論法律服務(wù)貿(mào)易構(gòu)建和完善

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法律框架是指在確定調(diào)整特定對(duì)象情況下，明確采用何種或者哪些主要法律規(guī)范以及各法律規(guī)范之間的關(guān)系。所謂服務(wù)貿(mào)易法律框架，主要是指調(diào)整服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的基本法律規(guī)范及其相互關(guān)系。它是以靜態(tài)的形式展現(xiàn)某一法律體系是否為原則明確、層次清晰、相互協(xié)調(diào)和緊密聯(lián)系的完整的法律大廈構(gòu)件體。構(gòu)建服務(wù)貿(mào)易法律框架，則是指采取一定的法律形式對(duì)各服務(wù)貿(mào)易規(guī)定相應(yīng)的基本法律規(guī)范，并理順特定的調(diào)整對(duì)象內(nèi)部法律規(guī)范之間以及與其他法律規(guī)范之間的關(guān)系。

一、現(xiàn)行我國服務(wù)貿(mào)易法律框架

目前我國服務(wù)貿(mào)易法律框架雛形已露端倪，它是以《對(duì)外貿(mào)易法》為基本支柱，以《商業(yè)銀行法》等服務(wù)行業(yè)性法律為主體，以《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》行業(yè)性行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)為補(bǔ)充，依托《反不正當(dāng)競爭法》等跨行業(yè)的有關(guān)法律、行政法規(guī)支撐，共同構(gòu)筑而成。具體地說位于最高層次的是《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》；其次是我國服務(wù)貿(mào)易的主體框架，即各服務(wù)行業(yè)的基本法律，如《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《海商法》、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》、《律師法》、《民用航空法》、《廣告法》、《建筑法》等；再次是作為行業(yè)基本法律重要補(bǔ)充的行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)等，如《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人管理規(guī)定》等；與服務(wù)行業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)等是構(gòu)建服務(wù)行業(yè)法律框架的不可或缺的組成部分，主要有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》、《價(jià)格法》等。

為了更為形象地表現(xiàn)上述法律框架，可參見下列簡圖。

調(diào)整服務(wù)行業(yè)內(nèi)部的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的框架結(jié)構(gòu)：

服務(wù)行業(yè)最高層次的法律

↓

某一服務(wù)行業(yè)最高層次的法律

↓

某一服務(wù)行業(yè)中某一方面的基本法律規(guī)范

↓

某一服務(wù)行業(yè)中某一方面的其他法律規(guī)范

有必要說明的是：行業(yè)內(nèi)部的法律框架結(jié)構(gòu)必定是呈一種寶塔型，其法律規(guī)范的效力也相應(yīng)地由寶塔型的下向上，逐層上升。根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整國內(nèi)還是涉外服務(wù)貿(mào)易，行業(yè)內(nèi)部的法律框架可分為一般的服務(wù)貿(mào)易法和涉外服務(wù)貿(mào)易法。

與調(diào)整服務(wù)行業(yè)有關(guān)的其他法律、行政法規(guī)和規(guī)章的框架結(jié)構(gòu)：

憲法

↓

服務(wù)貿(mào)易基本法與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)其他法律部門基本法

↓↓↓

行業(yè)基本法與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)法律其他法律

計(jì)師法》）

↓↓↓

貿(mào)易行業(yè)行政與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)行政法其他行政法規(guī)、規(guī)章法規(guī)、規(guī)章規(guī)、規(guī)章

有必要說明的是：服務(wù)行業(yè)法律制度是我國整個(gè)法律制度的一部分，因此應(yīng)當(dāng)納入我國法律體系之中。與服務(wù)行業(yè)有關(guān)的其他法律、法規(guī)僅表明其與服務(wù)行業(yè)法律制度的關(guān)系相對(duì)密切，它包括組織法、市場協(xié)作和競爭法、宏觀調(diào)控和管理法、社會(huì)保障法和消費(fèi)者保護(hù)法等。其他法律、法規(guī)與服務(wù)行業(yè)法律制度的關(guān)系相對(duì)疏遠(yuǎn)一些，但絕不意味沒有聯(lián)系。除憲法之外，服務(wù)貿(mào)易基本法與其他法律之間的基本法地位是一種平行的關(guān)系，都在各自的調(diào)整范圍內(nèi)具有最高的效力。服務(wù)行業(yè)基本法與其他法律之間不是簡單地表現(xiàn)為法律效力的高低，而主要是反映法律規(guī)范的職能和作用不同。但是它們之間在職能和作用方面確實(shí)存在差異，一般認(rèn)為，從動(dòng)態(tài)的法律實(shí)施角度看，《反不正當(dāng)競爭法》的法律規(guī)范職能和作用相對(duì)大一些，被視為經(jīng)濟(jì)憲法，因而將其作為經(jīng)濟(jì)法中有代表性的基本法律之一。

