即使市場波動導致房價縮水30％，銀行的債權仍有100％的保障。由于銀行有機會控制風險，如果發生按揭房屋不足以清償債務的情況，應屬于銀行本身控制風險有失誤，若將其失誤轉嫁給借款人，要求借款人以其他財產清償余下債務，勢必對借款人不公平。

2、按揭人（購房人、借款人）已承擔足夠多的風險。按揭人在支付首期款的同時，就已經承擔了其選擇購房所應承擔的風險，也承擔了按揭銀行不愿承擔的風險部分，按揭房屋處分后仍不足以清償債務，本身就意味著按揭人在該房屋的投入已經損失殆盡。按揭人不宜再承擔更多的風險。

3、發展商的擔保責任可作補充。房屋的品質和市場價值與發展商的開發行為有極大關系，由于銀行的風險已預先控制，如果房價跌到銀行蒙受損失的水平，發展商往往有不可推御的責任，以發展商的擔保責任來解決按揭人處分按揭房屋后的債務余額更為合理，且發展商在對按揭人的余下債務承擔擔保責任后，不宜再向按揭人（購房人、借款人）主張權利，因為此時發展商表面上是為按揭人的余下債務承擔責任，實際上是為自己的開發失誤承擔責任。

4、按揭人是處于相對弱勢的一方，法律應提供格外救濟。在發展商、按揭人和銀行三者之間，按揭人處于相對弱勢。發展商未完成建設工程即已收到全部購房款，銀行以其資金優勢，既取得按揭人的按揭擔保，又取得發展商的擔保承諾，并且通過控制按揭貸款的比例預先獲得法律救濟，還有購房人的首期款為風險墊底，其經營風險有多重保障。惟按揭購房人既要交付首期款，又要以房屋按揭擔保，還須分期還款，又沒有實際取得所購房屋，明顯處于無保障和易受侵害的地位，如果還要增加額外負擔，勢必讓人對按揭購房心存恐懼，從而消減人們對房地產消費的信心，并最終為房地產業和房地產金融業的健康成長帶來負面影響。