國際電子商務(wù)法分析論文

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美國是全球因特網(wǎng)的策源地之一，其研究、開發(fā)與應(yīng)用計算機(jī)風(fēng)格技術(shù)的歷史已有30年之久。90年代中期以來，美國大力推廣以因特網(wǎng)為運(yùn)行平臺的電子商務(wù)這種新的交易形式，使之成為國民經(jīng)濟(jì)增長的重要支點(diǎn)。為了促進(jìn)和保障電子商務(wù)的全面發(fā)展，美國的大多數(shù)州都制定了電子商務(wù)法（注：本文所說的電子商務(wù)，主要是指以數(shù)據(jù)電訊（datamessage，包括計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和各種電訊方式）為交易手段而進(jìn)行的商務(wù)活動。而本文所謂的電子商務(wù)法，則是指以數(shù)據(jù)電訊（datamessage）為交易手段而形成的以交易形式為內(nèi)容的商事關(guān)系的規(guī)范體系。它實(shí)質(zhì)上解決的是電子合同的形式問題，諸如計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊記錄效力的確認(rèn)、電子鑒別技術(shù)的選定、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的確立等，均屬此類。），美國國會也正在就全國性的電子商務(wù)法案進(jìn)行審議、辯論。研究美國電子商務(wù)立法方面的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，無疑對我國在電子交易方面的立法、司法與理論研究工作，都會有一定的參考作用。

一、立法活動概況及特點(diǎn)

（一）各州立法要覽

美國的電子商務(wù)法立法，是以各州的立法行動為先導(dǎo)的。尤他州1995年頒布的《數(shù)字簽名法》（utahdigitalsignatureact），〔1〕是美國、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務(wù)運(yùn)行規(guī)范的法律文件。截止1999年9月本文寫作之時，美國已有44個州制定了與電子商務(wù)有關(guān)的法律，〔2〕就是說美國除了有6個州在電子商務(wù)立法方面沒有正式的法律文件出臺外，其余各州都在電子商務(wù)立法方面有了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。從數(shù)量上看，美國州一級關(guān)于電子商務(wù)的法律文件有近百部之多。〔2〕有些州在主干電子商務(wù)法之外，還有些配套的法規(guī)。譬如伊利諾斯州除了《電子商務(wù)安全法》（illioniselectroniccommercesecuretyact），還有《金融機(jī)構(gòu)數(shù)字簽名法》（financialinstitutionsdigitalsignatureact）；佛羅里達(dá)州在《電子簽名法》（electronicsignatureact）之外，另有《數(shù)字簽名與電子公證法》（digitalsignature＆electronicnotarization）。這些僅是正式制訂、頒布的法律，而目前各州已經(jīng)提交審議的有關(guān)電子商務(wù)的法律文件的數(shù)目，加起來有數(shù)百個之多。從法律文件的名稱上看，有的叫“電子商務(wù)法”（electroniccommerceact），如此卡羅萊納、南卡羅萊納州；有的叫“電子商務(wù)安全法”（electroniccommercesecuretyact），如愛荷華、伊利諾斯州；還有的叫“電子文件認(rèn)證法”（electronicauthen-cationact）。其中以“電子簽名法”（electronicsignatureact）和“數(shù)字簽名法”（digitalsignatureact）作為法律名稱的最多。前者如奧爾根、印第安那等州；后者如尤他、阿肯色、密蘇里、密西西比、馬里蘭等州。因?yàn)樵谝砸蛱鼐W(wǎng)為運(yùn)行平臺的電子商務(wù)環(huán)境下，交易當(dāng)事人的身份認(rèn)證是其中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，如果這一問題能夠妥善解決，其他問題也就迎刃而解了，所以美國大部分有關(guān)電子商務(wù)的法律文件都直接以“電子簽名法”或“數(shù)字簽名法”冠名。美國各州的電子商務(wù)立法，不僅名稱多樣化，而且其內(nèi)容差別也非常大。有些州的立法內(nèi)容比較詳細(xì)，涉及到電子商務(wù)的各個主要方面：從對計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊記錄的法律效力的確認(rèn)，到電子簽名的基本標(biāo)準(zhǔn)的確定，以及認(rèn)證機(jī)構(gòu)的建立等，都包括在內(nèi)。如尤他州、伊利諾斯州就采取了這種對電子商務(wù)進(jìn)行全面調(diào)整的方法。而有些州的電子商務(wù)法卻規(guī)定得非常原則，具有對電子商務(wù)的宣言性認(rèn)可的性質(zhì)。如加利福尼亞州便采用了這種方式。另外，從調(diào)整范圍上講，美國有些州的電子商務(wù)法只限于調(diào)整與州政府相關(guān)的諸如公司注冊、稅務(wù)申報等商務(wù)活動，與我國目前在信息化建設(shè)中的政府上網(wǎng)工程有些類似。例如，美國馬里蘭、阿拉斯加等州的電子商務(wù)法就是這樣。而有些州的電子商務(wù)法則不僅調(diào)整與商務(wù)有關(guān)的政府管理活動，而且調(diào)整私法主體之間的在線商事交易關(guān)系，其目的是為電子商務(wù)的活動提供一個全方位的規(guī)范系統(tǒng)。譬如華盛頓州即屬此類。關(guān)于這兩種立法模式產(chǎn)生的原因，留待下文說明。

