電子商務論文-電子證據體系及法律定位

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電子商務論文

提要：電子證據是包含視聽資料和計算機證據兩類證據的新型證據系列，在我國的證據系統中具有獨立的法律地位。它具有技術性、復合性、無形性和脆弱性等主要特征，沒有適當的原件形式，以復制品形式大量存在，原始證據屬性較弱，間接證據屬性較強，證明力相對低下。

電子證據是自電子技術出現及發展以后產生的一種新型證據類型。由于電子技術特別是計算機技術、存儲技術、網絡技術的飛速發展和普遍運用，電子商務、電子辦公已經呈現如火如荼之勢，深入到人們的工作、生活和娛樂之中，成為現代生活的一個重要組成部分。伴隨著網絡技術的發展，隨之而來的網絡侵權、計算機犯罪、電子商務糾紛等等也頻繁發生。如何在司法工作中運用、審查和確認電子證據，成了法學理論界和實務界共同關心并亟待解決的問題。對此，國內專家學者和司法工作者進行了一定的基礎研究，但遠遠沒有達成統一。本文就電子證據的有關基礎性問題作一綜合評述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據規范地采納和運用。

一、電子證據是一種新型證據

在電子技術出現之前，沒有電子證據的概念。隨著無線電技術的發明、使用，通過電子設備和電子技術而產生、儲存的電子信息逐漸向社會生產生活滲透。法律作為調整社會、政治秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據這一新型證據。特別是在電子技術相對成熟和飛速發展的今天，電子證據出現的頻率越來越高，范圍越來越廣，已經成為證據系列的一個重要方面。對電子證據的定義，目前有兩個應用得較為普遍。其一是電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物[1]。

在這兩個定義中，第一個定義包含的內容較為豐富。據此定義，以電子化（模擬和數字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計算機設備中的電子資料，也包括其他電子設備產生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產品所產生、儲存的電子數據，而且還包括產生、儲存這些電子數據的設備和儲存介質；不僅包括模擬信號的電子信息，也還包括數字信息。第二個定義則將電子證據僅僅局限于計算機（個體）和計算機系統（計算機網絡系統）之中。對比這兩個定義，我們會發現第一個定義完全可以包涵第二個定義，將第二個定義稱為計算機證據更為妥帖。

對于電子證據的特點，有人認為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人認為其具有高科技性、無形性、復合性、易破壞性[3]；也有人認為其具有內在實質上的無形性、外在表現形式的多樣性、客觀真實性、易破壞性[4]；還有人認為其具有技術含量高、易被偽造和篡改、復合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、便于操作等等特點。

歸納以上各方觀點，電子證據的特點基本可以歸結為以下幾點：

1、技術性。電子證據的技術性表現在電子證據依賴于一定的技術設備和技術手段而存在。它是電子技術的產物。磁帶的發明、應用，產生了音、視頻電子證據；磁盤、光盤的應用，產生了多媒體電子證據。這些證據的產生，都是通過一定的技術設備和技術手段來實現的，離開了這些儲存技術、計算機技術、網絡技術，電子證據就無法存在，也無法再現。隨著電子技術的發展，電子證據在產生、存儲、傳遞、加工以及顯示等方面也會有相應的發展。此外，電子證據的調取與再現也必須通過一定的技術手段，借助一定的設備、借助于一定的專業技術人員來實現。

2、復合性。電子證據包括視聽資料和計算機證據。在表現形式上，視聽資料大多表現為單一的媒體形式，而計算機資料則不僅可以為單一媒體形式，更多的表現為多媒體形式。所謂多媒體，是指集合了文本、影像、圖片、聲音、圖畫等多種形式的復合媒體。因而電子證據在表現的形式上具有較強的復合性。

3、無形性。電子證據是以聲、光、電、磁等形式存在于媒體介質之上的，它的實體是電磁波和二進位數據編碼。這些信號和編碼是肉眼無法直接觀看的無形體，只有通過特定的設備和技術才能顯示為肉眼可見的有形內容。

