國際投資協定管理論文

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在雙邊、區域和多邊國際投資協定中，適用非歧視原則的目的與貿易協定相似：有利于優化國際資源配置；充當自由化利益擴散的催化劑；為所有參與者提供一個統一、基于規則的條約體系，增強投資行為的可預期性；減少交易和管理成本；為外國投資者提供一個更為透明、穩定、可預期的政策環境；增強外國投資者對東道國法律的信心。

在國際投資協定談判中，所面臨的挑戰也與貿易談判基本一致：在使用非歧視原則的利益和保留適當靈活性，以支持國內投資者和生產者并實現在其他特定國內政策目標之間尋求一種可行的平衡。

一、最惠國待遇和國民待遇

最惠國待遇和國民待遇是國際投資協定中應用非歧視原則最常用的兩個標準。最惠國待遇包括兩個方面：

一是締約一方的國民或公司在締約另一方領土內的投資所享受的待遇，不低于任何第三國國民或公司的投資所享受的待遇；

二是締約一方的國民或公司在締約另一方領土內與投資有關的活動所享受的待遇，不低于任何第三國國民或公司與投資有關的活動所享受的待遇。

從協定內容看，最惠國待遇的適用范圍主要有三方面：

第一是投資所享受的待遇，主要是指投資準入的條件、投資財產、投資的范圍、類型、內容等；

第二是與投資有關的活動所享受的待遇，主要指投資者在締約國的各種經營活動；

第三是由于戰爭、革命造成損失的補償。

國際法上的國民待遇是指給予外國人的待遇和給予本國人的待遇一樣，即在同樣條件下，本國人與外國人所享有的權利和承擔的義務相同。在雙邊投資保護協定中，國民待遇條款往往與最惠國待遇條款并用。一般規定，給予締約另一方投資者的待遇不低于其本國國民或其境內第三國國民的待遇。

在國際投資協定中，有關履行最惠國待遇和國民待遇義務也存在例外，如通過列舉例外清單方式，為東道國的發展目標和區域一體化協定提供政策靈活性，并在公共利益方面實施管制等。

在國際投資協定中，外國投資在東道國的投資準入和建立與貿易協定中的貨物和服務進入國內市場流通的市場準入不同，最惠國待遇和國民待遇標準比貿易協定中的待遇標準更為復雜。

在外國投資的準入方面，使用非歧視原則就是一個非常敏感的問題。即使是非歧視原則僅局限于開業后階段，全面履行國民待遇義務也會限制東道國通過適當的法律、法規差別而保護國內投資者對外競爭的能力。并且，外國投資者在東道國的活動多種多樣，僅在開業后階段就包括一項投資的運作、管理、維持、使用、享受以及處分投資者的投資。因此，投資協定中的非歧視原則下的政策措施，特別是國民待遇義務的使用范圍非常寬泛。

在這兩個標準中，最惠國待遇不像國民待遇那樣，對東道國保護和支持的國內產業造成直接沖擊，因而一般爭議較少。對東道國政府來說，最重要的是區別對待本國投資和外國投資，而不是區別對待不同國籍的外國投資。

盡管如此，東道國還是希望能夠根據其促進本國投資的政策，有選擇地控制外國投資進入的類型及其進入的條件。比如，東道國可對每一個投資項目采用審批政策，以選擇其認為與國內產業政策相容的外國投資。東道國還能在特定的外國投資者在當地開業并已開始生產后繼續向他們提供投資激勵或其他利益，而不向其他外國投資者提供。在這種情況下，東道國在投資開業前或開業后階段就不愿提供全面的最惠國待遇。

對許多東道國來說，在外國投資進入階段是否適用國民待遇是一個特別敏感的問題。聯合國貿發會議（UNCTAD）的研究表明，幾乎所有的國際投資協定中的國民待遇，僅與開業后的投資待遇有關。但最近的一些國際投資協定，特別是加拿大和美國的雙邊投資保護協定以及諸如北美自由貿易協定（NAFTA）等區域投資協定，將國民待遇擴展到投資開業前階段，這對許多國家來說是一種“革命”。