（二）聯(lián)邦立法簡介

雖然美國國會于1997年和1998年分別通過了“稅務(wù)重組與改革法案”和“減少政府紙面文件法案”〔3〕兩部與電子商務(wù)有關(guān)的文件，但與各州的積極行動相比還是“雷聲大、雨點(diǎn)小”。所謂“雷聲大”，是指美國國會參眾兩院議員關(guān)于電子商務(wù)立法的呼聲較大，議案不少。僅1997年至1999年提出的有關(guān)電子商務(wù)的議案就有17個之多。其中有“電子安全交易法案”、“數(shù)字簽名法案”、“數(shù)字簽名與電子認(rèn)證法案”、“千禧年商業(yè)法案”等。美國國會立法程序繁瑣，辯論、審議回合多，這些法案能否最終通過，還是未知數(shù)。所謂“雨點(diǎn)小”，就是指目前為止聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)只通過了屈指可數(shù)的與電子商務(wù)僅有表層聯(lián)系的法律，還沒有一部綜合性的電子商務(wù)法問世。

美國聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)的工作進(jìn)程，在某種程度上反映了美國聯(lián)邦政府對電子商務(wù)的政策，二者有著內(nèi)在的互動聯(lián)系。一方面聯(lián)邦政儲在建立信息高速公路，促進(jìn)全球電子商務(wù)等問題上熱情鼓動，另一方面在電子商務(wù)市場的規(guī)范上，卻極力淡化其主導(dǎo)角色。其實(shí)這些作法，正是美國聯(lián)邦政府電子商務(wù)政策的具體表現(xiàn)。1997年克林頓公布了《全球電子商務(wù)框架》〔4〕（第4章第2節(jié)）這一表明聯(lián)邦政府立場的重要文件。該文在談到電子商務(wù)的政策時，提出了以下五項(xiàng)原則：1.私營企業(yè)應(yīng)在電子商務(wù)的發(fā)展中起領(lǐng)導(dǎo)作用；2.政府應(yīng)避免對電子商務(wù)的不當(dāng)干預(yù)；3.如果需要政府干預(yù)的話，其目的應(yīng)當(dāng)是以預(yù)定的最低限度主義來支持和推行與電子商務(wù)相協(xié)調(diào)的、簡化的法律環(huán)境；4.政府必須承認(rèn)因特網(wǎng)的特殊性質(zhì)；5.應(yīng)以全球?yàn)榛A(chǔ)促進(jìn)因特網(wǎng)電子商務(wù)。其具體作法也有以下幾點(diǎn)：1.當(dāng)事人有以認(rèn)為合適于自己的方式調(diào)整相互之間的合同關(guān)系的自由；2.規(guī)范必須在技術(shù)上是中立的（亦即不要求使用某種技術(shù)，也不以某種技術(shù)的使用為假定前提），并且具有超前性（即規(guī)范不能阻礙未來技術(shù)的發(fā)展）；3.只要支持電子技術(shù)應(yīng)用所必須或非常需要的，就應(yīng)修改現(xiàn)行的法律或頒新的法律；4.立法中既應(yīng)考慮到高科技商事領(lǐng)域，也要考慮到?jīng)]有上網(wǎng)的企業(yè)。

