中國反抗反托拉斯法法律思考研究論文

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摘要：為應對美國可能的反傾銷指控，中國菱鎂企業通過行業協會協調出口最低價格。美國相關企業在美國法院起訴中國企業價格串通違反美國反托拉斯法。中國企業抗辯美國反托拉斯法的域外適用和美國法院的管轄權。本文分析了中國企業可抗辮美國反托拉斯法管轄的理由，著重分析了“國家強制主義”理論以及中國企業在應對美國反傾銷的同時，也不能忽視可能的反托拉斯法的問題。

關鍵詞：反托拉斯法；域外管轄；菱鎂；價格串通

2010年4月1日，美國新澤西聯邦地方法院判定，中國菱鎂企業的維持出口最低價的價格聯盟行為，是受行使中國政府職能的行業協會的法規強制而為，因此，根據“國家強制主義”理論，美國法院不應將美國反托拉斯法域外適用到中國企業，美國法院沒有管轄權。本案對中國企業今后應對可能的反托拉斯法指控有重要的判例意義論文下載。

一、基本案情

2000年4月9日，部分中國菱鎂(magnesite)。公司成立“濟源菱鎂礦集團”和“華夏菱鎂礦集團”。

2001年2月19日，濟源和華夏菱鎂礦集團正式合并為“中國菱鎂礦出口協會”，由23家出口企業組成。

2003年3月22日，“中國菱鎂礦出口協會”改為“中國鎂砂論壇”。論壇宗旨是“接受中國五礦化工進出口商會的協調、指導，自覺規范成員的出口經營行為；維護國家利益、行業利益和成員的合法權益；反對不正當競爭，促進鎂砂出口秩序的健康發展”。

2004年2月1日，中鋼貿易公司，西洋集團，海城華宇，海城后英和嘉晨集團以“中國菱鎂礦自律協會”的名義集會。

2005年9月7日，美國菱鎂礦產品相關企業德克薩斯州動物科學產品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和賓夕法尼亞州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下簡稱為原告)在新澤西州聯邦地方法院發起集團訴訟，起訴17家中國菱鎂礦銷售企業(包括中國五礦集團公司，中國礦產有限責任公司，中國中鋼集團公司，中鋼貿易公司，遼寧佳益五金礦產有限公司)，指控中國企業直接或間接將菱鎂礦產品銷售和運輸至美國時，各被告間共謀達成協議以限制競爭和人為控制價格。美國原告認為，這些行為在美國產生了實質性的負面影響，違反《謝爾曼法》。

美國原告認為，中國企業組成卡特爾共謀以操縱某些菱鎂礦產品在全球范圍內的價格，其行為影響了美國制造業中使用的價值數百萬美元的產品貿易。中國被告的提價行為直接影響了美國對中國的菱鎂礦貿易，其后果是實質性的，造成被告在2004年到2008年4年間獲得額外利潤高達21％。

2008年12月30日，新澤西聯邦地方法院以原告訴求為《對外貿易反壟斷改進法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，簡稱FTAIA)所禁止為由駁回了原告的訴求，但允許原告修改原訴求再行審理。原告在提交了修改過的訴求之后，中方請求駁回原告訴求。

2010年4月1日，新澤西聯邦地方法院支持被告駁回起訴的請求。

二、法院分析

本案中中國企業主要對美國法院管轄權提出異議。美國法院就以下幾個問題做了分析。

1關于引用《對外貿易反壟斷改進法》管轄權例外

美國國會于1982年頒布《對外貿易反壟斷改進法》以統一美國反壟斷法的域外適用標準。《對外貿易反壟斷改進法》規定，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿易或商業行為(進口貿易或商業除外)，除非此行為對美國的進口貿易和進口商業產生了直接的、實質性的和可以合理預見的影響，并且對于此種影響可以適用《謝爾曼法》。此外，根據美國第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美國原告必須證明，被告的出口行為同美國國內貿易產生了直接的聯系、具有實質性的影響，并且該結果是可預見的而不是一個隨機事件。