全面適用國民待遇，將使外國投資者和本國投資者處于完全平等的地位，這在很大程度上消除了東道國擁有的支持和保護國內投資者的措施。例如，在投資開業前階段，適用完全的國民待遇，東道國就不能為本國投資者保留特定的產業或部門，不能對外國投資附加未對本國投資施加的特定條件。在開業后階段，適用完全的國民待遇，東道國不能只向本國投資提供補貼或其他利益，不能在環境或就業等領域對外國投資實行比本國投資更嚴格的管制。因此，為使東道國在投資問題上保留適當程度自主權而給國民待遇原則附加的例外和條件是非常重要的。

在諸多國際投資協定中，實行非歧視原則通常的情況是一些協定給予全面而嚴格的國民待遇，而另一些協定則較為松散和狹窄。在非歧視原則的全面表述中，國際投資協定要求東道國根據可行的法律法規，在同等條件下，在所涉及的投資的開業、收購（開業前待遇），以及運作、管理、維持、使用、享受及處分投資者的投資（開業后待遇）方面給予所有外國投資者（最惠國待遇）不低于本國投資者（國民待遇）的優惠待遇。

目前，很少有國際投資協定達到這種高水平。大多數國際投資協定只涉及開業后待遇，其關注的是投資保護而不是市場準入。而且大多數協定包含限制非歧視原則適用范圍的例外，特別是對國民待遇義務，在某些情況下限制相當嚴格。

1、“開業前”和“開業后”待遇

大多數國際投資協定在實行最惠國待遇和國民待遇時，在投資“開業前”和“開業后”階段存在重要差別。

在處理外國投資的開業前（準入和開業）待遇方面，國際投資協定采用兩種主要方法：

第一種方法是外國投資的準入要遵循東道國的法律法規，在許多情況下還要求各方應為其他方的投資者在其領域內的投資創造有利條件。這是大多數雙邊投資條約中采用的規則。如各締約方應促進其他締約方投資者的投資，并根據其法律法規準許這些投資的進入。各締約方應給予這些投資公平和公正待遇，不應通過不合理或歧視性措施損害這些投資的運作、管理、維持、使用、享受及處分投資者的投資。

這些協定并不限制任何一方管制或限制外國投資進入的能力，而且最惠國待遇和國民待遇并不適用于投資開業前階段。但是，一般來講，這些協定會在投資進入東道國后的“開業后”階段，對外國投資適用最惠國待遇和國民待遇。

將最惠國待遇和國民待遇的實行限制在投資開業后階段可以通過多種方式加以實施。通常的方式是，國際投資協定中明確規定最惠國待遇和國民待遇義務僅適用于已經進入東道國和已在東道國開業的投資。典型的例子是：一締約方應給予在其領域內的其他締約方的投資者的投資不低于給予其本國投資者或任何第三國投資者投資的優惠待遇中最優惠的待遇。

對待外國投資準入和開業的第二種方式是，在投資開業前和開業后階段只適用最惠國待遇，或最惠國待遇和國民待遇同時適用。大多數美國的雙邊投資協定和最近加拿大的雙邊投資協定，以及一些包含投資條款的區域一體化協定，如NAFTA和南方共同市場（MERCOSUR），在投資開業前階段適用了最惠國待遇和國民待遇。當然，在所有情況下，最惠國待遇和國民待遇的利益只涉及協定締約方的投資者和投資，而不涉及第三國。

從目前來看，盡管這種方法在國際投資協定的適用還不具有普遍性，但UNCTAD注意到，近來在投資開業階段適用最惠國待遇已經越來越廣泛，這種情況表明，市場準入階段的非歧視待遇對那些希望吸引更多外國直接投資的東道國來講，日益成為一個重要問題。

國際投資協定中，投資開業前和開業后階段最惠國待遇和國民待遇的適用通常是列出滿足該義務適用的活動范圍內的準入和開業。例如，美國雙邊投資協定范本中規定：對于協定涵蓋的投資，在其開業、收購、擴張、管理、運作、經營以及出售或其他處置方面，各方應給予不低于其在類似情況下給予在其領域內其本國國民或公司的投資（“國民待遇”），或在其領域內第三國的國民或公司的投資（“最惠國待遇”）的優惠待遇中最優惠的待遇（“國民最惠國待遇”）。