美國聯(lián)邦政府惟恐不恰當(dāng)?shù)恼呋蛄⒎〞靷顿Y者的積極性，給電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展造成阻礙，以至于在電子商務(wù)立法問題上前思后量，裹足不前。然而，電子商務(wù)這一新興市場的規(guī)范化，卻是一個不可回避的問題。加利福尼亞州務(wù)卿在說明該州為何沒有對簽署人的責(zé)任和認(rèn)證機(jī)構(gòu)等問題作出規(guī)定時認(rèn)為：“這些問題無法通過州的立法來解決，希望當(dāng)事人通過合同，或由其他的立法途徑予以解決。”〔2〕事實(shí)上，電子商務(wù)本身是一個州際性、乃至國際性的問題，美國聯(lián)邦立法對電子商務(wù)問題作出全面規(guī)定，只是時間上遲早的問題。況且美國憲法中的“商事條款”〔5〕（第8條）已經(jīng)賦予了聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)對跨州的商事活動進(jìn)行規(guī)范的權(quán)力。美國聯(lián)邦

立法機(jī)關(guān)最終將在電子商務(wù)立法問題上交出一張什么樣的答卷，人們正拭目以待。

（三）非官方組織在立法中的作用

各州電子簽名法的紛紛出臺，只是美國電子商務(wù)立法的一個側(cè)面。為了迎接數(shù)字化電子商務(wù)時代的到來，該國一些非官方法律機(jī)構(gòu)也在電子商務(wù)法中起到了積極的作用。

1.法學(xué)研究編纂機(jī)構(gòu)

美國州法統(tǒng)一全國委員會近年來一直致力于制訂新的適應(yīng)電子化交易的法律文件，其中主要有：美國“統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法”（該法草案原名為“統(tǒng)一商務(wù)法典第二章b”即ucca2b）和“統(tǒng)一電子交易法”（ueta）。〔6〕〔7〕前者，主要調(diào)整通過網(wǎng)絡(luò)途徑進(jìn)行的信息產(chǎn)品的交易，譬如軟件使用許可合同、數(shù)據(jù)庫使用許可合同、信息服務(wù)合同等，其合同的標(biāo)的都是以無形的信息形式存在的，并且完全可以直接在網(wǎng)絡(luò)上完成交易，實(shí)際由在線資金支付與在線數(shù)據(jù)傳輸兩個方面構(gòu)成。可以說它是配合電子商務(wù)內(nèi)容的變化而制訂的。而后者則力圖為美國五址個州建立一個統(tǒng)一的電子商務(wù)規(guī)范體系，是從操作規(guī)程上（亦即從交易的形式上）保障電子商務(wù)的發(fā)展。二者異曲而同工。值得注意的是，這兩個法律文件已于1999年7月底在全美州法統(tǒng)一委員會上獲得通過，并建議各州于9月起開始在立法中采納。這是美國電子商務(wù)立法中的一個重要事件，其最終被采用的效果值得關(guān)注。

