明代流刑探究論文

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【內容提要】在傳統的五刑制中，流刑處于降死一等重刑的地位，以有效懲治降死一等的重罪作為預定目標。但從司法實踐來看，從隋唐以來，流刑懲治力度不足的問題一直很突出，在降死一等重刑的層面，宋、金、元等朝代均采取了不同的調整措施。在這樣的歷史背景下，本文對明代的流刑進行了通貫的考察。文章認為，早在明初洪武一朝，傳統流刑已經基本廢而不用。《大明律》定以流罪的條目基本以“寬”、“減”的形式，以徒役或以贖免的方式得到落實。而流刑所承擔的司法任務則由五刑之外的口外為民與充軍，主要是充軍來完成的。

【關鍵詞】明代流刑口外為民充軍

一

隋唐之際，以徒流刑為中心的笞杖徒流死五刑制正式確立。在五刑制的確立中，流刑的出現具有特別的意義。流刑的來源雖早，然秦漢以來，這種以鄉土觀念為前提的懲治方式并未得到經常的實施，這意味著其懲治力度如何已經很久沒有得到司法實踐的檢驗，這明顯與死刑、徒刑、笞杖刑不同。其次，在秦漢以來零星出現的“流”，多將犯人流至邊方，其實施的重心仍在勞役，而非流遠本身，這與五刑制中流的特征也有很大的差距。[1]流刑在南北朝后期進入五刑體制，占據其中降死一等重刑的地位，并改變自己以勞役刑為重心的特征，而以把犯人流至遠方作為主要的懲治內容，其中恐怕與魏晉之際法律儒家化的背景有密切的關系。《唐律疏議》注解“流刑三”一條，稱，“《書》云：‘流宥五刑。’謂不忍刑殺，宥之于遠也。又曰：‘五流有宅，五宅三居。’大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中國之外。蓋始于唐虞。今之三流，即其義也。”[2]這可能是對這一歷史事實最好的注解。

正是因為流刑進入五刑制有這樣較為特殊的背景，盡管五刑制的確立在中國古代刑罰史上具有里程碑的意義，五刑制本身從一開始也是有缺陷的。流刑懲治力度不足，與其在五刑制中的地位不相符合是其中的關鍵問題。這一點在五刑制剛剛確立的唐代就已經十分明顯。

唐代流刑三等，即二千里、二千五百里、三千里。三流均居役一年，且不加杖。[3]官員流者不需居役，只附籍當地，如同百姓，待期限一滿，“有官者得復仕”。[4]普通罪犯居役一年后，也附籍當地，流限一般為六年，不應流而特流者為三年。期滿，即可返回原籍。對于這種流刑的懲治力度，北宋熙寧中，大臣曾布有明白的解說：“---大辟之次，處以流刑，---不惟非先王流宥之意，而又失輕重之差。古者鄉田同井，人皆安土重遷。流之遠方，無所資給，徒隸困辱，以至終身。近世之民，輕去鄉井，轉徙四方，固不為患，而居作一年，即聽附籍，比于古亦輕矣。”[5]可謂一語中的。還可以再與次流刑一等的徒刑相比較。唐代徒刑五等，居役年限自一年、一年半、二年、二年半、三年不等，雖無流遠之苦，然“著鉗若校”，在官吏監督下進行無償勞動的時間，卻比犯流刑者要長。徒刑實際懲治的強度，與流刑相去不遠，甚至輕重有所倒置。

隋唐以后，五刑制基本為以后各朝代繼承，成為官方明文規定的刑罰體系。為此，解決流刑三等懲治力度的不足也成為各朝代重要的司法課題。宋代于建隆三年（公元962年）定“折杖法”，以杖折徒流，流刑四等即改為加役流，決脊杖二十，配役三年；流三千里，決脊杖二十，配役一年；流二千五百里，決脊杖十八，配役一年；流二千里，決脊杖十七，配役一年。[6]宋代獨具特色的刺配由此得到充分的發展。[7]宋代刺配集刺、杖、流于一身，堪為降死一等的重刑，自宋初作為免死的刑種出現以后，行用逐漸頻繁，法規日見繁密，實施日見規范，為司法者所倚重至于出現濫施的局面。刺配起到的其實是五刑制中流刑本應承擔的任務。金人明言流刑“非今所宜”，而以徒代流，即二千里比徒四年，二千五百里比徒四年半，三千里比徒五年。[8]《大金國志》載：“徒者，---實拘役也。徒止五年，五年以上，皆死罪也。”[9]傳統的五刑制下，徒刑從一年至三年分為五等，《大金國志》稱金代徒刑至于五年，又言五年以上為死罪，傳統流刑為徒刑所代已成為事實。