美國法院認為，對涉及司法管轄權的爭議，有表面評估與實質評估的區別。在表面評估中，法院必須先相信原告的聲明都是真實的，只需要原告說明事由而無需向法院提交事實佐證。而在實質評估中，法院則要求原告提供事實證據以證明原告的事由，而不存在“事實推定”。法院對原告修改過的訴求進行分析后認為，原告的訴狀中與《對外貿易反壟斷改進法》例外相關的內容缺乏事實證據，而只是武斷的結論和法律要素的羅列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告對于被告違反《謝爾曼法》的訴求，法院以無管轄權的理由予以駁回。

《對外貿易反壟斷改進法》下還有另外一個條件可以避免《對外貿易反壟斷改進法》例外的適用。《對外貿易反壟斷改進法》總則指出，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿易或商業行為(進口貿易或商業除外)。若被告被認定為“進口商”而不是“出口商”，則根據《對外貿易反壟斷改進法》，《謝爾曼法》仍然適用。

美國法院在2008年12月的判決中涉及了被告進口商或出口商的身份問題，認為即使某進口商在外國市場上購買了被告的產品之后將其帶回美國境內，被告的產品事實上進入美國市場并不能就使被告成為“進口商”。原告認為，只要出口商將產品賣給美國進口，商并被帶入美國市場，無論是美國進口商自用或再次銷售，外國出口商就應當依據《對外貿易反壟斷改進法》總則的要求自動被當做“進口商”。法院認為，這是對《對外貿易反壟斷改進法》總則的錯誤理解。《對外貿易反壟斷改進法》的精神是保障美國出口商和消費者的利益，而不是外國消費者和生產者的利益。若按照原告對《對外貿易反壟斷改進法》總則的理解，這一精神無法實現。另外，總則對何為“帶入”并未做明確的定義。但根據美國第三巡回法院的判決，如果企業不是將貨物從“物理上”帶入美國的主要動力，則該企業不可被認定為“進口商”。基于此，法院拒絕了原告以合同語言為標準的請求、以及被告以外貿術語為標準的請求，而是要求原告以高于《美國法典》第15卷第6a(1)(A)節所要求的“直接性”的標準證明被告與進口相關。

原告認為，被告將菱鎂礦產品銷售給將該產品銷售入美國的中間商，則被告應被認定為“進口商”。法院認為，單純以國籍或買家的意圖(是否面向美國市場)來確定銷售者的身份是不合理的。因此，法院認定，中方被告是《對外貿易反壟斷改進法》意義下的“出口商”而非“進口商”。

2關于根據《外國主權豁免法》主張美國法院無管轄權

200年前，馬歇爾大法官確立的最高法院采用“絕對豁免”的原則，表示美國放棄對所有外國主權的司法管轄權。1952年，美國國務院改用“有限豁免”原則，美國國會于1976年頒布了《外國主權豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原則成文化。《外國主權豁免法》對于何為“外國主權”定義較為寬泛，國家職能機構也被認為是外國主權。所謂“有限”，是指該豁免存在一定的例外，比如商業行為例外。

本案中雙方對被告的身份并無爭議。五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國主權”(政府機構)。但是，雙方對被告是否從事了符合商業活動的例外中的“商業行為”存在分歧。美國法院認為，根據《美國法典》第28卷第1605(a)(2)節的規定，對發生在美國領土外的外國商業行為，只要其對美國產生了“直接影響”，美國法院就享有管轄權。基于美國最高法院在Weltover案。中對“直接性”的分析，美國法院要求被告證明其不是將產品帶到美國市場的交易背后的“主導力量”，才可推翻商業行為例外的適用。

3關于根據“國家行為原則”主張美國法院無管轄權

國家行為原則阻止美國法院來裁決外國政府在其境內行為的有效性。該原則比《外國主權豁免法》更為靈活，因為有些《外國主權豁免法》允許美國法院管轄的情況在國家行為原則下可允許放棄法院管轄。該原則同樣有著商業行為的例外，另外還有行為不在該國領土內的例外。