2.美國律師協(xié)會

美國律協(xié)是推動電子商務(wù)立法進(jìn)程的一股重要力量。該協(xié)會曾于1990年，率先在美國出版電子商務(wù)實(shí)踐的著作：“電子數(shù)據(jù)交換協(xié)議的商業(yè)應(yīng)用-交易伙伴協(xié)議示范與報告”。〔7〕（72卷p1932）而1999年的《數(shù)字簽名指南》，〔8〕則是該協(xié)會在電子（數(shù)字）簽名方面的代表作之一，它是一套全面解決電子（數(shù)字）簽名法律問題的原則。盡管指南聲明不作為示范的立法條款出現(xiàn)，但立法者在起草相關(guān)法案時對其所用術(shù)語和政策一直非常重視。雖然它不具有法律效力，卻是一個影響較大的指導(dǎo)性文件。除了制定這些書面文件外，美國律師協(xié)會還組織了許多關(guān)于電子商務(wù)法、電子（數(shù)字）簽名法的研討活動，并且組織法律專家到國會進(jìn)行院外游說活動。美國律師協(xié)會之所以對電子商務(wù)法、電子（數(shù)字）簽名法的起草如此全情投入，當(dāng)然是看中了電子商務(wù)這一潛力巨大的新興市場中所蘊(yùn)涵的利益，況且其背后有一定的企業(yè)集團(tuán)的鼎力支持。

此外，在參與國際立法方面，美國積極擴(kuò)展影響，曾多次派出代表團(tuán)與聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會一系列關(guān)于電子商務(wù)立法文件的起草活動，并于1998年5月向聯(lián)合國貿(mào)法會提交了“國際電子交易公約（建議草案）”。〔9〕

二、立法中爭議較大的問題

電子商務(wù)實(shí)際上是將傳統(tǒng)的商業(yè)交易活動轉(zhuǎn)移到因特網(wǎng)這一運(yùn)行平臺上進(jìn)行。它不僅是一個技術(shù)應(yīng)用問題，同時還包含著如何將傳統(tǒng)的交易規(guī)范移植于網(wǎng)絡(luò)交易中，或者在網(wǎng)絡(luò)交易中如何重建與傳統(tǒng)法律價值相近的規(guī)范體系等課題。從傳統(tǒng)商事交易與電子商務(wù)活動的不同特點(diǎn)來看，至少有三個方面的問題需要解決：一是對電子通訊記錄的法律效力的確認(rèn)，二是對電子商務(wù)當(dāng)事人身份的鑒別手段-電子簽名方法的基本標(biāo)準(zhǔn)的確定，三是關(guān)于電子簽名認(rèn)證機(jī)構(gòu)的建立。其中第一個問題，即電子通訊記錄的法律效力的確認(rèn)問題，并不是現(xiàn)在產(chǎn)生的，早在電報、電傳、電話、傳真機(jī)應(yīng)用時，美國就已經(jīng)形成了許多判例。在封閉型電子計算機(jī)交易網(wǎng)絡(luò)-edi應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域時，法律界又對這一問題進(jìn)行了全面的討論。1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會的《電子商務(wù)示范法》，〔9〕已經(jīng)在國際范圍內(nèi)再次對這一問題提出了解決方案。所以美國電子商務(wù)立法中對這一問題的爭議不太大。而后兩個問題則是美國電子商務(wù)立法中爭論激烈，并且到目前也沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識的問題。

（一）關(guān)于電子簽名技術(shù)方案的選擇問題

電子簽名與傳統(tǒng)的手書簽名雖然都叫簽名，但二者的差別非常大，甚至沒有多少內(nèi)在聯(lián)系。此處只是借傳統(tǒng)簽名對簽署人的辨認(rèn)功能，來指稱在電子商務(wù)中對交易人進(jìn)行識別的電子鑒別手段，而稱之為電子簽名。其實(shí)這是一種修辭學(xué)上的借代法。依照鑒別功能來判斷的話，凡是能夠?qū)﹄娮由虅?wù)中交易人身份予以識別的電子技術(shù)手段，都可稱作電子簽名，其范圍很廣。譬如計算機(jī)口令、對稱密鑰加密、公開密鑰加密（publickeycryptography，又和稱非對稱密鑰加密：asymmetrickeycryptography）、生物筆跡辨別法、眼虹膜網(wǎng)辨別法等等。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，其具體方法還將層出不窮。

