試論刑事和解

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隨著有組織犯罪、恐怖活動犯罪的增長，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實務界和學術界受得到了高度的關注。因為其作為一種非常規的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網絡犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強以及所具備的高超的反偵查手段，對傳統的偵查方法提出了巨大的挑戰，誘惑偵查也就應運而生了。目前，我國法律對臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關的規定，因此學界正在努力地探索相關的法律規制。但是，當前的學理研究絕大多數單純地談論臥底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現實的情況是:由于偵查過程中往往會遇到很多意想不到的情形，需要運用各種辦案智慧和技巧，這使得在現實的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當做誘惑偵查來研究，于是便產生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現象”。所謂“交叉現象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學界對此類現象并沒有太多的關注，而且同樣的一個偵查案例在有些學術文章中被當做臥底偵查來研究，在另一些學術文章中被當做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購買者，假意購買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點和方式等情況，最終將其一網打盡，人贓并獲。有學者認為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機關的隱蔽性偵查力量主動去“貼靠”犯罪分子，屬內線偵查。[1]另有學者將這種情形界定為誘惑偵查，因為公安機關在此種情形中設置了誘餌，使用了“詐術”。[2]筆者試圖對此類“交叉現象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現象”引起的學理問題，以供探討。一、傳統的概念定位(一)臥底偵查的概念臥底偵查是指經過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長期潛伏于所欲調查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內，暗中收集犯罪證據或情報的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護，打入犯罪分子內部，贏得信任進而查清犯罪活動的內幕，以便將犯罪分子一網打盡的一種偵查活動形式”。[3](二)誘惑偵查的概念誘惑偵查是指偵查機關為逮捕犯罪嫌疑人，以實施某種行為將會給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實施犯罪，待犯罪行為實施或結果發生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發型和機會提供型。所謂犯意誘發型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時偵查人員實施了主動行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，實質上與教唆或鼓勵無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國都對此種偵查手段持否定的態度。所謂機會提供型誘惑偵查，指的是國家偵查機關針對已有犯罪意圖的人，為獲得對其提起刑事訴訟的證據而誘使他實施犯罪行為，當其真的被誘惑而實施了犯罪行為時，立即被抓獲并將受到刑事制裁。機會提供型誘惑偵查在犯罪嫌疑人實施犯罪的過程中并不起決定性的主導作用，從而避免了引誘無辜者犯罪的負面影響。世界各國對此種誘惑偵查并沒有禁止，而是允許偵查人員充分發揮自己的辦案智慧，偵破具有較大社會危險性的案件。二、臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現象”(一)“交叉現象”的含義這里的“交叉”一詞對應的英文應當理解為“overlap”，意為“重疊部分，相同部分”，好比兩個相交圓的重合交叉部分，該部分既構成了其中一個圓的一部分，也是另一個圓的一部分。不能將此處的“交叉”與“交叉詢問”（cross-exmination）中的“cross”等同起來，“cross”更多地表示兩條直線的相交。“交叉現象”指的是臥底偵查和誘惑偵查的重疊或重合現象。由于刑事案件的發生和發展過程千姿百態，在實際的辦案過程中需要充分發揮辦案人員的想象力和創造力，啟發辦案智慧。相應地，各種各樣的辦案技巧層出不窮。