4、脆弱性。對于電子證據來說，不論是數字形式還是模擬形式，由于它是保存在可擦寫的數據記錄介質上，如磁帶、磁盤、可擦寫光盤等等，在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，如監聽、竊聽、截取、篡改、刪除等等，并很容易因為使用中的誤操作而被破壞。比如在播放錄音時誤按錄音鍵、在查看電子郵件時誤按刪除鍵等等。除了誤操作導致的破壞，人為破壞也十分容易，產生它的人或其他接觸它的人都有可能隨時、隨地、隨意地對其進行編輯、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕跡地予以刪除，使其消失。電子證據的脆弱性，導致了電子證據的審查、認定難度，也成為部分學者和立法機構將其作為間接證據的一大動因。

二、電子證據具有獨立法律地位

電子證據作為一種證據，即電子證據具有可采性，學界的認識是統一的，司法實踐也是認可的。但它在我國證據體系中的定性、定位到底是什么，至今尚未完全明確。目前基本上有兩種意見，一種意見認為電子證據屬視聽資料，這是我國法理和證據學普遍認可的觀點。另一種意見認為它屬于書證。這種意見認為，書證的特征在于以其內容證明案件事實。電子證據雖有種種外在表現形式，但其中的計算機證據無一例外地是以其內容證明案件事實的，符合書證的特征[6]。此外，合同法第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。這是將電子證據作為書證的例證。

但是筆者認為，電子證據既不屬于書證，也不屬于視聽資料，而是可以取代視聽資料而獨立存在的一種證據類型，應當作為單獨序列證據。理由如下：

1，電子證據與書證在性質上有著巨大的區別。書證是指用文字、符號、圖畫等所表達的內容來證明案件真實情況的一切物品。以形態、結構和以內容來證明事物和事實是證明的兩個方面。在書證與電子證據中，兩者都是以其內容來證明案件事實的，但這并不是兩者獨有的特征，勘驗筆錄、鑒定結論也都是以其內容來證明事實真相的，但民訴法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據之間，區別是十分明顯的。從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現。而電子證據則是以模擬和數字信號形式存在于載體之上的，不經過一定的技術手段不能直接顯現。此外，書證的介質是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體，而電子證據的介質則比較專一，主要是磁性介質和塑料，兩者在儲存方式、再現方式上都有區別；從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很容易被發現，而電子證據則十分脆弱，易被刪改、易被復制，且一經刪改不僅不留痕跡，而且難以恢復；從兩者的證明力來看，書證具有較強的證明力，只要其外形、物質載體存在，其所記載和反映的內容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據使用。而電子證據由于其脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據使用。綜上所述，將電子證據歸為書證缺乏說服力。

2，電子證據與視聽資料在內涵和外延上錯位。從傳播媒體來看，視聽資料的本質是通過影像和聲音來表現，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據和書面證據一樣，是通過單一媒體來表現的，影像證據有單一媒體形式（如照片），也有復合媒體形式（如影視節目），而電子證據則具有多媒體性質，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態圖片和動態影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復合媒體形式來表現，這是其他視聽資料所不具備的特點。從這點來看，視聽資料實際上不僅不能包含電子證據，反而被電子證據所包含，因而以視聽資料來包含電子證據是不符合事物本來面貌的。

由于電子證據與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結論等證據類別顯而易見的區別，電子證據不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。

3，電子證據的獨立性及獨立意義。民訴法第63條將證據分為七類，將視聽資料與書證、物證等證據并列，明確并強調了視聽資料的地位。由于立法時計算機證據尚屬新生事物，對其各方面的認識尚不到位，因而將計算機證據歸類于視聽資料，是建立在電子證據新起、事物本質未清的基礎上的權宜之計，隨著對電子證據的深入認識，這種歸類已經到了做出修改的時候。在以上的分析中我們看到，電子證據既不屬于書證，也不屬于視聽資料，它在證據體系中具有明顯區別于其他證據的特點，理應有其獨立的位置。因此，筆者建議在今后的立法中以電子證據取代視聽資料，與書證、物證、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄并列，作為一種獨立證據系列，以恢復和加強電子證據的法律地位，促進電子證據的科學、規范使用，適應時展和現代法學的需要。