在電子商務(wù)交易中以何種技術(shù)生成的電子簽名才是安全可靠的，才具有法律效力，這是電子商務(wù)法理應(yīng)解決的問題。綜觀美國各州的幾十部電子商務(wù)法，大致有兩種解決方案。一種是以尤他州和伊利諾斯州為代表的“技術(shù)特定化”（technologyspecific）方案。另一種是以加利福尼亞州和羅得島為代表的技術(shù)非特定化方案。兩方案各有論據(jù)與支持者，相互爭論難決雌雄。技術(shù)特定化方案的理由是：在現(xiàn)行的電子辨別技術(shù)中，計算機(jī)口令的安全系數(shù)不足，對稱密鑰加密不適應(yīng)開放型市場的需要，而筆跡、眼虹膜網(wǎng)等辨別技術(shù)應(yīng)用成本過高，唯有公開密鑰加密（也叫數(shù)字簽名）方法既安全可靠，又能適應(yīng)開放型市場密鑰分發(fā)的需要，而且成本也不太高，是較為理想的電子簽名技術(shù)方案，因而應(yīng)作為法定的電子簽名技術(shù)予以確定。只有用公開密鑰加密術(shù)作出的電子簽名，才具有如同手書簽名一樣的法律效力。〔8〕〔10〕（53卷p307）〔11〕（72卷p1177）而反對者則認(rèn)為，其一，在電子簽名問題上的技術(shù)特定化限制了其他同類技術(shù)的發(fā)展，是技術(shù)開發(fā)與應(yīng)用上的不正當(dāng)競爭。其二，采用公開密鑰加密，將密鑰被冒用的責(zé)任風(fēng)險全部推到了持有人（通常為消費(fèi)者）身上，既不利于對消費(fèi)者的保護(hù)，也不利于電子商務(wù)市場的大眾化，最終將阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。其三，技術(shù)的進(jìn)步性是相對的，用更先進(jìn)的技術(shù)武裝起來的黑客將輕而易舉地破譯此種密鑰。其四，在電子商務(wù)市場開始形成、尚不成熟的情況下，就將某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，為時過早。所以，公開密鑰加密技術(shù)的特定化無論從技術(shù)上，還是從公開理念上，抑或從時機(jī)上講，都是站不住腳的。〔12〕（15卷p191）〔10〕（53卷p307）〔11〕（72卷p1177）有的法律專家還論證了生物筆跡的優(yōu)越性，期望以該方法取代公開密鑰加密法。〔13〕技術(shù)非特定化方案的理由相對簡單：電子簽名技術(shù)手段的優(yōu)劣，理應(yīng)由市場和用戶作出判斷，立法者只需要規(guī)定出原則性的標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)越俎代庖；政府直接具體對技術(shù)作出選定，風(fēng)險過大，不僅自身難以承擔(dān)，而且可能導(dǎo)致電子商務(wù)市場的萎縮。反對者則以為，電子簽名的技術(shù)已趨于成熟；而要使電子商務(wù)大眾化、市場化，被消費(fèi)者普遍接受，關(guān)鍵是建立起信心，這就需要政府出面以法律手段消除各種不確定因素，以利于電子商務(wù)市場的成長。

（二）關(guān)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理與選任問題

在因特網(wǎng)上運(yùn)行的電子商務(wù)，是一個完全開放的系統(tǒng)，任何從不相識的個人或企業(yè)，都可以通過網(wǎng)絡(luò)跨區(qū)域的、不間斷的從事商務(wù)活動。公開密鑰加密術(shù)雖然將電子文