美國法院認為，國家行為原則對本案被告不適用，因為被告的行為是純粹的商業行為而不是監管行為，因此即使所有被告都能被認定為“外國主權”，但由于商業行為例外的適用，法院仍不必放棄管轄。

4關于根據“國家強制原則”主張美國法院無管轄權

“國家強制原則”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又稱“主權強制原則”、“政府強制原則”，是美國司法實踐中產生的一項管轄豁免理由。這一原則的理論基礎是國際關系中的“禮讓”概念。美國法院在司法實踐中確立了“為解決當事人無法同時遵守兩個矛盾法域的原則”。當事人只要證明，其違反美國的法律(反托拉斯法)是外國政府強制措施所強制的。

根據美國聯邦上訴法院的判例，本案法院總結出被告可以適用國家強制的三要素：第一，有一個因為具有政府或準政府職能而可以被認定為“外國主權”的機構；第二，該機構有權迫使被告遵守其制定的準則；第三，該機構事實上強制被告遵守一定準則，并且該機構的強制是被告違反美國法的根本原因。

美國法院認為，被告符合國家強制原則適用的三要素：

第一，法院認為，五礦化工進出口商會(CCCMC)是國家強制原則意義下的政府機構。首先，從五礦化工進出口商會的章程可以看出其是國家機構而不是非政府組織；其次，1991年的《對外經濟貿易社會團體管理辦法》(簡稱“辦法”)中規定了五礦化工進出口商會是政府機構。1998年實施的“條例”并不因為其晚于1991年頒布的“辦法”而廢止了“辦法”。再次，從五礦化工進出口商會現在的職能來看，它是出口許可證的管理機構，Vi-tarainC案。能提供中國商務部、中國的商會(包括五礦化工進出口商會)運作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美國貿易談判代表辦公室明確表示五礦化工進出口商會屬于政府機構。

綜上所述，證據顯示了五礦化工進出口商會的性質，尤其是其所具備的出口許可證管理職能，可以證明其是政府機構。

第二，存在國家強制的事實。在分析國家強制事實存在的時候，需要考慮3個因素：(1)這種強制性相關來源；(2)如果不遵守這種強制從理論上看最嚴重的后果；(3)實際存在懲罰性的強制。

原告認為，中國企業是自己參加了相關價格協調會的，因此不屬于強制參加。法院認為，中國政府如何得出出口的最低價格的限制無關緊要。無論是政府自己制定還是被告參與制定的，都可以被認為是具有強制力的要求。

原告認為，中國商務部于2007年9月7日頒布的《出口許可證簽發工作規范》廢止了之前所有的關于出口最低限價等的要求。法院認為，該《規范》并無明確語言、法院也無合理理由假定之前所有的要求都被廢止。此外，根據中國商務部和國家進出口商品檢驗局聯合于2004年11月10號的《關于加強輕(重)燒鎂出口管理的通知》和中國商務部于2004年12月以及2005年5月的《輕重燒鎂出口配額第一、二次公開招標公告》，法院認為這些規定中都包含了最低限價的要求。

原告還認為，中國商務部2004年12月、2008年失效的《貨物出口許可證管理辦法》廢除了2004年以前的所有最低限價要求，但法院則認為該《辦法》并未包含任何關于廢除最低限價的內容，相反，《辦法》重申了在申請出口許可證時應提交貨物的出口配額等相關文件。法院對原告提出的其他法規，如2001年12月的《出口商品配額招標辦法》和《出口商品配額管理辦法》得出了相同的結論。

