論法治思維與法律思維范文

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[關鍵詞]私有財產權　公共利益　征收　征用　補償

[中圖分類號]DF38[文獻標識碼] A [文章編號]1000-7326(2009)12-0050-04

公共利益與國家安全和社會公眾的福祉密切相關，體現了人們對社會共同福利的追求。尤其在我國經濟飛速發展和社會轉型時期，維護公共利益的重要性愈加凸現。私有財產權在公民享有的所有權利中占有重要地位，它是實現生命權、自由權等權利的物質基礎，而私有財產權的保障與實現也是市場經濟健康發展的前提，為此，必須進一步加大對私有財產權的法律保護力度，確保市場經濟的法律秩序。我國是人民當家作主的社會主義國家，公共利益與個人利益在本質上是一致的，但在實際生活中，二者之間經常又會發生沖突。一方面，公民在行使私有財產權以實現自己的個人利益時有可能與公共利益的目標相背離；另一方面，國家在實現公共利益時有時也可能需要以限制公民的某些私有財產權為手段。為解決這一矛盾，我國2004年憲法修正案第22條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”憲法修正案的這一規定為正確處理私有財產權與公共利益的矛盾奠定了憲法依據。由于這里只是原則規定，比較抽象和籠統，所以在現實生活中，落實和實施憲法的原則，還有諸多具體法律問題亟待解決，如應如何科學地界定公共利益?征收、征用應遵循什么樣的正當程序?補償的原則及標準是什么?對因補償引發的糾紛應如何救濟?只有當這一系列問題得到法律的詳盡規定，私有財產權與公共利益的沖突才能納入法制軌道并不斷得到有效化解。

一、應對“公共利益”作出科學界定

我國憲法修正案明確規定對公民私有財產征收征用的前提條件是公共利益需要，這也是世界各國憲法的通行做法。“公共利益”本身是一個比較抽象、易生歧義、具有不確定性的概念，而目前我國對它缺乏統一、科學的法律界定，對“公共利益”的解釋權、判斷權往往掌控在具體實施征收征用行為的各級政府手中，以至某些行政機關和社會組織為謀取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商業利益需要”之實；有的甚至，打著維護公共利益的旗號，損害公民的私有財產權。

究竟何為“公共利益”，從古至今還沒有一個具有可操作性的、得到公認的定義。近代法國思想家盧梭在提及“公共利益”這一用語時認為：“唯有公意才能夠按照國家創制的目的即公共幸福，來指導國家的各種力量；因為，如果說個別利益的對立使得社會的建立成為必要，那么，就正是這些個別利益的一致才使得社會的建立成為可能。”盧梭僅僅從公共利益所起的作用的角度闡述了什么是公共利益。在社會生活中，從公共利益的表象上，我們可以將“公共利益”理解為涉及文化、教育、醫療、環境保護等社會公共事業和國防建設等符合絕大多數人愿望的非直接商事性質的利益。為了嚴格限制行政機關權力的隨意擴大，切實保障公民的私有財產權，筆者認為，應制定法律對“公共利益”做出統一、科學的界定，并且立法時應綜合考慮以下三個問題。

第一，是否是基于公用事業需要或緊急狀態。基于公用事業需要或緊急狀態而形成的公共利益是對公民私有財產進行征收征用的最初目的，是最典型、最常見的公共利益，也是純粹的公共利益。前者如公共交通、公共設施、醫療衛生等；后者如國家安全、自然災害的防御等。以此種目的征收征用公民私有財產，除受必要性限制外，不受其他限制。

第二，是否是單純為了增加國庫利益。國庫利益是國家為維持自身的運轉而享有的經濟上的利益，也可稱為財政利益，即指從中央到地方各級政府為了提高本級政府財政收入，對公民私有財產或者集體財產實行征收征用所獲取的利益。在某些城市曾流行一種經驗或者說是一種理論，叫做“經營城市”。這種理論具體來講，就是由本地政府通過征收征用的方式聚集一定數量的土地，將土地平整后，再高價賣給開發商，從中賺取可觀的巨額差價，然后再把這部分錢用于城市建設。不容否認。這種做法，對于解決地方財政普遍存在的經濟困難，對于加速推進城市面貌的改變具有顯著作用，但這是以損害被征用地農民和被拆遷房屋的城市居民的私有財產權為代價的。這種方式在取得短期財政利益的同時，也催生了公民與政府之間的矛盾沖突。因此，公共利益不能定位于國庫利益，單純為了增加國庫利益不能侵犯公民的私有財產權。

第三，是否具有必要性。盡管征收征用的公益性是基于公用事業或緊急狀態形成的，但并不是所有基于公用事業或緊急狀態形成的利益都屬于可對公民私有財產實行征收征用的公共利益。征收征用必須是在十分必要的情況下方可為之。如果政府能以其他方法來滿足公用事業或緊急狀態的需要而不是必須采用征收征用公民私有財產的手段，則政府應當采取其他措施。

二、應建立健全征收、征用的法律制度

國家為了公共利益的需要，對公民私有財產強制進行征收征用，這無疑會對公民的私有財產造成極大損害。應制定相關法律對征收征用行為進行規制。

首先，要嚴格區分“征收”、“征用”這兩個不同的法律概念。征收、征用是國家為了公共利益的需要強制取得公民私有財產權的兩種方式，二者有諸多不同之處。其一，二者的適用條件不同。征用一般只適用于緊急狀態；而征收則不局限于緊急狀態，即使不存在緊急的情況，為了公用事業的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是國家從被征收人手中完全取得財產，發生財產所有權轉移的法律效果；而征用則是在緊急狀態下對私有財產的強制使用，僅僅導致財產使用權的暫時轉移，一旦緊急狀態被解除，被征用的財產應返還給原權利人。正因為如此，征收的程序比征用的程序應更為嚴格，因為它對公民私有財產權造成的損害更大。其三，因二者產生的補償不同。因征用沒有發生財產所有權的轉移，如果標的物沒有毀損滅失，應當返還原物，否則才予以補償；而征收不存在返還原物的問題，并且由于征收涉及財產所有權的轉移，對被征收人造成的損失更大，對其的補償也相對應更高一些。

其次，必須明確可征收或征用私有財產的范圍。既然征收征用公民私有財產的目的是為了公共利益的需要，那么與公共利益的實現有直接關聯的財產才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不動產，汽車、船舶等交通運輸工具，以及專有的技術或專利等等；而諸如儲蓄、股票、債券等各種金融資產，以及貨幣收入、家庭生活所用物品和收藏品等，與公共利益的需要沒有直接關系，故不應列入可征收或征用的范圍。

最后，應當建立征收、征用的正當程序。法律的嚴肅性就在于其程序，無程序即無法律。征收、征

用必須嚴格按照法律規定的原則、條件和程序辦理。正當程序源于英國古老的自然公正原則。自然公正原則中包括兩個最基本的程序規則，即任何人不得作為自己案件的法官；任何人或團體行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見。英美國家的憲法均規定政府征收、征用私有財產必須符合正當法律程序，其目的在于通過合法的程序來規范政府的征收、征用行為，防范政府恣意行使行政權力，并使公民明確政府為了公共利益的需要進行征收和征用的意義，力爭消除因征收和征用帶來的社會負面影響。為進一步推動征收、征用的規范化和法制化，應加強征收、征用的程序建設。筆者建議如下。

一是建立和完善征收、征用中的公眾參與制度。在作出征收、征用決定前以及制定具體措施時，應采取座談會、論證會、聽證會等多種民主形式廣泛聽取公眾的意見，使公眾有機會就征收、征用的目的、范圍、條件、實施程序及補償標準等提出看法和建議，以保證征收、征用制度的合理性和科學性，這是立法民主與決策民主的具體體現。

二是在實施征收、征用過程中要嚴格遵守公開、公平、公正原則以及監督原則，嚴格執行調查制度、告知制度、說明理由制度，以切實保障公民的知情權、參與權和監督權，使公民通過行使這些權利來制約政府的強制征收、征用行為，從而有效地保護自己的財產權不受政府的非法侵害，最終實現私人利益與公共利益的統一。