與調(diào)整服務(wù)行業(yè)有關(guān)的國際公約、國際條約之間的框架結(jié)構(gòu)：

wto

↓

gats規(guī)范、亞太經(jīng)合組織規(guī)范、雙邊和其他多邊協(xié)定中服務(wù)貿(mào)易規(guī)范

↓

國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范

有必要說明的是：國內(nèi)法與國際法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用國際法。但是，我國予以保留的條款或者規(guī)范除外。國際服務(wù)貿(mào)易公約和條約的規(guī)范在適用中存在不少例外規(guī)定，在這種情況下，對(duì)我國的國家或者市場參與者無法律約束力。目前，在我國參加或者締結(jié)的服務(wù)貿(mào)易方面的國際公約和國際條約中，對(duì)所承擔(dān)的義務(wù)有時(shí)采用一種較低的法律表現(xiàn)形式，如規(guī)章。這并不意味著該規(guī)范的效力相對(duì)較低。

二、我國服務(wù)貿(mào)易法律框架缺陷

在中國的經(jīng)濟(jì)立法中，服務(wù)貿(mào)易立法相對(duì)而言是最薄弱的環(huán)節(jié)，在相當(dāng)一部分領(lǐng)域，法律處于空白狀態(tài)。與此相對(duì)應(yīng)，我國服務(wù)貿(mào)易法律框架也處于雛形階段，其結(jié)構(gòu)遠(yuǎn)未定型，存在的問題也相對(duì)較多。具體地說，主要有以下幾個(gè)方面：

第一，我國缺乏一部統(tǒng)帥整個(gè)服務(wù)貿(mào)易的基本法律。我國的服務(wù)貿(mào)易大致分為國內(nèi)和涉外二大部分，目前調(diào)整國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易的法律主要是行業(yè)性法律，以及跨行業(yè)的調(diào)整企業(yè)組織和交易行為的法律，缺乏具有統(tǒng)領(lǐng)全面的基本法，目前主要行使這一職能的是中國共產(chǎn)黨和

政府的政策。調(diào)整涉外服務(wù)貿(mào)易的基本法律是《對(duì)外貿(mào)易法》，但該法不是一部專門規(guī)范我國國際服務(wù)貿(mào)易基本的法律。該法關(guān)于國際服務(wù)貿(mào)易的專章內(nèi)容僅為5條，至多只能作為國際服務(wù)貿(mào)易的法律原則，而尚不足以作為完整意義上的基本法律。

第二，有一些服務(wù)行業(yè)尚缺乏基本的行業(yè)性法律。如我國旅游行業(yè)1995年國際、國內(nèi)總收入達(dá)2098億元，1996年達(dá)2487億元，但還沒有一部《旅游法》，而且很多省市也未制定旅游方面的地方性法規(guī)，致使旅游行業(yè)旅客投訴較多，問題層出不窮。又如我國目前在電信服務(wù)領(lǐng)域中消費(fèi)者投訴較多，但缺乏一部行業(yè)的基本法規(guī)范行業(yè)的行為。

第三，現(xiàn)行服務(wù)行業(yè)普遍存在不少法律規(guī)范真空現(xiàn)象。主要表現(xiàn)為：在有限的服務(wù)法律、法規(guī)中，對(duì)在華外國服務(wù)機(jī)構(gòu)、服務(wù)提供者的規(guī)定很少或者沒有，即使有一些規(guī)定，仍較原則、抽象，缺乏可操作性；有相當(dāng)一部分服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的規(guī)范主要表現(xiàn)為各職能部門的規(guī)章和內(nèi)部規(guī)范性文件，不僅立法層次較低，而且影響到法律的統(tǒng)一性和透明度；有一部分服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域缺乏有針對(duì)性的法律規(guī)范，而簡單地采用合同法、民法通則等法律規(guī)范；現(xiàn)行的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域法律規(guī)范中存在缺乏可操作性現(xiàn)象。如我國的《證券法》等法律都或多或少地存在著法律規(guī)定的盲區(qū)，如沒有相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則作補(bǔ)充，就會(huì)影響法律應(yīng)有的可預(yù)見性、可資規(guī)范性的基本要求。究其原因是多方面的，其中經(jīng)濟(jì)體制改革的過渡期、中國國情特點(diǎn)、立法與實(shí)踐幾乎同步進(jìn)行因而缺乏成熟的立法經(jīng)驗(yàn)和技巧等，都是造成立法難度的重要因素。