針對原告提交的證據，法院認為，各項法規不是明確包含了最低限價的內容，就是強烈暗示了該最低限價的存在。

法院分析了中文“自律”的含義，認為這不能從西方人理解的表面意思來解釋，而是一種隱蔽的強制性規定。這種“自律”是在政府指定的機構監督下進行的。

第三，以最低限價和出口配額形式出現的國家強制已經在中國持續了多年。中國商務部在VitaminC案中也明確強調了中國的經濟改革并未改變中國的出口法律法規。被告受到五礦化工進出口商會的持續監管。若以低于最低限價的價格出口，被告有可能會失去出口許可證。此外，原告宣稱被告獲得的出口配額遠高于被告實際用掉的數量，因此在實際上減少配額的處罰并不能構成對被告的“強制”。法院否定了原告的意見，進而認為即使這一論點成立，被告仍然面臨出口許可證被吊銷的處罰。在中國商務部以“法庭之友”提交法庭證詞中，中國商務部正面明確地表示被告的定價確實是國家強制的結果。綜合所有證據顯示，被告的任何不合規行為將會面臨處罰，而且這種處罰足以迫使被告遵守出口最低限價的要求。因此，被告的行為是受到國家強制的，即使被告并未做出不合規的行為。

綜上，法院認定，中國政府強迫遵守一種最低價格。由于被告行為是受這種強迫所左右，因此，本法院對所指控違反美國反托拉斯法的行為無管轄權。

然而對于國家強制原則，法院認為，在本案中還要注意兩個問題：(1)確實存在一個有具體數字的最低限價，并且被告知曉這一數字，否則這最低限價就形同虛設；(2)在最低限價之上，被告之間沒有形成自己的價格協議，否則這個高于最低限價的價格就不具有國家強制意義下的“強制性”了。

三、法院判決

(1)原告訴求未能證明基于《對外貿易反壟斷改進法》本法院有管轄權；

(2)原告不能證明被告是《對外貿易反壟斷改進法》意義下的“進口商”；

(3)基于國家行為原則的要求法院放棄管轄的要求不成立；

(4)中國五礦化工進出口商會是國家強制意義下的政府機構。

四、簡要評析

本案是繼“維生素C案”后，又一起美國企業企圖將美國反托拉斯法域外適用到中國企業的案子。這兩起訴訟預示著美國企業可能開始用反壟斷訴訟這一新式貿易保護主義的武器來制約中國出口企業。將中國企業拖入反壟斷訴訟可能使中國企業付出昂貴的代價。美國法院的反壟斷訴訟程序復雜，時間冗長。被訴企業一旦敗訴經濟損失慘重，甚至可能承擔刑事責任。

從本案中中國企業辯護的策略來講，中國企業主要是想擺脫美國法院的管轄權。美國反托拉斯法在一定條件下可以域外適用已經為美國司法實踐所肯定，因此，中國企業只能從可能的管轄豁免的理由中得到支持。

本案中，中方提出了“主權管轄豁免”。中方需要論證中國的商會、中國的國有企業為“主權的機構”。根據美國的司法實踐，中國的不少國有企業仍然被法院認為是主權的一部分，因此，可以享受主權管轄豁免。但接下來就是判斷行為的性質，美國法院判例基本判定中國國有企業的行為均為“商業行為”，從而不能適用“主權管轄豁免”。本案也同。美國法院一方面認同五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國主權”(政府機構)，但另一方面，美國法院仍然需要確定五礦集團和中鋼集團的行為性質(很難擺脫定性為商業行為)。這樣，以主權管轄豁免為由擺脫美國法院管轄就很困難。

本案中，中方提出的另外一個與“主權管轄豁免”相近的理由，即“國家行為主義”，也因美國司法實踐中出現的“商業行為例外”而難以引用。

。本案中原告曾企圖根據美國的《對外貿易反壟斷改進法》，從正面說服美國法院有管轄權，結果因本案中中國被告不符合“進口商”的定義，而不能成立。

本案中爭辯的焦點是“國家強制原則”，這是抗辯美國反托拉斯法域外適用的主要武器。本案中中國商務部作證，中國五礦實際上是政府的一部分，這就促使美國法院推定有關限制最低價格的規定具有強制性。這樣，中國企業就可以擺脫美國法院的管轄。