三是對征收、征用過程中發生的糾紛應實行事先救濟。政府機關為了公共利益的需要對公民私有財產的征收、征用行為是具體行政行為，按照我國行政復議法和行政訴訟法的相關規定，為提高行政工作效率，雙方發生爭議后，在行政復議和行政訴訟期間，除限制人身自由的行政措施外，行政行為不停止執行。實踐中，一些地方政府在城市房屋拆遷中，為了防止征收決定被上級政府或同級人大或受訴法院否決，不顧被拆遷人的強烈抗議，在最終裁決生效前搞突擊拆遷，造成被拆遷人的財產損失和精神傷害。筆者認為，對此類征收行為，在相關法律中應明確規定被征收人對征收行為有異議的，征收行為的執行應在最后裁決生效之后。當然，為了防止行政復議和行政訴訟期限過長，影響公共利益，可規定被征收人只能在行政復議和行政訴訟中選擇一種救濟方式，并可規定此類行政訴訟案件實行簡易程序。

三、完善對公民私有財產征收、征用的補償機制

補償是對政府征收、征用行為予以限制的有效方式，也是對公民私有財產權的根本保障。只有對所損害的私有財產權進行補償，憲法所規定的基本人權才能夠得到真正的尊重和維護，這也是民主和法治國家的必然要求。補償條款是“對財產權的限制條款的制和鍥，從而既維護了保障條款所確立的前提規范，又為限制條款在整個規范內部提供了恰到好處的緩沖機制”。沒有補償，則憲法宣示的私有財產權保障條款毫無意義。

補償的理論依據一般認為是公共負擔均分原則，該原則源于1789年法國《人權宣言》第13條“賦稅應在全體公民之間按其能力作平等分攤”的規定。該原則表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有財產，使個人承擔了本應由社會全體成員分攤的負擔，社會應該對此人進行補償。補償作為憲法上的一種制度始于1919年《魏瑪憲法》，該憲法第153條第2款規定：“收用，只有為了公共福利，并且基于法律才能進行。只要法律上沒有特別規定，其應當與相當的補償相交換而進行。”現代大多數國家的憲法均規定了對私有財產的征收、征用需進行補償，我國也如此，這有助于公共利益和私人利益在一個良性的法律環境和社會秩序中得以平衡。但憲法只提供了原則性規定，這一權利的最終落實還有賴于法律作出具體規定。筆者認為應著重考慮以下兩個問題。

第一，應確定公平補償原則。從世界范圍來看，關于征收、征用的補償標準，歸納起來主要有三種類型：一是完全補償；二是適當補償；三是公平補償。各國根據自己的國情確定了補償標準，并且形成了各自不同的原則，有“正當”、“公平”、“公正”、“合理”等補償原則。如法國實行全部、直接、物質補償原則，日本則實行“正當補償”原則。其中，大多數國家的憲法規定對公民私有財產的征收和征用進行公平補償，并形成了一系列為公民所接受的公平補償標準和原則。

我國憲法沒有規定具體的補償標準和補償原則。普通法律中有“相應補償”、“一定補償”、“適當補償”等不同的規定。如《中華人民共和國漁業法》第13條第2款規定：“國家建設使用確定給全民所有制單位或者集體所有制單位用于養殖的全民所有的水面、灘涂，由建設單位給予適當補償。”《中華人民共和國國家安全法》、《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國水法》等也有類似規定。我國法律沒有規定統一的征收、征用補償標準，補償的隨意性很強，在實際生活中，公民因政府強制征收、征用私有財產的行為所得到的補償一般是“安慰性”的，這損害了公民的私有財產權。基于這一問題，筆者認為，我國法律對征收、征用的補償應采用公平補償原則，即對被征收、征用的私有財產權人應針對不同情況，靈活運用不同的方式進行補償，力爭做到既能彌補私有財產權人的損失，滿足其愿望，又能合理配置資源以滿足公共利益的需要，這是現代法治公平正義的社會價值觀在補償制度中的具體體現。完全補償原則既不適合我國的國情，也不利于對公共利益的維護；而適當補償則有損于公民的私有財產權。只有采取利益衡量的方法，在平衡公益與私益之后，公平地決定補償，才是一條合理的、切實可行的路徑選擇。

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【關鍵詞】法律思維；法學家；法律人；法治

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01

一、法學家的思維和法律人的思維

對于法律思維，學界至今沒有一個定論，我們經常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國的情況來看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當的。這句經典的總結出自美國，即判例法系國家，在英美的判例法教學中，訓練學生像律師一樣思考就是其教學目的。而我國的大學教授更加注重對法學概念與原理的教授，而很少較學生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說法，那么我國培養出的法科學生根本就不具有法律思維，而這些法科學生將是未來法治的主體。為了讓這句話在我國國情下的存在具有合理性，有必要將其進行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對“法學家”和“法律人”的界定。

什么是法學家？這是個很模糊的概念，法學家首先是搞法學理論研究并以之為職業的人，比如有名望的大學教授、法律研究所的研究人員等，無論是哪種具體職業的人，都是不經常接觸實務的人。接下來看看什么是法律人，法律人應當有廣義和狹義之分，廣義的法律人應當包括從事法律研究、法律實務以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實務工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國的法學家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學家的法律思維和法律人的法律思維。

法學家和法律人之所以有不同的法律思維是因為基于不同的邏輯，而邏輯用來約束人們的思維。法學家更多是思辨的、批判的、哲學的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關于法律的思考”；而法律人是實踐的、執行的、應用的，法律人是法律制度的實現者和實踐者，法律實務是一種操作技術，涉及經驗的積累，因此其法律思維在理論性的基礎上還有經驗性的特點，可描述為“根據法律的思考”。對于這一點，清華大學法學院張衛平教授也認為“根據案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實務家的作業，不是法學家的行為。另外，法律實務家，尤其是司法機關的法律實務家必須要考慮當時、當地的司法環境，其中包括政治的、經濟的、倫理的，以及其他社會因素，并基于這些因素進行司法政策方面的調整，而法學家通常是不會顧及于此的，也無法顧及。”

綜上所述，法律思維可以界定為“以法學家關于法律的思考和法律人根據法律的思考為思考方式，以實現法治為目的的能動性意識活動。”

二、法學家的思維和法律人的思維的異同點比較

無論法學家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實現法治為目標。法學家和法律人是兩大類法律職業，這本身就是法治發展的必然結果，因此，其思維方式和發展方向必然要圍繞著如何更好得實現法治來進行。

對于兩者的不同點其實在前文對于法學家和法律人的界定中已經有所體現，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說，法學家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細化的；其次，從內在原因上看，法學家的思維是關于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據法律的思維，即法律是怎么規定的，應該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學家思維是思辨的、批判的、哲學的，法律人的思維是實踐的、執行的、應用的。

三、法學家的思維和法律人的思維的對中國法治影響

法學家法律思維的邏輯基礎是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構成了法律思維，用的觀點，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。我國的而法治建設歷時短，但速度卻極為可觀，在執政黨決策搞法治建設以后，我國制定了大量的法律，西方國家幾百年走過的立法歷程，我們在三十年搞了很大一部分。這是很大程度是法學家思維產生的作用。從法治與現實的關系看，法治是一種評價性命題，主要表現為思維決策時的姿態，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說法，在法與人的關系中，法律能約束的只是人的思維，通過人的思維才轉變為對人行為的規范。法律思維在法治的進程中起了不可小覷的作用。從法學家的角度講，法學家通過其“關于法律的思維”，運用邏輯推理逐步確立了我們的國家需要什么樣的法的根本性問題，為立法機關進行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過其“根據法律的思維”，對我國的法律運行狀況進行不斷檢驗，發現法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺提供必要性和可行性依據。

參考文獻：

[1]周建勛.論美國的判例教學法及其啟示[J].首都師范大學學報， 2001（6）.

[2]陳金釗，熊明輝.法律邏輯學[M].中國人民大學出版社，2012：30.

[3]張衛平.法學家是什么[N].檢查日報，2008-1-4.