最值得注意的還是元代的“新流刑”。[10]所謂的“新流刑”是指流遠與出軍。它們都是從蒙古族古老的懲治方式中脫胎而來的，從元代建立以來一直得到實施，并且有日見倚重的趨勢。出軍與流遠的主要去所在素為“瘴癘”之地的湖廣與北鄙的遼陽。[11]罪犯一般是南人發北，北人發南。出軍的罪犯到達配所之后，主要是“從軍自效”，以增強邊方鎮戍軍伍的實力，流遠的罪犯似以屯種為主。原則上，除了大赦，出軍與流遠的罪犯要終老發配之地。與傳統流刑相比，其懲治力度之強不言而喻。出軍與流遠起初并行，至元仁宗、元英宗年間，出軍逐漸進入流遠刑，使流遠刑成為一種包括多種懲治方式，具有多種層次的刑罰，并進而進入了國家法定的刑罰體系。《經世大典·憲典》規定的五刑制中，流刑被正式界定為“流則南之遷者之北，北之遷者之南”。[12]這標志著包括了出軍的元代的流遠刑成為一種新的流刑，并正式代替了五刑制中傳統流刑的位置。

就唐代以后各朝實際應用中的刑罰看來，死刑、徒刑、笞杖刑的實施相對比較穩定，而降死一等重刑的調整卻是十分頻繁的。在這樣的調整之下，傳統流刑基本沒有得到行用，真正承擔懲治降死一等重罪任務的，是各朝代根據當時的需要和本朝的特征創建的新的懲治手段。

明初律、令明確規定，以傳統的五刑制為國家法定的刑罰體系，其中流刑仍分傳統的二千里、二千五百里、三千里三等。其中，《大明律》規定的處以流刑的條目約有45條。適用的對象分緣坐與實犯流刑兩種。就設置的懲治力度而言，流刑仍處于傳統的死刑與徒刑之間。如《刑律》“謀殺人”條規定，凡謀殺人，若傷而不死，造意者絞；從而加功者杖一百，流三千里；不加功者，杖一百，徒三年。[13]那么，《大明律》規定的傳統流刑將如何落實？而最重要的，明代將如何解決已經為歷史所證實了的傳統流刑的不足？降死一等重罪的懲治如何有效實現？

二

吳元年（公元1367年）十二月，《大明令》和《大明律》同時修成。關于流刑，《刑令》一條規定，“凡官吏犯贓至流罪者，不問江南江北，并發兩廣福建府分及龍南、安遠、汀州、漳州煙瘴地面安置，其上項煙瘴地面附近州府之人犯贓并發迤北邊塞處所。”[14]《大明律·名例》“徒流遷徙地方”條下也規定：“流三等，照依地里遠近定發各處荒蕪及瀕海州縣安置。直隸府州流陜西；福建布政司府分流山東、北平；浙江布政司府分流山東、北平；江西布政司府分流廣西；湖廣布政司府分流山東；河南布政司府分流福建；山東布政司府分流福建；山西布政司府分流福建；陜西布政司府分流福建；廣西布政司府分流廣東；廣東布政司府分流福建，四川布政司府分流廣西。”[15]兩者的共同特征在于，首先，盡管法典規定了流刑三等的距離，法律在此之外卻又設置了流犯具體的發送去所。傳統流刑作三等的區別，本是為實際發配作標準的，這樣，區別顯然已經失去了實際的意義；再者，就規定的去所而言，兩者都具有南北易置的特征，即南方流犯發北，北方流犯發南。北方多為邊塞之地，南方都為煙瘴荒蕪之所。這與傳統流刑的發配特征也顯然是不符合的。這意味著，盡管在刑制中，法律規定的流刑具有傳統的特征，但即便是在法律的層面上，這種傳統已經是不完整的了。