三、電子證據證明力相對低下

證據的證明力是指證據對查明案件事實所具有的效力。證據的證明力決定于證據與案件事實的客觀內在聯系。對于原始證據、直接證據，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據和間接證據的證明力相對較弱，需要有其他相關證據做輔證，才能作為定案的證據。目前對于電子證據的證明力也有兩種認識，一種意見認為電子證據是直接證據，而另一種則認為是間接證據。到底電子證據的證明力如何呢？筆者認為，電子證據的特性決定著它的證明力是低下的。具體分析如下：

1、從電子證據的原件屬性看。民事訴訟法第68條規定，書證應當提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。從這里可以看出，原件是針對書證而言的，似乎與電子證據無關，但電子證據特別是計算機證據在某些方面是可以以書面形式來表現的。比如網頁頁面，就可以打印成書面形式。所謂原件，是指信息首次固定于其上的介質。對于計算機證據來說，其產生于計算機并以數字方式存儲于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內容的，它只有通過轉換、復制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質上才能被肉眼所見，因而，計算機證據不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當它以某種方式顯示出來時，已經失去了原件的屬性，只能作為復制品對待。在復制傳播過程中，由于其所依據的技術設備的安全性、穩定性、兼容性各有不同，顯示的技術手段、方法不同，電子證據顯示出來的外在形式和內容有時候與其本來的形式和內容并不相符，會出現失真、變形、丟失等現象，比如在800×600分辨率與1024×768分辨率下，所見得網頁頁面會有所不同，在是否啟用了Java、flash等技術的情況下也會有所不同。對于以打印方式顯示的，因打印功能的限制，也不能完全反映頁面的真實情況。如網頁動畫在打印件上就不能正常顯示。這些都將影響到電子證據的真實性和全面性。因此，從電子證據的應用角度來說，電子證據沒有原件，其證明效力也會因此而打折扣。

2、從電子證據的原始證據屬性來看。原始證據與傳來證據是以證據的來源方式為標準確定的。凡是直接來源于案件事實或案件有關事實，沒有經過中間環節傳遞的第一手資料，即為原始證據。電子證據中的視聽資料和計算機證據有一個共同的特點，就是具有復制內容上的統一性和數量上的眾多性。對于視聽資料，其原始拷貝、母版是直接來源于原始事實并反映事物本來面貌的，是原始證據，而其眾多的復制品則為傳來證據；對于計算機證據，則應以復制平臺的硬盤信息為原始證據，其它的均為傳來證據。在實踐中，制作、產生電子信息的計算機與儲存并提供復制平臺的計算機往往并不是一致的，在某臺計算機上制作、產生的電子信息雖然可以而且也存在自己提供復制平臺向公眾提供復制服務的現象，但大多數時候是通過另外一臺專門服務器的復制平臺提供服務的，而且服務器儲存并提供復制的電子信息與制作、產生它的計算機中的信息多數時候也不是同步的，這臺服務器實際上是電子證據的源頭，是原始證據，其他計算機通過復制雖然獲得了與原始信息相同的電子信息，但只能作為復制品、作為傳來證據對待。由于電子證據中原始拷貝、母版和服務器相對于復制品來說顯得極少，案件當事人提交的絕大多數只能是復制品，是傳來證據，這也影響到電子證據的證明力。