件與其簽署人緊緊的聯(lián)系在一起，解決了電子文件的辨別問題，但是并沒有在陌生的商事主體之間建立起交易所需的起碼的信任度。電子簽名側(cè)重于解決身份辨別與文件歸屬問題，而電子認(rèn)證解決的是密鑰及其持有人的可信度問題。因?yàn)槊荑€并不是萬無一失的，它存在著丟失、被盜、被破譯等風(fēng)險。這就產(chǎn)生了公開密鑰的有效性辨別與認(rèn)證的問題，即需要由一個權(quán)威的機(jī)構(gòu)公開密鑰進(jìn)行管理，以減少密鑰丟失、被盜、被冒用而造成的損失。此外，認(rèn)證證書還能提供一些交易當(dāng)事人的資信狀況。那么，由誰來管理認(rèn)證機(jī)構(gòu)，由誰來充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)具體有那些權(quán)利，承擔(dān)何種責(zé)任，就成了必須解決的問題。否則，公開密鑰加密技術(shù)就是再安全，也不易在網(wǎng)絡(luò)空間中廣泛應(yīng)用。

從目前美國各州的立法，以及美國國會的立法議案來看，在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理、選任上大致有如下幾種作法：

1.官方集中管理型

這一方法是由尤他州率先采用的，并且被其他許多州所仿效。其具體方法是：其一，以法律授權(quán)政府相關(guān)的機(jī)構(gòu)（通常為商務(wù)署）對認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，頒發(fā)許可證；其二，規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)所必須具備的可靠條件，包括硬件、軟件、業(yè)務(wù)人員等方面；其三，州政府允許符合法定條件的認(rèn)證機(jī)構(gòu)承擔(dān)有限制的責(zé)任；其四，法律上推定經(jīng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)核實(shí)的電子簽名具有證據(jù)力。該種方法顯示了州政府的行政力量，其目的是讓數(shù)字簽名完全成為手書簽名的替代品，進(jìn)而促使廣大的消費(fèi)者進(jìn)入電子商務(wù)領(lǐng)域。然而，這也是受到抨擊最多的一種方案。

2.民間合同約束型

這是市場自由、技術(shù)中立原則的體現(xiàn)。加利福尼亞州是采用這種方法的典型代表，追隨者也不在少數(shù)。其具體作法是，州政府只宣布承認(rèn)計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊記錄的書面效力、認(rèn)可電子簽名與手書簽名有同等的效力、說明電子簽名安全性的原則性標(biāo)準(zhǔn)，至于采用何種電子技術(shù)作出簽名，由誰來充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)交易中的認(rèn)證人，州政府一概不問，完全由交易當(dāng)事人自己決定。這種對電子商務(wù)的概括性規(guī)范，被稱為“最低限度主義方法”（minimalist），它在適應(yīng)技術(shù)發(fā)展方面有靈活性，但卻留下很多重要問題沒有規(guī)定。比如交易中的風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)等關(guān)鍵性法律問題，就不是靠當(dāng)事人的協(xié)議所能完全解決的。這種自由寬松的交易環(huán)境，或許有利于電子商務(wù)企業(yè)施展才華，卻不利于廣大消費(fèi)者的參與。勢力弱小的消費(fèi)者在缺乏明確規(guī)范的茫如瀚海的網(wǎng)絡(luò)空間里，只能由于沒有安全感而退避三舍。沒有成千上萬消費(fèi)者的加入，電子網(wǎng)絡(luò)僅僅成為大企業(yè)的俱樂部，也就自然失去了開放型網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢。這種“無為”的政策，在電子商務(wù)發(fā)展的初期還可能算作一種策略，但它決不是解決問題的長久之計。