2、非歧視性原則的例外條款

所有國際投資協定對非歧視原則都存在例外。這對決定最惠國待遇和國民待遇的適用范圍非常重要。國際投資協定針對國民待遇義務的例外一般相對于針對最惠國待遇的例外要多一些。

許多國際投資協定包含系統例外，將特定的活動、部門和措施排除在非歧視原則的適用之外，這種排除范圍比在貿易協定中要大得多。有些例外是基于互惠的考慮，例如，所有處理稅收問題的國際投資協定都沒有規定最惠國待遇，以避免損害獨立互惠的避免雙重征稅的雙邊協定的目標。獨立互惠的安排優先于國際投資協定方面的例子還有農業、漁業、海空陸路運輸。一些國際投資協定回避了GATT/WTO中涉及的問題。

另外一些國際投資協定則不包括知識產權保護，承認協定締約方在其他國際知識產權協定下的義務。還有一些國際投資協定將政府采購活動排除在非歧視待遇之外。此外還有一些國際投資協定，或排除國有企業控制的部門，或排除文化產業，或排除補貼等等。

大多數國際投資協定對非歧視原則都有一般的例外，通常，這些例外與貿易協定中的例外涵蓋的政策領域類似。不僅包括東道國為追求在諸如公共衛生、秩序和道德等領域的公共利益而采取的措施，還包括為與區域貿易和經濟一體化協定保持一致而采取的措施。

許多協定考慮了特定國家的例外。與GATS中使用的自下而上的“正向”列表方式形成對比的是，大多數協定通過自上而下的“負向”列表方式規定了對最惠國待遇和國民待遇義務的例外。在國際投資協定涵蓋投資開業前和開業后待遇的情況下，例外的“負向”列表一般比只涉及開業后待遇的情況下要長。可見大多數協定只適用于投資開業后階段。那些在投資開業前和開業后階段都提供國民待遇的國際投資協定，一般會附加一個詳細保留項目的時間表。這個時間表通常采用“負向”列表的方法，根據列表，國家許諾在所有投資階段，在所有法律法規和部門都給予國民待遇，同時這個時間表還明確包括了保留的例外。

例如，美國雙邊投資條約范本中規定了各方采用或維持屬于協定附錄中列出的部門或問題的例外的權利。MERCOSUR在其成員國的投資方面采用了類似的模式，每個成員國有權在一個過渡期內維持例外的限制，但必須在協定的附錄中詳細說明。

3、最惠國待遇與國民待遇的關系

最惠國待遇和國民待遇是兩個獨立但又密切相關的待遇標準。這兩個標準可能發生沖突，尤其當它們在具體條件不同的國際投資協定中同時使用時，發生沖突的可能性更大。

例如，東道國A與東道國B達成了一個雙邊投資協定，根據該協定，B國的投資者有資格獲得一項不賦予A國投資者的特殊投資激勵。A國與C國之間有一個已經存在的雙邊投資條約，該條約給予投資者開業后的最惠國和國民待遇，但沒有任何特殊的投資激勵。然后，來自C國的投資者就可以根據最惠國標準，而不是國民待遇標準要求給予投資激勵。在解釋A國和C國之間的雙邊投資條約時，應堅持哪一個標準？

在兩者發生沖突時，一些國際投資協定并未規定以哪一個標準為準。德國、葡萄牙以及英國的雙邊投資協定范本都是這種情況。其他一些國際投資協定指定，適用其中對外國投資者或投資更有利或最有利的標準。加拿大、智利、一些歐共體成員、韓國、瑞士、土耳其和美國的雙邊投資協定范本，以及在NAFTA中都是這種情況。

在上面給出的例子中，由于給C國的投資者提供了比國民待遇更高的待遇，這意味著以最惠國待遇為準。所有外國投資者將有權獲得給予B國投資者同樣優惠的待遇。這種準則可以適用于投資開業前和開業后階段。美國雙邊投資協定范本就是這種情況。