3、從電子證據的直接屬性來看。直接證據與間接證據是以證據與案件主要事實的關系來劃分的。能夠單獨和直接對案件主要事實作出肯定與否定結論的證據為直接證據，反之則為間接證據。由于電子證據的脆弱性，民訴法第69條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據?！边@就明確規定了電子證據的間接性。分析電子證據，我們會發現電子證據的無形性、脆弱性對其所證明的內容具有相當大的影響力。因為其無形，因為其脆弱，其安全性和真實性極易遭到外界的破壞，甚至有時其所反映的事實并不是本質的真實，而僅僅是表象的真實。如拍攝下來的經過化裝、偽裝的影像；經過模仿的聲音錄音；鏈接標題與鏈接網址、內容的不符；虛擬網名與真實身份的不符；經過“黑客”篡改的網頁；偽造的電子信件等等，如果這些證據沒有第三方證據來進行印證，極有可能出現誤斷。雖然電子證據的性質并不是直接決定其直接、間接證據屬性的標準，但它的性質卻直接妨礙了其獨立證明事物的準確性和可靠性。首先，電子證據的技術性、無形性會影響其獨立而直接地證明事物。電子證據不能直接為人的視覺所感知，必須經過特有的設備和技術方法來再現，而在這個再現的過程中，因為設備、技術的原因，會導致原始信息失真、丟失，必須經過多個樣本相互比較，才能得出一致的結論；其次，電子證據的脆弱性會影響其獨立而直接地證明事物。我國的證據制度采取的是本質真實原則，要求證明必須客觀真實。對于一個容易遭受破壞且破壞后仍顯得天衣無縫的證據，在司法實踐中輕易地予以認定，很有可能侵害到它方的合法權益。在不確定因素相對較高的情況下，根據舉證責任的要求，有必要由舉證責任人提供相應的證據來印證事實，證明其所提交的證據的真實性、合法性以及關聯性。從以上的分析中，我們不難得出這樣一個結論：電子證據屬于間接證據。顯而易見，相對于書證、物證等其它證據來說，電子證據的弱點顯得十分突出，十分致命，這就決定了它只能是間接證據。

毫無疑問，將電子證據定位于間接證據，將會直接影響到電子證據特別是計算機證據的價值。隨著網絡技術的發展，網絡的普遍使用，工作網絡化、貿易網絡化、貿易無紙化、傳播網絡化、通訊網絡化等等基于網絡、賴于網絡的網絡時代已經初步形成，在這樣的網絡時代，大量的工作、貿易、交流全部依賴于網絡，數據直接在網絡上產生、儲存、傳遞、使用。這些產生、運用于網絡上的證據不能作為直接證據，顯然不利于網絡的發展，不利于網絡使用者的利益，但由于電子證據所固有的特性，在目前技術水平尚未出現合適的可準確監控、記錄計算機及其網絡系統的條件下，只能按照其性質來確定其間接證據的地位，并寄希望于電子技術、網絡技術的發展能夠改變其脆弱性的特質，提高其自身的證明力。

四、結論

為了在法學研究和司法實踐中科學、規范地使用電子證據，明確電子證據的概念、特征和分類，予以科學的定性和定位是十分必要的。電子證據的引入，是現代科學技術影響法律實踐的結果。在科學技術飛速發展的現代社會，法律的滯后是難免的。但為了盡量縮短期間的差距，在研究和立法上采取前瞻與務實相結合的態度無疑是科學和明智的。筆者認為，通過以上論證，可以明確電子證據以下幾個問題：

1、電子證據的概念與分類。電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄。它包括視聽資料和電子證據。視聽資料是指借助于錄音錄像設備和其它設備所呈現出來的能夠證明案件事實的信息。電子證據是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。

2、電子證據的特點。與其它證據相比，電子證據具有技術性、復合性、無形性和脆弱性等主要特點。另具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、便于操作等一般特點。

3、電子證據的地位。電子證據是獨立于書證、物證、證人證言、當事人陳述、勘驗筆錄、鑒定結論之外并與該六類證據地位平等的證據類型。視聽資料在證據體系中的地位應被電子證據所取代。

4、電子證據的證明力。電子證據因為沒有適當的原件形式，以復制品形式大量存在，原始證據屬性較弱，且缺乏直接證據的性質要求，屬于典型的間接證據，因而證明效力較為低下。

參考資料：

[1]、[2]、張西安：論計算機證據的幾個問題人民法院報2000年11月7日

[3]、吳曉玲：論電子商務中的電子證據《互聯網世界》，1999年第七期

[4]、韓鷹：對電子證據的法律研究中國律師2000年大會論文集

[5]、楊晨光：電子商務中的電子證據及其法律地位

[6]、張西安：論計算機證據的幾個問題人民法院報2000年11月7日