第四，對(duì)整個(gè)服務(wù)業(yè)的法律規(guī)范和保護(hù)有待加強(qiáng)。在整個(gè)我國法律體系中，服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易方面的法律、行政法規(guī)處于相對(duì)滯后狀態(tài)。例如，在商品和貨物貿(mào)易方面，有《產(chǎn)品質(zhì)量法》，而服務(wù)業(yè)至今沒有一部統(tǒng)一的服務(wù)質(zhì)量法?！稑?biāo)準(zhǔn)化法》也主要規(guī)定產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。又如，《反不正當(dāng)競爭法》第5條就明顯側(cè)重規(guī)定與商品有關(guān)的不正當(dāng)競爭；1983年3月1日實(shí)施的《商標(biāo)法》也只規(guī)定了商品商標(biāo)，直到1993年2月22日修訂后，才規(guī)定服務(wù)商標(biāo)。再如，現(xiàn)行《刑法》第三章專節(jié)規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，而在服務(wù)業(yè)方面除規(guī)定金融犯罪之外，幾乎沒有獨(dú)立的保護(hù)服務(wù)業(yè)方面的刑事法律規(guī)定。刑法的第166條規(guī)定也有厚此薄彼之嫌?？梢?，在保護(hù)整個(gè)服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易方面，無論是行政還是刑事方面法律都有待進(jìn)一步加強(qiáng)之必要。

第五，現(xiàn)行法律與gats規(guī)范之間存在不少?zèng)_突。這種沖突在目前我國加入wto之間已顯露出來，一旦我國加入了wto，這一問題將更為凸現(xiàn)。例如，現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法都是90年代以前制訂的，這些法律、行政法規(guī)主要調(diào)整從事工業(yè)及其基礎(chǔ)設(shè)施的外商企業(yè)，對(duì)服務(wù)性外商企業(yè)則采取禁止或者限制政策。隨著我國逐步開放服務(wù)業(yè)，逐步取消有關(guān)禁止或者限制設(shè)立外商企業(yè)的規(guī)定已提到議事日程。又如在規(guī)范透明度方面，gats透明度原則要求國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的法律、法規(guī)和行政命令以及其他的決定、規(guī)則和習(xí)慣做法，必須最遲在生效之前公布。而我國長期習(xí)慣于內(nèi)部文件或者政策代替規(guī)范、公開、明示的法律、行政法規(guī)，客觀上影響了從事服務(wù)貿(mào)易者對(duì)有關(guān)規(guī)定的知情權(quán)。

此外，我國現(xiàn)行法律與法律之間銜接問題，法律、行政法規(guī)、規(guī)章之間的矛盾與沖突問題，以及法律、行政法規(guī)、規(guī)章與黨和政府政策之間關(guān)系等都有待于進(jìn)一步的理順和完善。

三、構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架思路

構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架的總體思路是：立足本國，接軌世界，內(nèi)外結(jié)合，自成體系。