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隨著中國經濟的發展，我國原有的法律與經濟體制、社會文明、科技進步出現了某些不適應，不協調。為了調節其中的矛盾沖突，更好維護群眾利益，我國立足當前根據實際情況對法律進行修改。

當你吃完一塊板栗餅而肚子痛時，發現板栗餅的生產日期過期的時候，你會找商家理論么？如果商家不加理喻，你會如何維權呢？

當你修牙時發現牙科診所的牙醫拔錯了牙，還碰壞了你的其他牙齒時，你一定很氣憤，一定想維護自己的權利吧。可是如果需要先去找指定檢測部門做鑒定，找工商部門查診所信息，到法院進行上訴，還需要提前預付鑒定費用，還不知道商家是否會敗訴，你的鑒定費用，上訴費是否會得到補償時，你還有信心進行維權么？可我恰恰遇見過這樣一位大娘，她把牙所告上了法庭。她為人很隨和，50多歲的年齡，身著樸素，可看似平和的外表下卻是異常堅定的內心，她說的話很樸素，又很真實“我就想維護自己的權利，如果我今天不告，那以后還會有很多和我一樣的人上當受騙”。我也聽到過有人這樣說她“閑的，有病吧，真事”。我無語。法治社會的建設，無論法律多么完善、執法多么嚴厲、問責多么嚴格，也需要群眾法治意識，如果群眾不愿用法律的武器維護自己的權利，嫌麻煩，怕浪費時間，法律便成了一紙文書，百無用處；如果群眾不會用法律的武器，那法律便成了一種美好的憧憬，卻永遠達不到維權的目的。用法治思維構建法治社會，2014我們倍加期望。

2014年動車上吸煙最高罰款2000元，國務院制定《鐵路安全管理條例》明確規定，在動車組列車上吸煙或在其他列車的禁煙區域吸煙，對個人處500元以上2000元以下的罰款。可如今想想，如果平時你在列車上發現有人不在禁煙區域吸煙，而就在車廂里吸煙的時候，你會說請你不要吸煙，車廂內不允許吸煙么？你會告訴列車員有人違規吸煙么？如果你的答案是否定的，那新法的出現是否會對你有所觸動，國家對法律的制定在竭盡所能地維護我們每個公民的權利，而我們每個人是否意識到自己也應該拿起法律賦予的權利維護自己合法的利益呢。

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關鍵詞：軟法研究中心；軟法律；原生態法學；理論價值

對于中國理論法學研究來說，2005年12月8日可能是一個比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主持的北京大學法學院軟法研究中心在這一天成立，這也許將成為中國法學學術研究的一個轉折點或者里程碑，因為它意味著中國原生態法學研究的發生和起步。

一、 什么是中國原生態法學研究？

所謂中國的原生態法學研究（Study of Pro-ecological Law），大體上是指那種從實際的中國現代法制/法治實踐活動中生長起來的法學論說活動及其學術成果，它的基本學術使命是在描述性的視野里尋找中國法制/法治建設的本土資源，發現法律問題并查找實際的法律命題，在實證的場域內進行學術反思和互辯，剝離出我國社會現存法律現象的背后之理，形成關于社會共識的學術假設，并以這些假設指導中國的法制/法治實踐，最終為建設社會主義法治國家指明出路。

原生態法學研究應該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒有受到除正規漢語法學教材之外的西方法學家學術思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價值觀念可能是西方化的，但是他/她的學術價值追求卻完全是中國化的；其次，研究者的研究對象或者說研究課題都是來自真正的法律生活的，往往關注社會熱點問題；第三；研究者具有強烈的“中國問題”意識，有類似于美國法學家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那樣敏銳的法律現象洞察力，經常習慣站在法律或者法學的立場上對社會現象進行提問，并把這種提問內化為學術研究和寫作的動力；第四，研究者的研究方法是中國式樣的，這一點是核心，他/她往往按照中國人的傳統思維方式研究、考慮、討論和表達自己的學術思想，雖然他/她也注重學習和研究西方的法學理論，但是從來不盲從和迷信，而是“中學為體、西學為用”的；第五，研究者往往比較注重對實際存在的法律問題進行各種角度的整體評判分析，或者直接進行類似于西方自然科學中最有意思的“思想實驗”，將自己本人也當作自己學術研究的對象，比如：他/她經常會問自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會怎么樣？”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻”①，在文獻綜述和分析的基礎上形成原創性較強的結論和對策建議；第七，研究者本人或者有從事法律實際工作的經歷，象一個有臨床經驗的醫學教授一樣；或者雖然沒有實際工作經驗，但是卻具有強烈注重社會實踐的學術態度。最后，原生態法學研究的學術隊伍構成是：主體是經常參與社會法制/法治實踐活動的或者對實踐有興趣的法學專業研究人員，輔助者是對理論研究感興趣的法學專業學生，外圍研究者可能來自非專業的法學愛好者，甚至來自其他社會科學研究領域。

二、 軟法律研究意味著中國原生態法學研究的起步

對于許多法學研究者而言，對軟法律的研究是理論法學研究中一片新的領域，軟法律這一學術概念或者范疇也顯的非常新鮮。但是，在現實的法律實踐中，軟法律現象不僅是大量存在的，而且是經常發生的，它幾乎每天都會闖進法學研究者的視野之中。例如：在許多城市里，我們都可以看到站在斑馬線旁拿著小紅旗指揮交通的普通市民，這些市民不是警察，那么，是誰給了他/她執法的權力？他/她向車輛和行人發出指令的支撐規則究竟是什么？消費者協會消費警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律？執政黨和國務院聯合的重要決定是被國家認可的，并立刻被國家現實的強制力保障著執行了，那不是法律嗎？甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢，政府拿著照片處罰司機，執法效率極高卻執法成本極低，以至于有市民專門以此為業。那么，究竟是誰在辦案子？另外，我們所加入的各種國際公約、大量的國際條約、國際商業慣例是不是被國家認可的國內軟法律呢？

上述的軟法律現象，不僅在中國存在著，在西方發達國家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執行的事例，例如，美國的聯邦公平交易委員會就擁有這樣的權力。另據有關報道，截至2001年7月底，美國私營監獄共容納了28.5萬囚犯，占美國全部監獄所容納囚犯比例的5%. [1]

“隨著公共治理的興起、全球化的加快和區域經濟一體化的推進，軟法的勃勃生機逐漸呈現，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關注，瑞典斯德哥爾摩大學的研究中心設立專門課題支持研究軟法，日本文部省‘21世紀杰出研究基地’項目也支持軟法研究，2002年在東京大學設立了軟法研究項目，并取得了初步成果。” [2] 筆者自2004年開始關注和研究“中國的軟法律問題”，并于2005年9月完成國內首篇系統探討軟法律問題的學術論文《軟法律論綱》。2005年12月8日，北京大學法學院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會議上，正式提出“軟法”作為中國法學研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學、政治學、公共與政府管理學著名學者的注目，并引發了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數次學術探討和研究活動。比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學軟法研究中心就舉行了兩次小規模的研討活動。12月24日，“行政指導與軟法研究———以泉州工商行政指導實踐為研究樣本”研討會在中國人民大學舉行，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數十位法學界著名專家學者出席了研討會。以上研究活動的開展，標志著軟法律研究已經構成了中國理論法學研究的新領域。

雖然軟法律現象是東西方共有的社會制度形態，但是惟獨我們中國比西方國家特別多而且種類浩瀚繁雜，現在看來，單純使用生長在西方的法學學術立場、方法和觀點去分析和解釋這些軟法律現象已經是不可能的了。當中國理論法學關注的目光從文本意義的法律轉向社會軟法律現象的時候，將必然同時意味著中國原生態法學研究的起步。中國問題中國方法，本來就是原生態法學的進路和出路。中國問題西方方法，往往只有進路卻沒有出路。因為，如同沒有軟法律的中國社會是不可思議的社會一樣，沒有原生態法學出現的中國法學界，是不可能為中國法制/法治實踐提供合格的法學產品的，軟法律現象的原生態屬性，必然呼喚和要求原生態的法學理論的產生和出現。

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關鍵詞：大學生；法律意識；輔導員

一、大學生法律意識現況

1.對法治精神理解不夠準確

隨著我國社會法律知識的普及，大部分大學生都具備了一定的法律意識。但是僅憑這些感性的法律意識并不能幫助他們樹立正確的法治觀念，不能從整體上提高其法律知識水平。大學生普遍對法治精神的理解不夠準確，沒有意識到法律對維護社會公平正義、保證社會和諧穩定的價值。

2.對法律法規有偏見和抵觸情緒

大學生正處于心理和生理快速發育的階段，有著極強的被認可和需求的心理沖動，同時會用批判和懷疑的眼光看待周圍的事物。由于其法律意識尚未成熟，只接受過以灌輸為主的法律教育，許多大學生對法律法規有一定的偏見和抵觸情緒。

3.輔導員過分強調義務本位

大學生的思想教育主要是輔導員進行日常組織和實施的。但是教育內容過分集中在了集體意識、感恩意識、安全意識、愛國意識及中華民族傳統傳承和各類禮儀禮節等方面。這些教育大部分屬于義務本位的教育，強調了學生對集體、社會的服從意識和應盡的義務。但是忽略了大學生合法權益保護的教育，更遑論法治的真正含義及其對社會發展的意義的教育。