所以，有些辦案技巧既可以納入臥底偵查的研究范疇中，也可以納入誘惑偵查的研究領域中，這就是所謂的臥底偵查與誘惑偵查的“交叉現象”。(二“)交叉現象”的典型情形所謂典型情形，是指此類情形最符合交叉現象的概念表達和特征表述。此類情形在概念表達上有一定的模糊性，很難作出或此或彼的判斷。由于學界對此類問題的關注極少，而且未見有任何相關概念的提出或者相關含義的闡述，只能以虛擬的例子加以說明，并試圖初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪為例。第一種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A以該犯罪組織成員的身份與乙犯罪組織中真正的犯罪成員B進行個人交易。B之所以愿意與A進行交易，是因為A所具有的甲犯罪組織成員的身份，如若不然，B決不會與A進行交易。在整個過程中，A秘密地將有關交易的各種細節情況提前通知了外圍的偵查人員。偵查機關得以順利地在交易過程中將A和B同時抓獲，人贓并獲，B被繩之以法，受到制裁,A繼續在甲犯罪組織中執行自己的臥底任務。在這個情形中，B能夠被抓獲，有三個非常重要的前提條件:一是A所具有的甲犯罪組織成員的身份。因為A若是以普通的民眾身份與B商談交易，那么B會非常懷疑A的來歷，為了自身的安全考慮，B會拒絕交易，甚至不再和A有任何的接觸。本案中，A具有甲犯罪組織成員的身份，B就會因為A是自己的“同類”，而更加放心地與他交易。二是A對B進行引誘，表達購買的愿望。三是A將交易的相關具體信息事先通知了外圍的偵查人員。如果A不具有甲犯罪組織成員的“臥底身份”，那么交易將不會發生;如果A沒有對B進行誘惑，那么交易也不會發生。因此，很難將此情形單純地歸入臥底偵查或者誘惑偵查，因為A借用了臥底和誘惑兩種手段。[1][2][][]有讀者可能會認為，既然A是臥底偵查人員，那么他與B進行的交易就應該是臥底偵查的一部分，是在執行自己的臥底任務，因此應當將此情形歸入臥底偵查來研究。但是，如前所述，臥底偵查具有內線性，須打入犯罪組織內部，此情形中A只具有甲犯罪組織的臥底身份，并沒有打入乙犯罪組織內部，他和B進行交易也不是預先設定的臥底任務之一，所以很難將A稱為乙犯罪組織內部的臥底，因此不能盲目地將此情形歸入臥底偵查的范疇。與此同時，若A沒有甲犯罪組織成員的臥底身份，交易不會發生，抓捕行動也無法開展。第二種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A得知甲犯罪組織有一批急于出售，于是將此信息傳遞給外圍的偵查人員。偵查機關迅速部署，安排偵查人員B等人偽裝成購買的人，引誘甲犯罪組織販賣，最后在交易當場將甲犯罪組織成員一網打盡。在此情形中，一方面，A明顯借助了“臥底身份”，了解內部情報并將其傳遞出去，具備了臥底偵查概念的各方面屬性;另一方面，B等人的行動也明顯符合提供機會型誘惑偵查的概念描述。那么此情形究竟屬于臥底偵查的研究范疇還是屬于誘惑偵查的研究范疇呢？有讀者可能會提出這樣的觀點:將A的行動部分，即了解犯罪并將其傳遞出去——定位為臥底偵查;將B等人的引誘行動及其后的抓捕行動定位為誘惑偵查。表面上看，這樣的觀點似乎頗有道理。但是，實際上，這種觀點硬生生地將A和B等人的行動割裂開來，分別作為獨立的研究對象來看待，似有不妥。因為在這種情況下臥底行動和誘惑行動是密不可分的，它們是有機的整體:沒有前期的臥底行動，根本不可能有后期的誘惑行動，更談不上抓獲;沒有后期的誘惑行動，臥底行動的價值難以體現。三、“交叉現象”引發的思考(一)關于概念重構困境的思考前述的傳統概念已基本得到學界的共識，但是由于“交叉現象”的存在，使得傳統的關于臥底偵查和誘惑偵查的概念界定并不能讓人滿意，因為“交叉現象”既可以適用于傳統的臥底偵查的概念，又可以適用于傳統的誘惑偵查的概念。“交叉現象”的存在給概念重構帶來了困境:究竟是通過解釋學的路徑重新界定臥底偵查和誘惑偵查，使“交叉現象”可以歸類到臥底偵查或者誘惑偵查的定義中；還是另辟蹊徑，提出一個專門界定“交叉現象”的新概念？這需要學界進一步地探討和努力。(二)關于臥底偵查和誘惑偵查關系的思考有學者在進行相關論述時，將誘惑偵查看做臥底偵查的一種偵查手段，即誘惑偵查包含于臥底偵查中。[4]臥底偵查和誘惑偵查畢竟在針對的案件和實施方式上，并非完全相同，因此，臥底偵查的概念涵蓋誘惑偵查的概念，或者相反，都不能讓人滿意。一概念要涵蓋另一概念必須滿足的條件是:二者具有相同的屬性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，臥底偵查和誘惑偵查的概念并不具有完全相同的屬性，因此要將二者的關系理解為包含關系，實在有些牽強。在探討二者的關系時，需要根據不同的情形不同對待。(三)關于法律規制的思考臥底偵查和誘惑偵查盡管在偵破具有重大社會危害性的犯罪案件方面功不可沒，但是由于我國法律缺乏臥底偵查和誘惑偵查的相關規定,并且臥底偵查和誘惑偵查可能被濫用，侵犯人權，學術界非常關注對二者的法律規制“。在排除外界干擾的前提下，偵查機關的偵查活動必須納入法制的軌道，通過法律手段從決定到執行、從實質要件到程序要件對各種偵查行為作出明確限定。即使由于偵查本身的固有特點要求必須給予偵查機關甚至具體負責偵查的官員個人以相對的自由裁量空間，這種權力的行使也不能完全脫離法律的約束。”[5]由于“交叉現象”的存在，學界在探討法律規制的時候，需要考慮到“交叉現象”的法律規制問題。