所謂立足本國，是指根據(jù)我國的國情、現(xiàn)行的法律制度和服務(wù)貿(mào)易法律原則，構(gòu)建以調(diào)整服務(wù)業(yè)為主的我國服務(wù)貿(mào)易法律框架。總的來說，一是應(yīng)立足于國情和現(xiàn)行法律制度，依照憲法原則，構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架；二是應(yīng)立足于服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易并舉，并以國內(nèi)的服務(wù)業(yè)為主，構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架。過去人們認(rèn)為，服務(wù)貿(mào)易法主要就是對(duì)外服務(wù)貿(mào)易法，但是，如果構(gòu)建一個(gè)對(duì)外服務(wù)貿(mào)易法律框架，其內(nèi)容、范圍和意義都必將十分有限，而且在逐步開放國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易的趨勢下，服務(wù)貿(mào)易法與服務(wù)行業(yè)法必將呈現(xiàn)交融狀態(tài)，因而這種試圖將對(duì)外服務(wù)貿(mào)易與國內(nèi)服務(wù)行業(yè)法律制度一分為二，以此構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架的思路，與我國實(shí)行服務(wù)行業(yè)逐步開放政策和gats規(guī)范不相協(xié)調(diào)，其可行性和操作性也難以保證。我們強(qiáng)調(diào)立足本國，就是要在最大程度上淡化服務(wù)貿(mào)易與服務(wù)行業(yè)法律之分，并以本國的各具體服務(wù)行業(yè)為主體，服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易并舉，以前瞻性、全球性視角，全方位地規(guī)劃構(gòu)建具有本國特色又符合發(fā)展趨勢的服務(wù)貿(mào)易法律框架。

所謂接軌世界，主要是與gats規(guī)范接軌。gats是一個(gè)十分龐大的法律體系，其法律規(guī)范的主要對(duì)象是國家，但市場參與者同樣受其規(guī)范的影響和約束。一旦我國加入了wto，與我國承認(rèn)或者承諾遵守的gats規(guī)范接軌，將是我國一項(xiàng)當(dāng)然義務(wù)。就其形式而言，不外乎三種：一是將有關(guān)的gats規(guī)范，以國內(nèi)法的形式加以制定和頒布；二是將有關(guān)的gats規(guī)范，以法令的形式加以確定；三是只需有權(quán)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，即自行生效。其中最理想化的是第一種形式，但其立法工作量龐大，且gats規(guī)范仍在不斷擴(kuò)張之中，因而其操作的難度是顯而易見的。第二、第三種形式的優(yōu)點(diǎn)是簡便，無需啟動(dòng)立法程序，且又能保持gats規(guī)范的原有特色。但因gats的法律文件并非能為一般人所能理解，勢必產(chǎn)生了解、咨詢等問題。一種較為可行的做法是，以簡便為原則，只對(duì)重要的、定型的gats規(guī)范采用第一種形式。此外，還應(yīng)加強(qiáng)廢除與有關(guān)的gats規(guī)范相抵觸的法律規(guī)范的工作。

所謂內(nèi)外結(jié)合，是指在構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架時(shí)，必須將我國承認(rèn)或者認(rèn)可的有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的國際規(guī)范，一并納入我國服務(wù)貿(mào)易法律框架之中。換言之，我國服務(wù)貿(mào)易法律框架應(yīng)體現(xiàn)：我國有關(guān)服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范在相當(dāng)程度上與國際服務(wù)貿(mào)易規(guī)范接軌，并且這些國際規(guī)范已相當(dāng)程度上反映在我國有關(guān)服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范之中。

所謂自成體系，是指服務(wù)貿(mào)易法律框架能夠形成一個(gè)獨(dú)立的體系，成為一個(gè)新的法律學(xué)科。目前，視服務(wù)貿(mào)易法律為一門獨(dú)立的法律學(xué)科，不會(huì)存在較大的爭議，至少在對(duì)外服務(wù)貿(mào)易法律方面。但是，將其作為一門獨(dú)立的法律部門，則必定遭受批判。根據(jù)我國現(xiàn)行法律部門劃分的主導(dǎo)理論，服務(wù)貿(mào)易法律不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它分別歸類于經(jīng)濟(jì)法、商法（如《海商法》

）和其他法律部門。但是，現(xiàn)行的法律部門分類標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)缺陷，一是它是一個(gè)靜態(tài)的，不能自行隨著法律更新而更新。二是它主要以國內(nèi)法劃分為內(nèi)容，對(duì)內(nèi)外結(jié)合型的法律規(guī)范劃分相對(duì)粗糙。三是劃分的標(biāo)準(zhǔn)常常不一致，法律部門之間存在不少相容關(guān)系。事實(shí)上，法律部門的劃分也不是一成不變的，經(jīng)濟(jì)法被確認(rèn)為一個(gè)獨(dú)立的法律部門就是一例。基于服務(wù)貿(mào)易法有自己特定的調(diào)整對(duì)象，即服務(wù)貿(mào)易；有特定的規(guī)范對(duì)象，即服務(wù)提供者；以及存在相對(duì)完善的國際和國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易法律原則和規(guī)范，我們有理由相信，服務(wù)貿(mào)易最終能夠成為一門獨(dú)立的法律部門。