二、大學生應該具備的法律素質

大學生作為未來社會的主力軍和接班人，他們的法律意識的高低決定著我國法制建設的速度和深度。首先，大學生要掌握基礎的法律知識，了解國家憲法、民法和訴訟法。尤其是與自身權益相關的勞動法。其次，還要具備法律人意識，要懂得保護自身的合法權益，同時不去侵犯他人的合法權益。例如，有關知識產權的內容，是大學生日常接觸最多的。培養大學生的知識產權意識， 對保護智力創造成果、推動科技進步、繁榮科技文化市場、促進社會經濟發展、增進國際技術文化交流等都有著積極作用。最后，還要具備公平正義的理念。公平正義是我國和諧社會的重要特征之一，大學生要具備公平正義的理念，渴求、參與并維護社會的公平正義。

三、增強大學生法律意識的必要性

1.增強大學生法律意識是輔導員的重要工作內容之一

輔導員是大學生日常思想政治教育的組織者、實施者和指導者。增強大學生法律意識是輔導員工作的重點。輔導員應該增強大學生的法律意識，培養他們形成完整的世界觀、人生觀和價值觀。

一方面，在日常思想政治教育過程中加強對大學生法律知識的普及和法律意識的培養；另一方面，要在日常管理和處理大學生事務時，按照國家法律和學校規章制度開展工作，給大學生樹立公平正義的榜樣。同時保障學生的合法請求權、正當選擇權、合理知情權和事后救濟權等，通過這些權益保障，增強他們維護自身權利的法律意識。

2.增強大學生法律意識是建設和諧社會的需要

民主與法制是建設和諧社會的重要前提和保障。法治社會的標志不是具備完整的法律制度和完善的法律體系，而是在于社會成員具備良好的法律素質，維護法律賦予的權利和行使法律規定的義務。要引導大學生樹立堅定的法律信仰，將法律意識內化到大學生的日常行為中來。

3.增強大學生法律意識是適應社會經濟發展的需要

維持市場經濟的秩序的根本在于在法律法規允許范圍內尋求自身利益最大化。大學生是未來經濟發展的骨干，如果他們缺乏法律意識，在參與到社會經濟生活中的，不能用法律法規約束和規范自身的行為，阻礙社會發展。他們只有具備一定的法律意識，才能正確地運用法律思維來思考和解決生活中遇到的問題。

總之，增強大學生法律意識已成為社會主義現代化建設的迫切需要，也是提高公民法律意識的主要途徑。輔導員要借助自身工作的便利條件，不斷提高大學生的法律素養。

參考文獻：

篇6

關鍵詞：輔導員；大學生；法律素養

一、 我國大學生法律素養的現狀

黨的十六大把依法治國作為治理國家的基本方略，這一治國方略的實施，使得依法治校也成了發展教育事業的一項基本要求，作為新一代的大學生在學法、用法、守法方面也取得了較大進展，然而就總體上而言，大學生的法律素養不高，存在以下幾方面問題：

1.法律基本常識欠缺

法律基礎課程作為一門公共課，基本上各高校都安排大班授課。另外，教材內容也過于籠統和簡單，基本上只做些原則性、概括性的介紹。學生對該門課程也持有無所謂的態度，教育體制和學習理念的落后導致學生的法律基本常識欠缺。

2.尚未形成法律思維方式

所謂法律思維方式是指按照法律的規定、原理和精神來思考、分析、解決法律問題的習慣和取向。目前大學生由于法律知識的匱乏，以及社會各種因素的負面影響，普遍沒有形成正確的法律思維方式，使得他們對維護自身權益方面缺乏統一認識，在用法、守法方面也沒有明確清晰的概念。

3.違法違紀行為有增無減

近年來，大學生犯罪現象日益增多，不僅給社會帶來了嚴重影響，也大大破壞了社會的安定團結。大學生的犯罪手段和犯罪種類不斷增加，學校法律教育的匱乏也是導致這些問題頻發的原因之一。

二、加強大學生法制教育的重要性

雖說大學生是當今社會的優秀人才，然而一旦他們的意志不夠堅定，理念不能與時俱進，社會負面因素的影響對他們的世界觀價值觀造成影響，后果是不堪設想的。加上大學生正處于青春發育期，年少氣盛導致他們難免做出不理智的行為，激情的背后往往是不可挽回的后果。缺乏基本的法律常識，做事只憑主觀臆斷，對他人和社會都會造成不利的影響。

三、提升大學生法律素養的途徑

在管理過程中促進學生的德育發展，在教學過程中逐步滲透法制理念，在處理問題過程中要具備相應的法律知識，才能夠填補法律在他們生活中的缺失。

1.思想上重視大學生的法制教育

輔導員除了做好學生的日常管理工作，還要重視學生的法制教育工作，育人首先要從思想上入手，要更新他們的思想，改變他們的錯誤理念。輔導員可以在日常管理中向學生傳播傳統的道德觀念，例如“誠實守信”“以和為貴”“愛人者，人恒愛之；敬人者，人恒敬之”等傳統民族精神，不斷地利用道德觀念對學生的法律素養施以積極影響。此外，不斷給學生講解各種法律故事，培養學生的法律觀念。

2.培養大學生解決糾紛的最佳方法

想讓學生從內心接受，讓學生徹底信服，輔導員要做到有理有據，有法可依，有章可循，才不會使學生產生抵觸心理。另外，對待學生要秉持公平的態度。只有從自身出發，做好榜樣，才能培養學生正確的態度，尋找最佳的解決糾紛的方法。使學生在面臨糾紛時能冷靜下來，不意氣用事，用和平的方法解決問題。

3.拓展課外活動，培養大學生的法律實踐能力

法律實踐活動是大學生素養提高的重要一環。課余時間，輔導員可以帶學生旁聽一些法庭審理，事后讓學生參與討論和評價。還可以帶領學生進行普法宣傳，一方面可以服務社會、服務群眾，另一方面可以提高學生的法律實踐能力。

4.營造良好的法律文化和法治氛圍

高校輔導員工作的法治化是高校貫徹依法治校理念的重要體現，是高校能否健康發展的基本前提。法制化的校園，公平正義、平等和諧的校園環境，是學生的法律素養提升的前提。

實踐證明，大學生的法律意識不可能自發形成，必須要進行培養，其形成過程也不是一蹴而就的。作為高校輔導員，首先要有耐心、恒心和決心，通過群體法律意識和社會環境來對學生進行潛移默化的影響，通過社會輿論、學校教育和社會實踐活動對學生予以積極熏陶，使其成為具有現代化法制觀念的新型人才，這也是我國依法治國、以德治國方略的重要體現和必然要求。

參考文獻：

[1]陳若冰.關于強化大學生法律意識的思考[J].華北工學院學報：社科版，2004（2）.

篇7

【關鍵詞】 中國特色社會主義 法治文化 建設途徑

【作者單位】 第二炮兵指揮學院。

【中圖分類號】 C933.2 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）01-0054-03

法治作為迄今為止最好的治國理政方式，它不僅是有形的制度，同時也是無形的文化。法治是否昌明、法治的要求能否落到實處、法治的成果能否真正有益于社會進步與社會和諧，從根本上取決于是否有良好的法治文化作為支撐。作為先進文化的重要內容，法治文化是以平等、公正、自由、誠信和人權等為主要思維方式和行為方式的文化，本身具有權利和義務一致的規范性。因此，弘揚法治精神，建設中國特色社會主義法治文化是我們建設社會主義法治國家的關鍵環節。

一、中國特色社會主義法治文化的內涵及特征

我國著名法學家龔瑞祥教授指出：“所謂‘法治’，不僅僅是指‘以法治國’，還包含著用于法治的法律必須遵循的原則，如‘公正原則’、‘平等原則’、‘維護人的尊嚴的原則’等。也就是說，法律是確定的、公認的理想，而非我們通常所稱的‘長官意志’。法治高于法律是立法者和司法者用以檢驗法律能否生效的原則。”中國特色社會主義的法治文化體系是一種以“正義”為價值取向的、以西方法治文化為范式的、以傳統中國法律文化為根基的法治文化。它在顯型結構層面上表現為：制定良好的法律規則和法律原則；完備的法律制度和法律體系；完善的法律組織和法律設施；嚴格的執法和司法程序。在隱型結構層面上主要表現為社會主體的信法、守法、用法心理；較強的民主意識、正義觀念和權利觀念；法律的權威至上觀念、依法辦事的精神和法治的思想等，是一種內容結構和諧統一的法治文化。與社會主義市場經濟相適應的民主政治，是這一法治文化體系的本質所在。而圍繞這一本質展開的各項條件、措施和效果，即以法治為特征的物質文化、政治文化、精神文化的全面生成，則是這一法治文化體系的具體要求和現實標志。