本案中，美國法院對中國五礦化工進出口商會的法律地位的認定可能仍然有爭議，。對中國加入世界貿易組織以來外貿管理制度的變化可能也沒有真正掌握。美國法院部分引用的證據，可能就是美國商務部在反傾銷案中否定給予中國企業“市場經濟地位”的理由。這樣中國政府或中國企業就會出現“矛盾立場”。一方面，在應對美國反傾銷訴訟中爭取市場經濟地位時，需要證明企業的市場化程度，包括自由定價；另一方面，在應對美國反托拉斯法域外適用，又要證明企業的定價行為是受“政府強制”的。因此，中國企業今后要改變大張旗鼓宣傳集體“價格自律”行為，而應將工作做到實處。

近年來，為避免多頭競爭，低價競銷，貽人以“傾銷”之口實，中國企業正謀求組成各類出口協會組織，對外統一報價。然而，這背后也潛藏著遭到外國反托拉斯法指控的危險。中國出口企業在應對美國的反傾銷法指控而“集體自律”出口最低價時，一定要注意防止因觸犯美國反托拉斯法的“價格串通”。而受反托拉斯法域外適用。本案目前來看，美國法院并不想受理此案，因而傾向于不管轄。但是，一旦“管轄豁免”關口被突破，就會面臨實體問題的抗辯，即是否存在價格串通等違反美國反托拉斯法的行為。維他命C案可能面臨此局面。在維他命C案中，中國企業未能說服美國法院僅憑中國政府和行業協會之間存在獨特的互為影響的關系這一主張就判定《謝爾曼法》不適用于在美國的中國企業。在法院駁回“外國主權和政府強制”這一抗辯理由后，該案將視中國企業提供的證據效力而可以繼續進人之后的事實認定階段。

美國將反托拉斯法域外適用并非是從中國企業開始。在此前，已經有不少歐洲企業、日本企業面臨過美國反托拉斯法的域外適用，特別是日本企業在上世紀70年代起也面臨“反傾銷與反托拉斯”這種“雙反”局面，其訴訟策略可為我們借鑒。這需要我們研究美國相關的判例。

根據美國司法實踐，行業協會被視為價格卡特爾的特殊主體，行業協會做出的有關定價的決議一般被視為價格卡特爾的特殊形式。行業協會是由同業經營者組成的、協調同業關系、增進同業經營者共同利益的組織。在會員利益的驅動下，行業協會常常從事限制價格競爭的行為。行業協會限制價格競爭的方式是多種多樣的，最為典型的是做出有關商品或服務定價的決議并要求所有會員遵守。行業協會決議的實質是協調同業經營者之間的價格行為，從而限制相關市場的價格競爭，這與一般的價格卡特爾并無多大差別。

一旦法院認定存在價格協議，中國企業就要力圖證明其價格行為不構成“共謀”性質的限制價格的協議。根據美國判例，一般下列情形被認為是存在價格聯盟、固定價格行為：(1)關于提價的協議；(2)關于據以計算價格的標準公式的協議；(3)關于在具有競爭關系但又非相同商品之間維持固定的比率的協議；(4)關于消除價格折扣或者確定統一折扣的協議；(5)關于取消市場上以低價提供的商品以限制供應和保持高價的協議；(6)關于未經其他成員同意不得減價的協議；(7)關于遵守公布價格的協議。

如果價格聯盟被認定存在的情況下，中國企業也是可以主張商會及公司舉行當初的會議是針對可能的反傾銷訴訟作為抗辯理由。根據美國近年相關的案例，該抗辯是存在合理性的。雖然美國從來沒有判決外國出口商之間的通過商討出口價格和出口數量達成的限制價格競爭的協議能夠獲得適用反托拉斯法的豁免。但是美國司法實踐中，當外國出口商面臨反傾銷指控的威脅時達成協議限制出口競爭時，存在不少判例“赦免”了他們。

根據《中華人民共和國反壟斷》第十六條規定，行業協會不得組織本行業的經營者達成壟斷協議。然而，同歐美等國一樣，我國亦規定了對外貿易豁免。《反壟斷法》第十五條規定，對“為保障對外貿易和對外經濟中的正當利益”而達成壟斷協議的，“不適用本法第十三條、第十四條的規定”。但在我國合法的行為未必不受到他國的禁止。因此，在反托斯法域外適用問題上，中國需要積極開展雙方司法合作。