四、構(gòu)建和完善我國服務(wù)貿(mào)易法律框架

構(gòu)建和完善我國服務(wù)貿(mào)易法律框架，主要是通過制定基本的和主要的法律文件和制度，理順各種服務(wù)行業(yè)內(nèi)部及其與其他法律規(guī)范之間的關(guān)系，使得服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的法律規(guī)范健全，并且相互協(xié)調(diào)，共同形成結(jié)構(gòu)清晰、層次鮮明、相互銜接、疏而不漏的有機(jī)整體。

構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架的基本要求是：必須以法律的形式而不是政策、內(nèi)部文件作為構(gòu)建法律框架的基本要求。必須具有服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的基本法。其形式可以集中在一部法律中體現(xiàn)，也可以散見于多部法律之中在每一個(gè)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域都要有相應(yīng)的基本法律規(guī)范，不允許存在基本法律規(guī)范真空地帶。與其他法律之間存在合理的對(duì)應(yīng)和銜接。據(jù)此，構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架的主要對(duì)策應(yīng)當(dāng)是：

第一，完善服務(wù)貿(mào)易基本法律。這是構(gòu)建我國服務(wù)貿(mào)易法律框架的一項(xiàng)首要任務(wù)。就其形式而言，無疑制定專門服務(wù)貿(mào)易基本法是最理想的，但選擇貿(mào)易法作為與《對(duì)外貿(mào)易法》相對(duì)應(yīng)，由此共同構(gòu)成調(diào)整國內(nèi)外服務(wù)貿(mào)易的法律基石，也不失為務(wù)實(shí)之舉。

第二，加快行業(yè)性基本法制定。應(yīng)注重參照國際條約和國外的立法經(jīng)驗(yàn)，加大立法的力度，盡快完成服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的各項(xiàng)法律制定。

第三，減少服務(wù)貿(mào)易中法律規(guī)范真空狀況，增強(qiáng)法律可操作性。對(duì)策主要是：加強(qiáng)人大常委會(huì)的立法和解釋工作，根據(jù)立法目的和法律原則對(duì)有關(guān)條款作出補(bǔ)充性的立法解釋；通過制定國務(wù)院行政法規(guī)或部委規(guī)章形式，進(jìn)一步制定與行業(yè)性法律配套的各種實(shí)施細(xì)則。

第四，加強(qiáng)與服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、行政和刑事立法。構(gòu)建和完善我國服務(wù)貿(mào)易法律框架，必須建立一整套彼此緊密聯(lián)系、相互銜接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言，主要應(yīng)防止在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)、行政和刑事立法中忽視或者輕視服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的保護(hù)。

第五，最大限度地與國際服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)范制度面臨的一個(gè)現(xiàn)實(shí)而又重大的問題。雖然我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到：gats規(guī)范在較大程度上反映了以美國為代表的發(fā)達(dá)國家的游戲規(guī)則，而且也旨在將我國納入這一規(guī)則之中，并以此約束包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家。但要加入wto，就必須接受gats規(guī)范，嚴(yán)格遵守規(guī)范，履行自己的承諾。這是一個(gè)別無選擇的選擇。另一方面，我們更應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識(shí)到：只有接受gats規(guī)范、履行自己的承諾，才能使我國融入國際服務(wù)貿(mào)易一體化之中，改善我國的服務(wù)貿(mào)易的投資環(huán)境。“對(duì)國外企業(yè)，特別是大的跨國公司，最看重的投資環(huán)境就是法律環(huán)境，有沒有一個(gè)透明的法律環(huán)境，這套法律是不是和世界法律規(guī)則接軌，這關(guān)系到它的信心?！?/p>

第六、設(shè)置高效的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和有效的解決爭議機(jī)制。服務(wù)貿(mào)易法律的規(guī)范在相當(dāng)大的程度上與行政機(jī)關(guān)的管理和監(jiān)督水準(zhǔn)有關(guān)。完善服務(wù)貿(mào)易法律框架還應(yīng)考慮：設(shè)置專門的組織機(jī)構(gòu)和配備專職人員；設(shè)置一套監(jiān)督、投訴機(jī)構(gòu)；建立有效的解決爭議制度；規(guī)范自律性行業(yè)組織及行為；建立一套咨詢和服務(wù)機(jī)制等。

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