中國特色社會主義法治文化的生成屬于一種“后發混合式”的模式。從其生成的動力來講既有外在動力也有內在動力。一方面，其生成依賴于中國社會的內在力量，這些內在力量就是中國的社會主義市場、民主政治、法律（良法）、道德、教育和社會主體需求的轉向等社會因素。另一方面，它一直受到外來法治文化的刺激，特別是西方法治文化的刺激，這種刺激表現在政治、經濟、法律、文化等各個方面。因此，中國特色社會主義法治文化有其獨特性。

1. 民族性。中國傳統法治文化是中華民族幾千年來文化傳統積淀的產物，經世代相傳而取得了穩固的地位，形成一種“超穩定形態”，即使受到外來文化的沖擊，它也會堅守自己的陣地，至今仍在影響著當代中國社會主義法治文化。它體現了中華民族的思維方式、法律觀念、法律情感以及行為模式，并已內化為中華民族法律文化的心理和性格，影響著當代中國人的法律心理、法律意識和行為模式的選擇。

2. 現代性。中國特色社會主義法治文化的現代性表現在它能與當代的市場經濟、民主政治和精神文明建設相伴相生，是當代中國現代化建設的重要內容。一方面，市場經濟呼喚法治文化，社會主義市場經濟要求社會主義法治文化與之相適應，市場經濟本身就是法治經濟；另一方面市場經濟對法治文化也產生了深刻而全面的影響，法治文化以市場經濟為根據，進行理論創新，以一種新的形式促進市場經濟的發展。

3. 開放性。中國特色社會主義法治文化的開放性表現在它從不固步自封，善于吸收人類有益的法治文化成果，特別表現在對西方“法治”思想和理論的移植和借鑒上。隨著經濟全球化時代的到來以及法律趨同化現象的出現，社會主義法治文化與西方的法治文化必將互相融合并存，整個人類社會都將向“大同法治世界”的方向發展。

二、中國特色社會主義法治文化的重要作用

促進社會主義法治文化建設，既具有前瞻性，又具有時代性。建設法治文化，不僅是堅持人民當家作主、防止權力異化的有力保障，而且也是發展社會主義市場經濟，構建社會主義和諧社會的必然要求。

1. 中國特色社會主義法治文化是“一切權力為人民”的重要保障

中國特色社會主義法治文化以人民當家作主為邏輯起點，強調維護憲法和法律的權威，要求權力服從于憲法和法律，并使權力始終在憲法和法律規定的軌道上運行。同時，法治文化在為監督與制約國家權力提供思想保障的同時，也通過合理借鑒國外的先進制度并結合中國實踐進行制度創新，從而為權力的有效監督與制約提供智力支持。

在新的歷史時期，僅僅注重對權力進行制約是不夠的。因此，構建法治文化同時還要保障權力的有效行使。權力具有客觀性，只要將權力運用好，就能更好地為人民謀利益。但怎樣用好權，從而使權力既有限、又有效地得到行使，必須有賴于中國特色社會主義法治文化的引導。法治文化要求國家機關按照憲法和法律規定的權限行使權力，不越權、不濫權、不惜權，最大限度地履行法定職責。同時，法治文化還要求國家機關必須按照憲法和法律規定的程序行使權力。程序法是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，維護憲法和法律的權威也包括維護程序法的權威。因此，國家機關及其工作人員必須按程序行使權力，從而不僅實現正義，而且以看得見的形式實現正義，同時提高權力運行的效率，更有效地為人民謀利益。

2. 中國特色社會主義法治文化是建設社會主義和諧社會的基礎

任何社會建設都是在一定的文化環境中進行的，和諧社會建設也離不開必要的文化基礎，中國特色社會主義法治文化是和諧社會建設的基礎之一，可以在多重意義上滿足和諧社會的內在需要。和諧社會是充滿活力的社會，一個充滿活力的社會，必須調動整個社會的積極性，使整個社會的成員充滿活力。整個社會成員要充滿活力，要求每個成員合法權益能夠得到保護，以及整個社會的協調發展，都需要法律發揮至關重要的作用。法律也就通過它的這些作用，為社會的和諧提供最生動、最富有生機的力量。和諧社會要謀求安定有序，而任何安定有序，都是在規則的基礎上，無規則便無秩序。而在所有的秩序中，法律的秩序規則是最明確、最具有外在強制性的，因此，法律在維護社會安定有序上有著它不同于道德、傳統、習慣的獨特作用。和諧社會要求人與自然和諧相處，法治在維護人與自然和諧共處，維護生態平衡，保護生態環境等方面，發揮著極為重要的作用，和諧社會要達到人與自然和諧共處的目標，沒有法治文化作為基礎是斷不可能的。

3. 中國特色社會主義法治文化是建設社會主義法治國家的內在要求

黨的十七大報告提出：“全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家”。而“中國現代法治不可能只是一套細密的文字法規加一套嚴格的司法體系，而是與億萬中國人的價值、觀念、心態以及行為相聯系的”。因為任何制度都需要人去制定，更需要人去遵守，如果沒有人的道德信仰、價值理念相配合，再好的制度也會被侵蝕得面目全非。只有當億萬中國人的價值、觀念、心態以及行為中，有關法治的價值理念占有了穩固之地并漸成一種法治文化，并進而成為中國文化傳統內容的一部分時，我國的法治才有了真正堅實的社會人文心理基礎。因此，目前只有努力培養我國民眾的法治理念，建設法治文化，改良、培育中國法治的“土壤”，才可能實現建設社會主義法治國家的宏偉目標。

三、建設中國特色社會主義法治文化的主要途徑

德國社會學家馬克斯·韋伯指出：“在任何一項偉大的事業背后，必然存在著一種精神的力量，尤為重要的是這種精神的力量一定與該事業的背景有密切的根源。”建設中國特色社會主義法治文化，是一項長期的復雜的社會系統工程，它需要全社會各方面力量的努力。

1. 培育公民對法律的崇尚和信仰

法治文化的培育旨在為法治國家奠定尊崇法治的社會文化意識基礎。一個社會能否建立起法治，先決條件之一就是這個社會有無尊崇法治的心理，是否培養起了追求法治的信念。法治文化形成以公民具有一定程度的法治意識和法治素質為前提。社會主體的法律信仰是法治社會的靈魂，是法治文化的精髓。社會主體對法律的信仰必須具備兩個前提，一是法律自身的正義性。博登海默指出：“法律是正義和秩序的綜合體”，法律必然體現為一種社會正義。社會主體對法律的真誠信仰來自于法律自身所具有的公平、正義和對人類的關愛精神，社會主體正是基于這種信仰而對法律自覺遵守。二是法律實施的正義性。社會主體對法律的真誠信仰在于因法律實施的正義而對法律的神圣產生高度認同感，在于法治歷程中對法律強烈的自覺意識。在全國范圍內推進普法教育，不僅是普及現代法律知識，更為重要的是培養公民對法律的信仰，逐步實現全社會整體法律素質的提高、法律信仰的塑造、法治文化的形成。只有喚起個人的權利意識，才有可能真正樹立起現代法治觀念和公民意識。另外，還應該通過公正司法和嚴格執法等良性法律實踐的教育活動，增進公民對訴訟的信任和期待，培育公民對法律的信仰心理。

2. 大力弘揚中國特色社會主義法治文化

中國特色社會主義法治文化既體現人類政治文明發展的一般規律，符合法治文化的一般特征，又富有中國特色和中國氣派。因此是中華文化的重要組成部分。黨的十七大報告指出，中華文化是中華民族生生不息、團結奮進的不竭動力。在五千多年的文明發展和歷史演進中，中華民族形成了以愛國主義為核心的民族精神。然而，民族精神在某種意義上說，與法治存在著密切聯系。我們應該將中國特色社會主義法治文化納入中華文化體系之中，樹立并維護憲法和法律在中華文化體系中的地位；將民主法治、自由平等、公平正義等理念融入中華文化的價值內涵，體現權利保障和權力制約理念，使法治文化成為民族精神的重要內容，使中國特色社會主義法治文化成為中華民族共有的精神家園。一旦如此，就能進一步發揮憲法和法律的文化功能。使分處各階層的社會成員，能從憲法和法律的實施中獲得切實利益、得到精神上的愉悅和滿足，并能以中國特色社會主義法治文化為中華民族精神的新標志。使之成為凝聚中華民族精神的新載體。