3.行業(yè)自律型

該方案設(shè)想如下：認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦財政部和全國認(rèn)證機(jī)構(gòu)協(xié)會來承擔(dān)。后者是根據(jù)法律而成立的行業(yè)協(xié)會，并不具體從事認(rèn)證業(yè)務(wù)。協(xié)會負(fù)責(zé)成立一個電子認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)審查委員會，具體對適用于電子認(rèn)證行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)負(fù)責(zé)開發(fā)、修訂與確立，并且負(fù)責(zé)對其會員所采用的密碼、標(biāo)準(zhǔn)的選定。任何官方的和非官方的實(shí)體都可以成為認(rèn)證機(jī)構(gòu)，但它必須是在全國認(rèn)證協(xié)會登記的成員。這一方案采取了官方監(jiān)督，行業(yè)自律的方法，實(shí)際上是前兩種方案的折衷，卻也較具可行性。需要說明的是，該方法目前尚在于國會待審議的法律提案中，既沒有法律效力，也還未付諸實(shí)施，效果如何，有待實(shí)踐檢驗(yàn)。

三、立法趨勢及其借鑒作用分析

（一）原因分析

值得思考的是，為何美國各州在相同的社會環(huán)境和技術(shù)條件下，相同的電子網(wǎng)絡(luò)交易的程式中，會出現(xiàn)如此不同的立法狀況？從立法體制上看，美國是聯(lián)邦制國家，各州在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)享有獨(dú)立的立法權(quán)。這是美國各州立法分歧的前提條件。從歷史背景上講，美國是移民國家，文化多元化是其傳統(tǒng)。這是美國電子商務(wù)法多樣性的人文條件。但是這些都不是最主要的原因。主要的原因可能還是隱藏在經(jīng)濟(jì)利益之中。

對于各州的立法過程，筆者缺乏直接的背景資料，這里只能用幾個間接材料來說明利益關(guān)系與立法主張之間千絲萬縷的聯(lián)系。美國律師協(xié)會頒布的《數(shù)字簽名指南》，是由電子商務(wù)法律專家米奇爾·博穆（michael·baum）作為編輯委員會主席主持編寫的。〔8〕該指南將公開密鑰加密術(shù)確定為標(biāo)準(zhǔn)的安全電子簽名技術(shù)，而這位博穆先生卻同時擔(dān)任著“證書簽名”（verisign，inc.）公司的顧問一職，此公司采用的正好就是公開密鑰加密術(shù)，該編輯委員會主席似乎是作為證書簽名公司的代言人出現(xiàn)的。無獨(dú)有偶，另一位電子商務(wù)法律專家，年鑒型專著《電子商務(wù)法》的著者本杰明·懷特（benjaminwright）反對將公開密鑰加密技術(shù)特定化，主張采用生物筆跡鑒別法，而他本人恰好就是“筆跡證書”（penop，inc.）公司的特別顧問。〔12〕（15卷p191）〔10〕（53卷p307）〔11〕（73卷p1177）此外，美國有位電子商務(wù)法律教授在談到州一的電子商務(wù)立法比全國性立法快的原因時曾說到：“高技術(shù)商務(wù)是地區(qū)之間競爭的一個核心因素，刺激了領(lǐng)先地位的競賽而不是合作。”〔7〕（72卷p1932）可見不同的企業(yè)集團(tuán)與不同地區(qū)的利益是造成各州立法差異的重要原因之一。公正的電子商務(wù)立法目標(biāo)，只有在擺脫了狹隘的集團(tuán)利益的驅(qū)使時，才能得以實(shí)現(xiàn)。