顯然，在一個國際投資協定規定采用最惠國待遇和國民待遇中更優惠者可能導致所有外國投資者享受比本國投資者更優惠的待遇。但是，更可能的情形是，一個國際投資協定對國民待遇有例外或限制，結果外國投資者將在特定方面享受比其國內的投資者更優惠的待遇，而在其他方面則不是這樣。

4、“投資”或“投資者”

選擇“投資”或“投資者”，還是選擇“投資和投資者”，具有重要含義。非歧視原則需要一個目標作為基礎，國際投資協定在這個基礎上適用非歧視原則，并明確什么會享有最惠國待遇和國民待遇。在GATT中，這個基礎是產品，在GATS中則是服務和服務供應商。一些國際投資協定以“投資”作為目標基礎，另外一些則用“投資者”，還有一些同時兼用“投資”和“投資者”。

大多數情況下，關于國際投資協定措詞差別的解釋與特定國際投資協定中的定義有關。一些國際投資協定只定義和使用“投資”這一術語，另一些定義和使用“投資”和“投資者”，同樣的方法適合于制定國際投資協定中非歧視條款的應用范圍。例如，美國的雙邊投資協定僅向“投資”給予最惠國和國民待遇，其中沒有涉及和定義“投資者”這一術語。NAFTA和瑞士的投資條約范本同時使用和定義了“投資者”，并且向投資者及其投資都給予最惠國待遇和國民待遇。

5、“平等”待遇

大多數國際投資協定使用“不低于有利的待遇”這一術語來建立適用最惠國標準的外國投資之間，以及適用國民待遇標準的外國投資和本國投資之間進行比較的基礎。當存在衡量待遇標準的客觀而明確的（通常是定量的）依據時，可以適用“同等”待遇這一標準。但是，如果需要對所提供的待遇標準進行定性比較，或在其適用中涉及管理決斷的法律、法規以及其他措施，則很難適用這一標準。

因此，國際投資協定中常常用到“不低于有利”的標準，其目標是在同等條件下，為外國投資創造與國內投資有效競爭的機會。這意味著，只要維持外國投資在東道國市場全部的競爭機會，在所授予的待遇中就可能存在合理的差別。

“不低于有利的待遇”意味著，在適用國民待遇的背景下，外國投資者可能比本國投資者享受更優惠的待遇。對一些東道國來講，旨在為外國投資者提供有利的積極“歧視”以吸引外國投資。但是，一些國家明確排除了這種可能性，聲明并非有意造成這種結果。例如，1992年世界銀行對發展中國家采用的51個投資法規進行調查，表明大多數贊成排除賦予外國投資者更優惠待遇的國民待遇定義。

6、“同等”條件

由于最惠國和國民待遇是相對的待遇標準，它們是通過對比給予現有生產者和投資者的待遇進行衡量，一些國際投資協定遵循GATT和GATS的做法，指明它們只適用于“同等”或“類似”條件的投資。這表明，不一定要對投資者同等對待而不考慮它們在東道國的活動。如果投資者所處的客觀環境不同，如在不同的產業部門經營，對它們進行差別對待是合理的。

例如，在國際投資協定中，如果規定東道國對投資者的補貼只限于高科技行業而不是其他行業，或設定雇傭勞動力的規模作為國內和國外投資者獲得補貼的門檻，并不等于違背了最惠國和國民待遇原則。只有當特定國籍的投資者，或外國投資者整體發現它們系統地排除在最惠國和國民待遇之外，或某一措施被發現是故意的保護主義，才有理由認為是實際的歧視。

在國際投資協定中引入“在同等條件下”這一術語引起的問題是，應該使用怎樣相關的標準來決定哪種條件是“同等的”，哪種是不同的。一種觀點是，這可能鼓勵東道國在定義“不同”條件上加以創新，因此最好不使用這一術語。但這就不能確定對投資者所受待遇與外國投資者和本國投資者進行比較的范圍。

二、公平和公正待遇

一些國際投資協定包含一些其他的待遇標準，這些標準基于國際慣例和非歧視原則的適用問題。其中最重要的是公平和公正待遇問題，常常還加上全面保護和安全標準。公平和公正待遇常常與最惠國待遇和國民待遇三者結合使用，有時僅與最惠國待遇結合使用。典型的表述是：各方，在所有時間，在其領域內，均應對所涉及的投資和投資者給予公平和公正待遇以及全面保護和安全。