3. 以改革創新精神不斷推進中國特色社會主義法治文化的發展

改革創新是我們時代精神的核心。建設中國特色社會主義法治文化，必須發揚改革創新精神，推進理論創新、制度創新和實踐創新，不斷為中國特色社會主義法治文化注入新鮮血液。堅持理論創新，推動法治文化的一般原理與中國具體實踐相結合，為中國特色社會主義法治文化提供有益的理論支撐。只有堅持中國特色社會主義法治文化的理論創新，科學回答中國特色社會主義法治文化建沒的重大理論問題，才能不斷豐富和完善中國特色社會主義法治文化的理論體系。堅持制度創新，以改革創新精神深化政治體制革，為中國特色社會主義法治文化建設奠定制度基礎。政治體制改革是我國全面改革的中要組成部分，是社會主義民主政治建設的核心環節之一。要以改革創新精神，改變原先不合理、不科學的體制．樹立并維護憲法和法律的權威，將堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機結合起來．使建設中國特色社會主義法治文化有相應的制度依托。堅持實踐創新，尊重人民群眾的首創精神，為中國特色社會主義法治文化建設提供實踐素材。法治文化是廣大人民的事業，人民群眾的實踐創新是中國特色社會主義法治文化建設的不竭動力。可以說，中國特色社會主義法治文化，是在廣大人民群眾的實踐基礎上發展起來的文化形態。因此，我們要進一步解放思想，充分發揮廣大人民群眾的主觀能動性，豐富和鞏固中國特色社會主義法治文化的實踐基礎。

參考文獻：

[1] 趙學昌.試論法治文化的培育[J].當代教育論壇，2007，（7）.

[2] 張波.論當代中國法律文化的多樣性及中國特色法治文化的生成[J].南京社會科學，2001，（11）.

篇8

關鍵詞:法學教育;診所式法律教育;培養目標

中圖分類號:D9053文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01025701

1 傳統的法學教育

我國傳統的法學教育模式深受蘇聯的影響,注重理論的學習和掌握,輕視實際操作中的技巧和經驗。在主觀上,法學教育培養的目標是熟悉法律知識,擁有一定法律職業技能,具有守法精神,可以從事法官、檢察官、律師等法律行業的人才,維護社會法治建設的精英。但在客觀上,由于長期忽視對學生職業技能的培養,一味追求理論的學習,我們培養出的不是全能型的人才。這也在一定程度上造成了今天“法學教育與法律職業的分離”。在課堂上學到的知識并未直接轉化成為學生畢業后謀生的技能。雖然近期在法學教學改革中,不斷引入案例教學、模擬法庭等新的教學方式,但效果上仍未達到實際的需要。

2 診所式法律教育的特點

與我國傳統的法學教育模式對比來看,診所式法律教育的優點非常突出。我國傳統的法學教育模式是書齋式的,極少接觸社會實踐,基本上都停留在對書本知識的學習研究。與此不同的是,診所式法律教育采用的都是真實案例,接觸的是實際的案件當事人,面對的是千變萬化具體情況。這就能夠更好地鍛煉學生的交流溝通能力、合作能力、培養激發學生的正義感、創造力等等。在師生關系上,打破了過去在課堂上以老師為主的傳統模式。在法律診所中,學生是實際問題的解決者,真正成為學習的主體,可以充分發揮自己主動性、積極性。指導教師只起到輔助的作用。在教學方法上,改變了過去“你講我聽”的模式,更多的是提問式教學、案例分析,增強了互動性,把過去課堂上的死氣沉沉變得更為活躍。在對學生的評價,不再僅僅依靠卷子的分數,而更多的要看學生在解決實際問題中的能力與智慧,甚至直接是更為客觀的案件判決的結果。

3 二者的一致與沖突

事實上,法律職業教育是法學教育一個必不可少的重要組成部分。一般而言法學教育培養的目標有這樣幾個方面,掌握基本的法律知識,擁有法律職業技能和法學思維方式,信仰崇尚法律具有牢固的法治觀念,良好的法律職業道德等。從這些方面來講,診所式法律教育的培養目標正是以此為基礎的。而且診所式法律教育在增強學生的法律職業技能方面有其他教學方法不能比擬的優勢。

筆者認為,造成以上在傳統法學教育模式下,學生就業困難,缺乏實際法律職業能力的一個重要原因在于,過去我們總把法學教育和法律職業教育劃等號。也就是說,我們過去傳統的法學教育模式只是抓住了法學教育培養目標的一個方面,即不斷強調書本上知識理論的積累而忽視了對于法律這樣一門實際操作性很強的的學科在實踐工作技能上的培養。誠如只會看圖紙而從未上過工地的建筑學專業學生不可能蓋出牢固美觀的樓房,只學習過醫學理論常識而從未有過臨床診治經驗的醫科學生不可能治好病一樣,沒有經歷過現實案件操作的法學專業學生也不可能成為優秀的法律工作者。事實上真正的法學教育不僅要讓學生明白“是什么”和“為什么”的問題,而且更重要的是讓學生們解決“怎么做”的問題,而這正是法律職業教育的工作。

在現有模式下,診所式法律教育勢必會和原有的教育模式產生一些沖突。比如在課時的調整上,原有教育模式下理論課程的學習幾乎占滿了四年大學教育,現在要騰出時間給同樣需要大量時間的法律診所就必須對原有課程的課時加以調整。在資源上,診所式法律教育與傳統的講授課本的教育方式相比需要較多資金和物質投入,這在一些本就不以文科為優勢的綜合性大學,缺少相關資金投入的條件下,更顯得難以實現。在師資上,診所式法律教育需要有豐富法律實踐經驗的指導教師來對學生加以指導,這又必然導致在教師崗位上新一輪的競爭。

4 結語

我們當前的教育模式恰恰忽略了這一點,越是希望速成培地養出一大批能夠適應多種法律崗位需求的多面手,就越是事與愿違。可以看到診所式法律教育對于在我國真正實現法學教育所要達到的培養目標有百利而無一害,今后必然引起更多的重視與關注。

篇9

【關鍵詞】問題導向；依法行政；行政執法

中圖分類號：D62文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）11-076-03

亞里士多德曾經說過：“法治比任何一個人的統治來得更好”。歷史實踐也反復證明，法治興則國家興，法治衰則國家亂。十八屆四中全會對推進依法行政、加快建設法治政府作出了戰略部署，然而，建設法治政府工作千頭萬緒，推進依法行政，從哪里入手，這是首先要解決的問題。馬克思也曾說過，“問題就是時代的口號，是它表現自己精神狀態的最實際的呼聲”。因此，堅持問題導向，研究渭南推進依法行政存在的問題，探索解決這些問題的途徑，具有非常重要的現實意義。

一、我市在依法行政工作中存在的問題

近幾年來，我市各級政府在依法行政方面做了大量工作，也取得了一定成效，但從現實來看，依法行政面臨的問題仍比較突出，嚴重影響了依法行政進程，主要表現在以下幾個方面：

（一）法治意識依然不夠牢固，存在視法為器，治民不治官的現象

隨著依法行政工作的推進，各級領導干部的法治意識都有所增強，但樹立的依然不夠牢固，一些領導干部對于什么是依法行政，為什么要依法行政，怎樣依法行政的認識并不清醒，有的甚至認為依法行政就是個運動，國家倡導就搞，過了該怎么辦還怎么辦。依法行政工作更多的停留在用會議落實會議，用文件落實文件上，沒有真正落實到行動中去。有的領導干部存在視法為器的思想，把法律作為自己達成目標的手段，“有用的用，沒用的不用”。個別領導長官意志較為濃厚，面對一些重大決策，存在以言代法，以權壓法的現象。還有些領導干部甚至將法治錯誤地理解為依法治“民”，把自己置于法律之上，存在隨意行政，違法行政的現象，上述種種現象都嚴重阻礙了法治政府建設。