大致在洪武十八年以前，明代流刑在一定規模之內得到實施。流犯的編發就是按照上述律、令規定的具體地理位置發送，不作三等的區別。洪武十四年（公元1381年）三月丙戌的大赦詔專門提到，“安置、徒流未至地方者，---并釋還鄉。”同月，朱元璋對刑部的詔令即為上文的“地方”提供了注解：“犯流徒罪者不宜處以荒蕪之地，但定其道里遠近，令于有人民處居之，以全其生。”[16]

與此同時，相當一部分流犯則以“輸役”來代替實際的流放。輸役的方式多種多樣。僅《實錄》的記載來看，洪武八年至十八年，十年間，太祖曾有三次對刑官下達如下的處置命令：洪武八年（公元1375年）二月甲午，太祖下令，命流罪犯人“鳳陽輸作一年，然后屯種”；洪武十六年（公元1382年）正月，令流罪犯人代農民力役，以贖其罪；洪武十八年（公元1385年）六月，又命法司，罪人應流徙者，發涼州木速禿、雜木口、雙塔兒三遞運所充車夫，俾運軍需。[17]

傳統流刑的廢而不用此時已經初露端倪。

為了加大社會治理的力度，在洪武十八年及以后的一兩年內，朱元璋連續頒布了著名的四編《大誥》。為保證《大誥》的流傳，在《大誥》首篇，即《御制大誥》的篇末，朱元璋明確規定，官民犯罪，若持有《大誥》，笞杖徒流罪名可減罪一等。值得注意的是，此條《誥》文同時也規定了，如果沒有《大誥》，還要罪加一等。[18]但是，洪武二十八年（公元1395年）朱元璋再提減等問題時，并未提及《大誥》加等之事，只規定“法司議罪各引《大誥》減等，若遇恩例，則通減二等”[19]。以后，“《大誥》減等”幾乎成為專有名詞，“《大誥》加等”卻罕有提及。[20]

《大誥》頒行之后，以朱元璋對《大誥》的重視，《大誥》減等的命令應該很快得到了遵行，[21]并應該有普遍的實施。而洪武末年對《大誥》及相關命令的重申，更使《大誥》及“減等”的命令進入了祖制的范圍，得到遵奉。弘治年間，吏部主事楊子器上疏，其一條云，“今內外問刑衙門宜追審犯人果有無《大誥》，有者，始許減等論罪，不可仍前概擬為有《大誥》，虛減其等。”[22]在地方，也有如下的記載：“鄉之人有自官司訟回者，曰，某也罪，流罪徒而里而年不等，某也罪，杖罪笞而數不等，俱有《大誥》減等。---問于鄉之長老，始知亦制也，內自司寇部，外而諸司，但問刑者皆然。”[23]可見《大誥》減等普遍實施的事實。以此為前提，在一些律家編錄的有關法律文書中，“《大誥》減等”被編成常用的“招議之式”之一。[24]

《大誥》減等的規定本適用于死罪以下的各個刑種，但其間受到影響最大的卻是流刑。笞、杖、徒刑本身分成五等，減一等處置并不影響刑種本身的行用，而流刑的情況卻有不同。《大明律》規定，“二死三流同為一減”，即流罪三等若減一等處置，則均為徒三年。[25]這樣，身犯流刑的罪犯，如果收有《大誥》，罪減一等，則均按徒三年處置。

“《大誥》減等”本來是一個相對偶然的歷史產物，在明代卻成為傳統流刑廢而不用的重要契機。

但明代傳統流刑廢而不用徹底實現的決定性因素卻在洪武三十年的贖罪條例。洪武三十年（公元1397年），太祖命六部、都察院等官議定贖罪事例。《實錄》記載結果如下：“凡內外官吏犯笞杖者記過，徒流、遷徙者以俸贖之，三犯罪之如律。雜犯死罪者自備車牛運米輸邊，本身就彼為軍。民有犯徒流、遷徙者，發充遞運水夫”。[26]