（二）美國電子商務(wù)立法趨勢分析

美國的電子商務(wù)立法活動雖然較為活躍，但其現(xiàn)狀仍然不能適應(yīng)電子商務(wù)市場發(fā)展的需要。原因很明顯，電子商務(wù)是一種跨越地域的、全天候的、開放型的交易市場，在各州“諸侯割據(jù)”式的立法狀態(tài)下，統(tǒng)一的、流轉(zhuǎn)順暢的市場是難以形成的。針對這種情況，要么美國制定全國性的電子商務(wù)法律規(guī)范，對之進(jìn)行全面調(diào)整；要么加入聯(lián)合國國際性的電子商務(wù)規(guī)范公約，直接將國際規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范。就目前聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會在電子商務(wù)方面的立法起草活動來看，后一這種情況出現(xiàn)的可能性也是存在的，但是其立法內(nèi)容與進(jìn)度畢竟不由美國一家說了算。〔14〕而美國全國性電子商務(wù)立法的產(chǎn)生，也已經(jīng)到了“十月懷胎，一朝分娩”的地步。如果美國聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)要排除國際性公約的不確定性，以全國性立法來規(guī)范電子商務(wù)市場，就有可能走聯(lián)邦立法的道路。美國聯(lián)邦政府近年來在發(fā)展電子信息產(chǎn)業(yè)，推動電子商務(wù)市場形成方面的決策上是基本正確的。如果將其政策轉(zhuǎn)化為對電子商務(wù)市場的制度化的規(guī)范，筆者以為在管理模式上采取前述的“行業(yè)自律”式是較為適宜的，而在電子簽名技術(shù)的選用上則理應(yīng)以“技術(shù)中立”為原則。其實(shí)此種方案，是與美國聯(lián)邦政府電子商務(wù)政策相一致的，它既與1997年克林頓政府《全球電子商務(wù)框架》中表明的基本原則相吻合，同時，也能為全國性的電子商務(wù)的運(yùn)行建立起統(tǒng)一的規(guī)范。即便美國國會不能很快通過全國性的電子商務(wù)法，還有另一條途徑可為美國構(gòu)造電子商務(wù)規(guī)范，這就是美國州法統(tǒng)一全國委員會的“統(tǒng)一電子交易法”的正式通過。后者雖然不具有直接的法律效力，但是若被各州所普遍采納，就將產(chǎn)生新的“統(tǒng)一商法典”的效果。而這一“示范法”方式的命運(yùn)如何，取決于各州對“統(tǒng)一電子交易法”采納的程度與速度。當(dāng)然，美國在制定其全國性電子商務(wù)立法時，還要

考慮電子商務(wù)的國際性的本質(zhì)特點(diǎn)，在電子商務(wù)案件的國際管轄、國際協(xié)助方面留下開放型接口（或稱條款），使之能與電子商務(wù)全球化之趨勢相融合。

（三）對我國的借鑒作用

我國的國情與美國有很大區(qū)別，雖然不能成套照搬其經(jīng)驗(yàn)，至少其中有一些值得參考的積極因素。首先，在政府參與電子商務(wù)的管理與規(guī)范上，尤他州的作法似乎對我國有較大借鑒意義，盡管該法在美國曾受到許多批評。由于我國幾乎不存在歷史悠久、信譽(yù)卓著的大型企業(yè)，換言之，企業(yè)信譽(yù)相對較弱，因此，不能完全像美國那樣由企業(yè)在電子商務(wù)中起主導(dǎo)作用，而需要以政府的信譽(yù)作補(bǔ)充。因?yàn)樵陔娮由虅?wù)環(huán)境中進(jìn)行交易，信譽(yù)是舉足輕重的問題。完全由企業(yè)自行頒發(fā)電子簽名認(rèn)證證書，而沒有相應(yīng)的法律的規(guī)范和政府機(jī)關(guān)的管理，在我國還很難行得通。其次，在電子鑒別技術(shù)的選擇上，加利福尼亞州的中立方法甚為有益。這一點(diǎn)是受到普遍肯定的，即便是美國的一些起初主張“技術(shù)特定化”的法律專家，有些后來都改變了觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而支持此種方法。〔7〕（72卷p1932）道理很簡單，任何阻礙新技術(shù)發(fā)展的法律，終將被新技術(shù)發(fā)展的力量所破除。其三，在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理模式上，美國國會議案中提出的“行業(yè)自律”式，亦對我國有參考價值。當(dāng)我國電子商務(wù)市場發(fā)展成熟后，采用此種方式是較為合適的。而在目前電子商務(wù)市場初創(chuàng)時期，還要以政府的參與支持為主。當(dāng)然，至于我國最終將采取何種調(diào)整方式，還有待于自身經(jīng)驗(yàn)的積累，并由立法者作出價值判斷。

「參考文獻(xiàn)」

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