（二）依法行政工作的體制機制有待理順和完善

政府法制機構作為我國依法行政工作的主管部門，承擔著依法行政工作規劃的制定和組織實施等重要職責。從目前我市政府法制機構的情況來看，依法行政工作的體制機制與深入推進依法行政的要求還有一定差距。一是在機構設置方面，目前我國鄉鎮一級政府未設立法制機構，市縣（市、區）兩級的法制機構屬于市縣（市、區）政府辦公室的內設機構，不具獨立性，且級別不高。而直接開展行政執法活動的一些執法部門，也未設立專門的法制機構，依法行政存在諸多法律風險。二是在人員方面，工作體制呈現出上強下弱的“倒三角”態勢，即從上到下，人數依次遞減，并且數量急劇下降。如國務院法制辦為188人，陜西省政府法制辦為50人，渭南市政府法制辦為9人，機構改革后，縣（市、區）法制辦多的增加至6人，少的就只有3、4人，鄉鎮一級不設法制辦，其職能主要由鄉鎮司法所承擔。如此少量的工作人員，面對基層大量繁雜的行政執法工作，工作效果可想而知。三是隨著依法治國進程的推進，市政府法制辦承擔的任務日益繁重，也使機構人員與工作任務之間的矛盾日益突顯。尤其是立法工作、規范性文件監管和行政復議應訴至今無專設科室，無專門人員，推進依法行政和執法監督雖有科室但力量薄弱。

（三）違法執法和行政不作為現象仍較突出，嚴重損害政府形象和公信力

社會大眾對法治的感知和理解，集中于法律的實施環節，因此，行政執法活動往往成為大家認識和評價政府，認識和評價法律的一把尺子。但我們的行政執法活動，存在著大量問題，影響著政府的公信力和法律的權威。一是執法隊伍過多，行政執法權分散，缺少銜接，重復執法、多頭執法現象嚴重；二是執法過程不重視程序，隨意性較大，如告知不規范，不具體不完全；在法律適用方面存在引用法律法規規章條款不明確不具體；當場收繳罰款或單位代收罰款等損害群眾利益的行為；三是很多基層執法隊伍經費來源于行政收費和罰款，使執法活動與執法者的利益直接掛鉤，導致選擇性執法，一旦有利可圖，則大家爭著管，反之，則敷衍塞責，推諉了事，進一步滋生和加劇了違法行政；四是基層執法人員法律素質普遍偏低。尤其是一些基層單位，由于工作力量有限，常雇傭一些非正式編制執法人員，這些人素質參次不齊，導致亂收費、亂罰款、“吃拿卡要”行為多發。

二、依法行政存在問題的成因分析

探索上述依法行政工作存在問題的成因，我認為，以下幾點因素不容忽視：

一是人治思想根深蒂固，官本位思想嚴重，法治未得到應有的認識和重視。領導干部和工作人員依法行政的意識和能力都有所欠缺，尚未形成法治思維和用法治方式處理問題的習慣。群眾法律知識缺乏，對救濟渠道缺乏了解，運用法律武器的能力不足。

二是中國人情社會、熟人社會的現實①，未能隨著時代的變遷而改變，導致行政行為遇到熟人關系時就會大打折扣。

三是重實體，輕程序的觀念，忽視權力運行中程序性規范的構建，寄希望于權力行使者的道德自律②，卻忽視了一切擁有權力的人都容易濫用權力這亙古不變的定理③。

四是我國法律法規還不夠完善，法律質量還不夠高，行政管理隨意性大，存在法律真空。

三、堅持問題導向，有的放矢，探索我市深入推進依法行政工作的途徑

（一）增強行政機關領導干部的法治教育，為其構筑法律至上的思想防線

思想是行動的先導，有什么樣的思想就會有什么樣的行動。依法行政歸根結底是行政機關工作人員，特別是領導干部的依法行政，因此，要加大依法行政的宣傳教育力度，使領導干部領會依法行政的深刻內涵和基本要求，深刻領會一切權力都來源于人民，牢固樹立法律至上、權由法定、權依法使等基本法治觀念，自覺把國家法律法規作為從事行政行為的準則，在法紀面前心有所畏、言有所戒、行有所止。除此之外，要在全社會范圍內要大力宣傳和開展普法教育活動，不斷增強全社會尊法、遵法的觀念和意識，逐步形成與建設法治政府相適應的良好社會氛圍。

（二）完善各級領導干部尊法學法守法用法制度，使其規范化、常態化

要狠抓領導干部這個關鍵少數，堅持把領導干部帶頭學法、模范守法作為樹立法治意識的關鍵。在學法方面，要創新學習方式，著力提高學法的實效。在自學為主的基礎上，結合政府常務會學法、黨委（黨組）中心組學法、舉辦法制講座、開展交流研討等多種形式學習憲法和行政法律法規，使領導干部明白用權的法律紅線和底線。加強行政公職人員法律常識和依法行政相關知識的集中培訓，根據工作崗位的實際需要，分級分類，有針對性的安排學習考試。在用法方面，要求各級領導干部謀劃工作要運用法治思維，處理問題要運用法治方式，說話辦事要先考慮合不合法，養成一種辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好工作風格和習慣。確保政府工作在法治框架內開展、權力在法治軌道上運行。在考核方面，逐步建立完善領導干部依法行政情況考核制度，對領導干部進行年終考核和提拔任用以前，要對其學法用法、依法行政等情況進行考核。使學法用法由“軟尺子”變成“硬指標”，進而推動領導干部學法用法的自覺性和主動性。

（三）加快推進職能轉變，深化行政審批制度改革，提升行政管理和服務的效率

依法行政的實質是嚴格限定政府的職權，而如何限權？十八屆三中全會給出了答案，明確政府與市場的邊界，發揮市場在資源配置中的決定性作用。政府職能要向創造良好發展環境、提供優質公共服務、維護社會公平正義的目標轉變。因此，要深入推進依法行政，政府要做到全面正確履行職能，必須進行自身的改革。首先，加快推進職能轉變，實現政府職能重心的轉移。要著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監管不到位的問題。第二，深化行政審批制度改革，完善三項清單制度。結合正在進行的行政機構改革工作，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化。拿出“權力清單”，給出“負面清單”，理出“責任清單”，用三項清單，筑牢法治籬笆，推動建立職能集中、管理有效的行政管理體系。

（四）大力推進行政程序建設，嚴格規范行政行為

著名的丹寧勛爵曾說過，正義不僅要實現，而且應當以人們看的見的方式實現。科學的行政程序既保證政府機關合法、公正、合理高效地行使職權，杜絕行政的隨意性，又保障公民、法人和其他組織的知情權、參與權和監督權，最大限度地方便當事人，因此，強調程序的中立、平等、公開、科學、效率和文明是依法行政的應有之義。從國家層面來說，應盡快出臺統一的《行政程序法》，使行政程序法定化、科學化，這也是我國深入推進依法行政的迫切要求。作為市縣（市、區）一級，應結合自己的實際，探索建立符合本地實際和科學合理的《行政程序規定》④，除依法應當保密的外，行政權力的依據、行政機關辦事的流程、步驟、期限、責任等都要公開，讓行政程序與相對人見面，讓權力在陽光下運行，接受人民的評判和監督。除此之外，要嚴格檢查考核制度，對行政程序執法中出現的問題，嚴格問責，從行為機制上推動行政作風不斷轉變，確保法行政不斷深入。

（五）深化行政執法體制改革，提升政府公信力

首先，深入推進綜合執法，減少行政執法層次，理順行政執法體制機制。市政府要統籌協調，在同一層級，整合執法主體，完善綜合執法，推行大部門體制，將行政執法過程中存在的權責交叉及由此產生的沖突內化到一個部門中，既可以有效降低協調的成本，又可以提高行政執法的效率⑤。要理順不同層級政府職責，根據事權科學合理配置執法力量，減少行政執法層級，推進執法重心向基層下移，從制度上消除上下級行政機關多層執法的問題。其次，要進一步改善執法條件，保證執法經費足額撥付，加大財政部門的稽查制度，確保執行罰繳分離和落實收支兩條線工作的穩步推進。第三，要不斷轉變執法理念，創新執法方式。把維護良好的市場秩序，創造優良的市場環境而非立案罰款作為執法的主要職責。改掉以往過多依賴行政命令和行政強制的方式，探索行政指導、政策培訓、技術支持等文明執法方式，寓執法于服務之中，疏導結合，避免簡單粗暴執法。第四，要嚴格落實行政執法責任制，將執法責任落實到機構、崗位，落實到具體的人。進一步強化行政執法機關內部監督機制，將行政執法監督機構的“建議權”，轉變成直接處理權，真正樹立和發揮監督威懾的效力。堅決抵制和克服地方保護主義和部門保護主義，以及執法過程中的利益驅動，確保監督的針對性和實效性。