太祖對三十年的贖罪條例極為重視。在洪武三十年《大明律》最后定稿頒布之序中，稱，“------其遞年一切榜文禁例盡行革去，今后法司只依《律》與《大誥》議罪，----雜犯死罪并徒流遷徙笞杖等刑悉照今定贖罪條例科斷。”[27]這成為明代以罰役與納贖為主要形式的贖例發展的根據。

傳統徒刑的實施方式，本以煎鹽、炒鐵為主，徒役相對勞苦。而在洪武三十年的贖刑條例中則以發充遞運水夫的方式代替了傳統徒刑的實施。洪武元年，天下普設遞運所，起初專司遞運官物，以后逐漸增加了諸如遞發囚犯，配合驛站迎送使客等任務，其中的遞運人夫以簽發民夫為主，然在洪武初時，已經有發罪犯充當的記載。遞運人夫一般在本省當差，也有在鄰省服役。比較煎鹽炒鐵，發充遞運水夫的勞役負擔相對較輕，所以發充遞運水夫以贖的名義出現，是以罰役形式出現的“贖”。流罪人犯基于罰役形式的贖，以發充遞運水夫的方式處置，傳統流刑以流遠為懲治重心的特征喪失無疑。

另一方面，洪武三十年的贖罪事例中，也涉及了以財物贖罪的方式，即官員或有財力的人家犯罪之后，以輸納錢鈔、糧米贖罪的方式，又可稱為納贖。洪武三十年的贖罪條例規定納贖只適用于初犯的官吏，但是，洪武以來，納贖贖及普遍的徒流之罪的命令也經常。[28]以此為基點，永樂以后的納贖得到迅速的發展。普通的流罪犯人只要財力許可，均有贖免流刑的機會：納贖與罰役一樣，成為傳統流刑廢而不用的主要途徑。

在以上一般情況以外，針對部分特殊人的傳統流刑從一開始就廢而不用。比如一部分有專業技能的人，如工匠樂戶、欽天監天文生等，在《大明律》中就規定，如果身犯流罪，在決杖一百之外，則或留住拘役四年或收贖，并不實發。[29]基于明代軍民分籍而治的特征，軍官軍人的流刑在實施中也早已廢棄了傳統性。《大明律·名例》“軍官軍人犯罪免徒流”條規定，“凡軍官軍人犯罪律該徒流者，各決杖一百，徒五等，皆發二千里內衛分充軍；流三等照依地里遠近發各衛充軍。”這說明，軍官軍人的徒流罪名按照《大明律》議定，實際的發落卻是根據軍官軍人的特殊身份作了調整。高舉對此有解釋，他認為，“軍官免徒流者，優其前績，亦冀其后功也。軍人免徒流者，憫其勞役，亦實其行伍也。”[30]言下之意，對于軍官，這是優軍的一種體現；對于軍人，則有保持行伍充實的目的。因為明代實行的是軍戶世襲制，自從明初軍戶的數目確定以后，終明一代不再改變，因此兵源是有限的，行伍的充實需要保證，軍人的徒流罪只能在軍伍之內，以充軍的方式科斷發落。軍官軍人流罪的發落，與傳統流刑的實施相去甚遠。

弘治初年，大臣丘濬向皇帝進呈所撰《大學衍義補》一書，其中談及本朝流刑的實施，即稱“所謂流刑率從寬減以為徒，真用以流者，蓋無幾也。”[31]清修明史，關于明代的流刑，撰者也指出，明代“犯流罪者，無不減至徒罪矣。故三流常設而不用。”[32]對于明代傳統流刑的廢而不用，這是最好的概括：明代傳統流刑廢而不用，主要通過“寬”、“減”的形式得以實現，“減”是指《大誥》減等，三流減等均為徒；“寬”是指贖例，以罰役贖免，三流以發充遞運水夫的徒役形式得到發落，以納贖贖免，在交納一定的錢糧米谷之后，三流均可免于實施。這樣的格局在洪武一朝已經基本定型，此后一直行用。