“公平和公正待遇”標準在雙邊投資協定中的使用始于1967年，目前這一標準已在國際投資協定中占據了重要地位。“公平和公正待遇”標準服務于兩個主要目的：作為評估外國投資者和東道國政府之間關系的標尺，表明東道國在考慮外國投資者利益的條件下接納外國投資的意愿。

在國際慣例法中可以找到公平和公正待遇的起源。一般認為，公平和公正待遇與其他有關外國投資者待遇的法律原則一起涵蓋了非歧視原則，但相對于最惠國待遇和國民待遇標準來說較為抽象。而且，公平和公正待遇是一個絕對標準，常常是被當成一種最低的國際標準。因此，這一標準需要根據其適用的特定環境在個案的基礎上加以解釋。相比之下，衡量最惠國待遇和國民待遇是與提供給其他外國或本國投資者的實際待遇進行對比，這就使得這些標準更為具體、更易于預期。

公平和公正待遇并不一定是比最惠國待遇或國民待遇更低的標準。在某些情況下，相對于國民待遇，外國投資者可能偏好公平和公正待遇，此時東道國本國投資者的待遇標準低于最低國際標準。同樣，公平和公正待遇包含的其他法律原則本身也具有特定的價值，諸如在征用和損害投資的情況下作出迅速有效的補償。但是，在適用非歧視原則時，大多數情況下，國際投資協定中公平和公正待遇原則的作用是更具體的最惠國待遇和國民待遇原則的補充，在某些情況下是它們的替代，特別是在投資準入方面適用該原則時尤其如此。

一些國際投資協定把公平和公正標準與某一個具體的非歧視標準結合在一起，以避免專斷、不合理和歧視性的措施。典型的表述是：任何一方都不應通過專斷、不合理或歧視性措施對其領域內的投資的運作、管理、維持、使用、享受以及處分投資者的投資造成損害。

這代表了一個最低的國際標準，但那些純粹基于投資者國籍的歧視并非一定違背這一標準-一個國家給予特定國籍的投資者優惠待遇可能有合理的理由。因此，在國際投資協定中加入最惠國待遇能夠極大地改善外國投資者的境遇。

許多雙邊投資條約包含一個特定的投資保護條款，以保證外國投資者在由于武裝斗爭、內部沖突或類似情況，以及某些情況下的自然災害造成的非商業損失獲得保護或補償方面享受非歧視待遇。

三、中國對外資的非歧視性原則

非歧視性原則在中國的適用主要體現在雙邊投資保護協定上。到目前為止，中國已與其他國家簽訂了105個投資協定，所有協定都規定締約雙方彼此給予另一方投資者公平和公正的待遇。公平、公正待遇是中國簽訂雙邊投資保護協定的基本原則，在每個條約中都予以規定。該待遇的適用范圍很廣，包括管理、維持、使用、享有和處置投資在內的一切活動。公正、公平待遇包括了國民待遇和最惠國待遇。但在協定中通常是將二者分別作出規定。這是因為公正、公平待遇內容較為抽象，涵蓋面很寬，規定其他兩個待遇，可以在具體問題上給予補充，以保障公平、公正待遇的實施。此外，公平公正待遇可以靈活地應付雙邊投資保護協定的條款所沒有規定的情況，可以填補有關投資的國際協定和國內立法的空白。

1、最惠國待遇

最惠國待遇是中國所簽訂的投資協定中規定的主要待遇制度。各協定中的最惠國待遇條款相當詳細，在結構上也大體一致：

第一，投資者的投資在締約國境內（包括海域）享有最惠國待遇；

第二，投資者有關投資的活動（包括投資的管理、經營、維持、使用、享有或處分）享有最惠國待遇；

第三，不適用最惠國待遇條款的例外情況。

中國的雙邊協定一般都具體規定了最惠國待遇條款在適用上的例外：

（1）基于關稅同盟、經濟聯盟或類似組織給予的優惠；

（2）根據避免雙重征稅協定而給予的優惠；

（3）為方便邊境貿易而給予的優惠。

關于例外，中荷協定還設定了一個頗具特色的條款，其第3條第5款規定，對于在自由貿易區投資或參與邊境貿易的投資者與不在這類區域投資或未參與此類貿易的投資者之間，可實行差別待遇。這就是所謂的“積極歧視”，即投資接受國可以根據自己的法律、法規對本國不同地區的投資給予不同的待遇。