（六）加強政府法制機構建設，為深入推進依法行政提供組織保障

加強政府法制機構建設是推進政府自身建設，全面推行依法行政工作的基礎和保障。實踐證明，但凡黨政領導高度重視法制機構建設的區域或部門，法制機構設置就較合理，人員配備就較齊全，職能發揮的就更充分，政務形象就好。因此，首先，法制機構的主要領導，要加強與黨政主要領導及各部門領導的溝通協調，促使政府重視法制工作，進而有效發揮法制機構職能。第二，抓好法制機構組織建設，建立適應工作需求的保障機制。提高政府法制機構的地位，使其先有位，進而爭取有為，消除現在被束縛，不敢為的尷尬處境。按照機構設置、人員編制、經費保障與深入推進依法行政的任務相匹配的原則，加強法制機構建設，如在市級政府法制辦應增設立法、規范性文件監督、復議和政府法律事務4個專業科室，為依法行政工作提供組織保障⑥。第三，加強法制機構工作人員隊伍建設。逐步完善準入制度，吸收一批有法學理論基礎，具備法律思維，法制工作能力的專門人才隊伍。同時，要疏通出口，嚴重違法執法人員，要堅決將其清除出行政執法隊伍，從整體上確保行政執法隊伍素質。第四、建立政府法律顧問制度，通過向省內有關高校、科研單位、律師事務所等法律服務機構，征集政府法律顧問隊伍，建立政府法制機構人員為主體、法學理論工作者和法律實務工作者相結合，優勢互補的法律顧問團隊，為深入推進依法行政提供人才保障和智力支撐。

注釋：

①唐忠民.論依法行政的傳統法文化阻力[J].河北法學，2014（1）.

②關保英.當代中國行政法奠基史[M].北京：中國政法大學出版社，2011：60.

③孟德斯鳩.論法的精神上冊[M].商務印書館，1997.

④陳勇.以問題為導向，深入推進法治政府建設[N].湖南日報， 2014-11-7.

⑤袁曙宏.深化行政執法體制改革[J].行政管理改革，2014（7）.

⑥卞新龍.如何在基層推進依法行政的幾點思考和建議[EB/OL].http：// /content/14/1113/08/5719126_424727269.shtml，2014-11-13.

篇10

關鍵詞：法律方法；法學教育；法律實踐

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）02-0080-02

一、法律方法概述

法律方法是指法律職業者將抽象性理論應用于具體司法實踐并作出正確解答的方法。目前有許多關于法律方法的論述與學說，每種學說也都有著不同的內涵與特色，但是還是形成一個較為一致的結論，即法律方法是以法律適用（通常是法律裁判）為中心，將理論層面的成文法轉換為實踐層面的司法判決所運用的方法。

法律方法中既包含了法律方法的理論知識，也包括了將規范性理論轉換為實踐的法律技術，而這兩者分別屬于間接經驗和直接經驗層面的范疇。從這一角度來分析，法律方法其實可以歸結為兩個層面：知識層面和能力層面。通過上述對于法律方法兩個層面的分類，筆者認為，我們應當將法律方法區分為兩個方面，即關于法律方法的理論和學說與法律人在司法實踐中運用這些方法的能力。二者的關系表現為法律方法知識是獲取法律技能的基礎與必備前提；法律技能則是法律方法知識所要達到的最終目標和不斷獲取法律方法知識的源泉

所在。

二、法律方法與法學教育

隨著我國法治的不斷完善與進步，法學教育也有了很大的發展，人們對于法學教育的認識逐漸豐滿立體起來。原來的法學教育模式只專注于法學理論（規范性知識）的傳授，這樣的教育方式難免有些片面，法學專業的高校畢業生很難適應復雜多變的司法實踐，這是作為一名專業的法律職業者所要解決的首要問題。而現在我國的法學教育已經逐漸將法律技能的培養同法學理論放在了同等重要的位置上。由于現代法治的發展帶動司法實務的發展，注重實踐的法律方法發揮著越來越重要的作用，法律方法在法學教育中有著十分重要的地位。

具體而言，在法學教育中，法律方法在法學教育中的重要地位主要體現在以下四個方面：

（一）法律方法的教學本身就是法學教育體系結構中十分重要的一環

一個完整的法學教育體系應是規范性知識與方法性知識的結合體。而當今我國法科學生的教育中，規范性知識具有絕對性優勢。事實證明以規范性知識為主導的法學教育存在諸多弊端，這也就要求我們將注意力放到法學教育中的方法性

教育。

（二）法律方法的領悟與掌握是一名法律職業者需要具備的基本素質

法律職業不僅需要專業化的法律知識，更需要將法律規則運用于實踐的法律技能。引入法律方法教育，將使得學生更加深刻地理解法律適用的操作過程，在何種情況下運用何種法律規定和原理。因此，法學教育目標的設定就不能不將法律方法即主觀層次上的法律技能作為人才培養的一個目標。

（三）法律方法教育是貫穿于法學教育發展始終的焦點問題

如何才能實現訓練學生法律技能的目標一直是困惑法學教育發展的瓶頸，也是各國法學教育面臨的一個難題。之所以如此，一方面是由于法律技能之于法律職業的不可或缺性；另一方面是由于法律技能屬于直接經驗范疇，它形成于法律實踐這一具體化的、情景化的語境之中。如何將法律方法系統地傳授給法科學生并提高他們的司法實踐能力，是當今法學教育的重中之重。

（四）在法學教育中的法律方法可以加強和提高法律的人才儲備

法治國家的普遍經驗之一就是具備高素質的法律人才，而我國目前的情況并不樂觀。特別是對于法官隊伍來說，原來低門檻的準入制度、來源的大眾化使得很多法官并沒有具備充分的法律知識，更不具備較高的法律思維，而更多的是依靠經驗進行裁判。隨著法治進程的深入，社會案件的復雜程度已經對原有的經驗理性提出了巨大挑戰。而在當前的法學教育中強調法律方法，實際上就是培養學生的法律思維，進而為將來的法治實踐提升人才的水平。

三、我國法學實踐教學的改革和完善

如上所述， 法律方法在法學教育中發揮著重要的作用， 而且其不能簡單地化約為一種知識的傳授， 必須通過實踐活動經驗地學習和掌握， 那么實踐教學對于法學教育可以說占據重要甚至主導的地位。綜觀我國目前法學教育的許多問題， 可以說法學教育與法律實踐的脫節正是其癥結所在， 因此實踐教學的改革和完善是我國法學教育面臨的主要

任務。

（一）轉變法學教育教學的傳統觀念，注重法學教育中職業性與素質性教育

我國法學教育的傳統觀念是一種以傳授知識為主的學科教育，注重法學理論教學，輕視甚至忽視運用法律解決實際問題的方法和技能的培養，這與法學本身的實踐品格和法律人才培養的實踐需求是背道而馳的。因此，法學教育應當轉變觀念，重視法律方法知識教育及法律技能訓練，將法律方法素養作為法科學生的必備素質和法學教育人才培養的基本手段。

（二）增加法律方法教學課程

在我國法學教育課程體系之中，還沒有普遍應用法律方法這一課程。針對現狀，我們應當增設法律方法、法律邏輯、律師實務、批判性思維等與法律方法和實踐能力培養密切相關的課程，充分利用各個假期安排學生積極參與社會調查和實踐鍛煉，例如要求學生到法律實務部門進行短期見習、審判觀摩甚至參與具體的法律事務工作。

（三）轉變傳統教學模式，將法律方法教學貫穿到整個教學體系之中

傳統法學教育只注重規范性理論教學，由此學生掌握的可能僅僅是法律知識，而對如何將抽象的法律規范具體地運用于個案的判決的能力則難以掌握。法學的實踐性要求我們在傳授法律基本知識和原理的同時，加強法學實踐性教學方法的探討，廣泛地應用案例教學、模擬法庭教學、診所式教學等

方法。

四、結語

總之，法學專業作為一門具有很強的實踐性的學科，必須注意教學中法律方法的教授與應用。一名合格的法律職業者，不僅需要熟悉各類法學理論與法律規范，更要具備將固式穩定的理論知識應用到靈活多變的現實生活中的能力，這樣我國的法律人才能不斷適應法治社會的發展趨勢，推動我國法治事業的進步與發展。

參考文獻

[1] 黃小英.論法律方法在法學教育中的屬性和意義――兼評我國法學實踐教育改革[J].經濟與社會發展，2008，（6）.

[2] 魏洪江.法學教育應重視法律方法的培養[J].河南省政法管理干部學院