但值得指出的是，傳統流刑的廢而不用主要是在實犯流刑的領域，從史料的記載來看，死罪犯人緣坐人口流刑的實施基本仍維持了傳統的面貌。《大明律》各條文中，本犯死罪，家口（主要以妻子為主）以流處置的僅限于《吏律》“交結近侍官員”，《刑律》“謀叛”、“殺一家三人”、“採生拆割人”等四條。嘉靖年間為收復河套事宜，貴為內閣首輔的夏言被處以極刑，妻流廣西，陜西總督曾銑以“交結近侍”律斬，“妻子流二千里”，[33]崇禎年間守遼名將袁崇煥，以“謀叛”罪被磔于市，“兄弟妻子流三千里”。[34]在本犯罪名和緣坐事項確定之后，具體人口及流所則由地方官府核實定擬逐級上報而定。在流所的確定中，流刑三等的距離得到遵奉。關于袁崇煥家口的流所，在廣州地方轉申上級的文書中有“其流徙地方，據縣擬湖廣沅州、江西南康二處，以明旨二千之限相合”這樣的行文，[35]顯然是把“流二千里”作為確定流所的標準的。終明一代，針對緣坐人口的流刑未見贖免、減等發落的記載，明代流刑在這一領域得到較為傳統的實施。當然，相對實犯流刑而言，這部分流刑人口少，實施的規模也小，在明代流刑中占據的地位也是次要的。

三、

傳統流刑的廢而不用，是指流刑不以傳統的流遠的方式進行處置，這并不意味著流刑這一刑等的缺失。在明代，即便是基于“寬”、“減”的原則，無論流刑是以徒代流還是以納贖贖免，它們與原定徒刑之間的等差依然存在：《大誥》減等，三流減一等為杖一百，徒三年，而徒刑五等以《大誥》減等，也依次遞減，如徒三年，杖一百有《大誥》減一等，即減為杖九十，徒二年半等。若是以罰役的形式贖免，在服役的時間上也有不同的規定。徒五等，一般按照所徒年限服役，若罪在流三等，發充遞運水夫的時間一般為四年。[36]以納贖贖免也一樣。例如永樂初年，因北平軍餉不繼，定罪犯輸米贖罪之議，“除十惡、人命、強盜及笞罪不贖外，其雜犯死罪贖米六十石，流罪三等，俱四十石，徒罪一年十石，一年半十三石，二年十六石，二年半二十石，三年二十五石。”[37]此后，運磚、輸銀等規定多有議定，流罪贖免數量不等，但類似上述流罪與徒罪之間的等差還是明顯地存在。也就是說，《大誥》減等也好，以罰役或納贖的方式贖免也好，流刑這一處于死刑與徒刑之間的等級一直沒有消失。弘治《問刑條例》，將包括流刑在內的明代五刑制的變化以法律的形式確定如下：“凡軍民諸色人役及舍余審有力者，與文武官吏、監生、生員、冠帶官、知印、承差、陰陽生、醫生、老人、舍人，不分笞杖徒流雜犯死罪，俱令運炭、運灰、運磚、納料、納米等項贖罪。若官吏人等例該革去職役，與軍民人役審無力者，笞杖罪的決，徒流雜犯死罪各做工、擺站、哨暸、發充儀從，情重者，煎鹽、炒鐵，死罪五年，流罪四年，徒罪照徒年限。”[38]