由于中國簽訂的雙邊投資保護協定普遍設定“最惠國待遇條款”，這樣在所有締約國之間就會產生兩個法律效果：

一是中國在同一時期內將給予所有同類締約國的投資者相同的待遇；

二是一旦中國通過簽訂新的條約或制定新的國內法規，提高了對某一締約國投資者的待遇，其他同類締約國的投資者均自動地享有這種擴大或增加的權利。

2、國民待遇

由于中國存在全民、集體、個體三種所有制經濟，三者在經濟上的權利義務不同，依據的法律、政策也不同，對外國投資者實行“國民待遇”，在執行中將十分復雜。因此，中國在雙邊投資保護協定中一般不采納國民待遇制度。但隨著中國經濟體制改革的深入，采用國際上通行的國民待遇制度的可能性已越來越大。個別協定已對此做了嘗試。例如，中英協定對外國投資者的國民待遇就有所涉及，該協定規定，締約任何一方應盡量根據其法律和法規的規定給締約另一方國民或公司的投資與其給予本國國民或公司的待遇相同。這種規定只是一般性的約定，并未給締約雙方設定實質性的義務。

在國民待遇問題上有較大突破的是中日協定，該協定有關條款規定，締約任何一方在其境內給予締約另一方國民和公司就投資財產、收益及與投資有關的業務活動的待遇，不應低于給予該締約一方國民或公司的待遇。這是一個典型的國民待遇條款，但是在該協議的議定書中提出了一個重要例外，即締約任何一方在實際需要時，為了國家安全、公共利益或國民經濟的正常發展，可以根據法律規定給予另一方國民以差別待遇。可見，即使對國民待遇作出規定，也是采取比較謹慎的態度。

與此同時，中日雙方在簽署協定時達成的會議紀要第二點闡述了國民待遇適用的范圍，包括采購原輔材料、電力或燃料、各類生產工具、在國內外銷售產品、在國內外借款、引進技術、在國外設立分支機構。這種規定方式具體可行，透明度高，不失為一種較好的方式。可以在中國條件成熟的領域通過這種列舉的方法規定國民待遇制度，逐漸接近國際上的通行做法，以增加外國投資者在中國投資的信心，改善投資環境，促進經濟的發展。

值得注意的是，由于國民待遇和最惠國待遇條款往往并用，列入國民待遇條款的法律意義可能超出訂有這一條款的協定本身。只要一國所簽訂的投資保護條約訂有國民待遇條款，那么，所有與該國簽訂投資保護協定的國家都可以援引最惠國待遇條款，要求國民待遇，由此會使該國有關外國投資者待遇的制度發生巨大變化。

四、結束語

非歧視原則的目的是確保政府管理國際商務活動不因交易的發源地或目的地不同而不同，即不因商品、服務、服務供應商及有關投資者的國籍而異。

通常認為，在市場經濟中，不考慮其發源地或目的地，在價格競爭的基礎上所形成的國際投資活動會導致對相關各方來說更優的資源配置。這樣，每個國家就可以受益于外國直接投資及自身的比較優勢。不存在只因國籍不同而從與特定投資者獲得經濟收益。

對外國投資企業來說，保證非歧視意味著東道國的政府政策更透明、更穩定、更易于預期，因而可以降低其國際投資活動的風險。

通過國際投資協定而不是一國法律來實施非歧視原則常常被認為為外商提供了更好的保障，因為一國法律可能會單邊更改，相對而言，國際協定的穩定性更強。

盡管全面實施非歧視原則有許多優點，但幾乎所有的國際投資協定都考慮到非歧視規則的例外、條件和限制。這些例外、條件和限制為政府提供了靈活性以滿足各種國內政策的需要，特別是為國內生產者和投資者提供保護，以及實現那些不實施一定程度差別對待就無法實現的公共利益目標。