通過“以徒代流”與納贖的方式，《大明律》中的一部分流罪得到懲治。

但是，《大明律》部分流罪的落實并不等于流刑問題的解決。首先，隨著時代的發展，所謂降死一等重罪，已遠非《大明律》中的流罪所能概括的了。《大明律》在洪武一朝幾次修訂，朱元璋以此為后世立法，要求子孫后代不得擅改。然時事變化，在洪武以后，《大明律》的不足已經十分明顯：情輕律重，律重情輕，舊時代的罪行不能刪除，新出現的罪行不能包納。就降死一等罪而言，除了部分流罪罪行仍重，還可以保留在降死一等罪的范圍，其余的流罪在輕重程度上發生了很大的變化，部分流罪罪行見輕，可入徒甚至可以入杖，也有部分見重，可入死刑；而很多在《大明律》中原不在流刑一等的罪行，因為時勢的變化，進入了降死一等的重罪范疇，其中包括原定為徒或甚而笞杖的罪行，或原定為死刑的罪行。這些成為明代事實上的降死一等重罪。《大明律》中的一部分流罪得到懲治與這些事實上的降死一等重罪得到有效懲治顯然是有區別的。

流刑本以有效懲治降死一等重罪為目標。從明初以來，真犯死罪者均要按律處死。而降死一等的流刑，在“寬”、“減”的名義下，若以徒代流，最高徒役年限為四年，徒役的形式以發充遞運水夫為主。至于納贖，成化后期，巡撫蘇、松等處官員上奏，指出該處糧長、大戶、書手等作弊害民，習以為常。究其原因，則“此等之徒，輕視官法，以為問罪監追，不過雜犯死罪、徒流罪名，但折納米稻而已。”[39]這樣，在懲治力度上，需要按律處決的真犯死罪與降死一等的流罪之間的差距明顯加大，即死刑與生刑之間的懲治差距加大。反映在刑制的方面，盡管五刑制的名目仍然存在，但實際行用中的五刑制，除了笞杖刑與死刑，只有徒刑。明人葉良佩概括其間產生的問題是：“------由杖徒一轉而入大辟，嫌于太疏”。[40]傳統流刑的實施固然不能有效懲治降死一等的重罪，明代廢傳統流刑而不用，但調整后的流刑顯然仍不能承擔有效懲治降死一等重罪的任務。

如何有效懲治上述事實上的降死一等重罪，成為明代流刑帶來的真正問題，本應由流刑達到的懲治目標如何實現成為明代司法的重要課題。口外為民與充軍，這五刑以外的懲治方式，正是適應了這樣的司法需要而在明代得到了行用與發展。因為由杖徒一轉而入大辟，嫌于太疏，“則定議著為徙邊、戍邊、永戍之令，不與同中國。”[41]

“口外為民”與洪武時期的“家遷化外”、永樂時期的“發北京為民”顯然有著淵源的關系。但作為一種懲治方式的名稱開始使用，大致在天順初年，[42]此后直至明末都在有效行用之中。對于“口外為民”的“口外”，有關法規一直未有明確的解釋，但明代有記載的“口外為民”的地點主要集中在北直隸的隆慶州與保安州。[43]隆慶州與保安州均位于北邊內長城之外，狹義地說，“口外”可能就是指北邊內長城的各關口之外。口外為民罪犯中個別罪重的，或從隆慶、保安二州逃亡的，也被發往遼東的安樂、自在二州。[44]。

口外為民的懲治力度相對較強。對于普通百姓而言，生活的環境從內地至邊方，或從邊方至極邊，條件自然更為艱苦；對于文職官員而言，口外為民則重革職為民一等。嘉靖年間，時任錦衣衛經歷的沈煉因上書彈劾嚴嵩，而被“謫佃保安”。[45]小說描寫，沈煉“即時收拾行李，帶領妻子，雇著一輛車兒，出了國門，望保安進發。----那保安州屬宣府（小說此處有誤，保安州屬北直隸），是個邊遠地方，不比內地繁華。異鄉風景，舉目凄涼”，[46]幸好沈煉彈劾嚴嵩，名聲在外，“先生當田保安，倉卒寄妻子廣柳車，未有舍，而州人賈某者傍睨先生曰，公非上書請誅嚴氏人耶？揖之入，徙家而家先生，先生始有家矣。”[47]一般口外為民者的情況由此可以想見。口外為民的罪犯，一般要拘當房家小起發隨住；除了朝廷大赦天下，明令可以放回以外，口外為民的罪犯原則上要終老當地。

充軍，即將罪犯發充軍役。在明初，充軍為軍官軍人特設的特征比較明顯，但非軍籍人也不絕對被排除在懲治范圍之外。就其懲治程度而言，明初《大明律》規定，軍官軍人犯徒流罪者，以充軍代替，充軍已經被認定與五刑制中徒流刑的地位相當，具有重刑的特征。軍官在充軍以后，官職處于被剝奪狀態，一般也要南北調衛，以示懲戒；軍人充軍，除了杖一百，也同樣根據所在地南北易置于邊方衛所，而且承擔更為艱苦的兵役。原則上，軍官軍人若無軍功，充軍也都有終身的特征。懲治力度是比較強的。

對于非軍籍人而言，充軍重刑的特征更為明顯。文職官吏首先被剝奪官職。其次，軍犯多被放遠。《大明律》和《諸司職掌》都有關于邊遠充軍具體地面的規定。[48]兩者雖然在具體的發充地面上有一定的出入，但定衛基本上貫徹的都是就遠與就邊的原則，軍犯就遠發配或甚而南北易置，即以長江為界，南方軍犯發北方衛所，北方軍犯發南方衛所，發充地都屬南北邊地。嘉靖年間，新的定衛規則基本確立。即以罪之輕重權地之近遠，邊衛可以本省擬配，邊遠可以隔省擬配，極邊可以再隔省擬配，如內省無邊方者，可以隔省附近邊方擬配邊衛，其邊遠、極邊亦可依類遞配，[49]在發遣各等中，附近充軍仍只占較小的比例。軍犯遠離故土，生活環境改變，水土不服。最重要的是，非軍籍人的充軍使罪犯從民人變成了軍人。這不僅僅是使習慣的生活方式發生改變的問題。早在成化年間，巡按直隸監察御史王衡就曾指出“況人所畏當者莫過于軍，千方百計逃避茍免”這樣的事實，[50]況且罪犯充發的還是“恩軍”，他們在衛所承擔的軍役和勞役比一般的軍人更重，受到的待遇則更差，受軍官的盤剝更為嚴重。這種從生活方式到身份地位的改變所達到的懲治效果是最為嚴厲的。還有，明初的軍犯均為永遠軍犯，后來軍犯有終身與永遠的區別，終身軍犯服役終身，永遠軍犯，則不僅終身服役，子孫世代均要承擔兵役。充軍重刑的特征是顯而易見的。

口外為民與充軍一般不可贖免，遇例也不能減等發落，這是對其懲治力度的重要保證。成化十七年（公元1481年），法司已經明確指出，“---減等發落系一時欽恤之特恩，目前法司所問囚犯，凡遇恩例減等，其一應該運炭、運灰、做工、擺站的決等項者，俱各與《大誥》通減二等發落，若律應仍盡本法及例該充軍、為民、立功、調衛等項，有罪雖遇例減等，仍照依律例發遣擬斷。”并說明這“系是見行事例”。[51]也就是說，常刑下的發落按《大誥》與恩例可以減等，口外為民與充軍的本罪可以減等，口外為民與充軍本身則不能減等發落。至于對兩者的贖免，則都比較嚴格地限制在老小廢疾之人。盡管出于實邊、足儲等實用的目的，尤其是在外患嚴重的嘉靖朝，贖免充軍一再地成為朝廷的議題，卻也一再地被堅決否定。[52]

一方面，因為《大明律》始終未作修改，事實上的降死一等重罪已經包括《大明律》所定的各個刑等；另一方面，口外為民與充軍均是五刑之外的懲治方式，是為閏刑，為此，口外為民與充軍以一種獨特的方式實現對降死一等重罪的有效懲治：先依《大明律》議定本罪，再按充軍或口外為民條例科斷發落。本罪是《大明律》中規定的五刑制下的刑等。如弘治《問刑條例》一條規定，凡號稱喇唬等項名色，生事害民，除真犯死罪外，犯該徒罪以上，不分人多人少，若初犯一次，屬軍衛者發邊衛充軍，屬有司者發口外為民。雖系初犯，若節次搶奪，及再犯累犯，笞罪以上者，俱發原搶奪地方，枷號一個月，照前發遣。[53]此“徒罪”與“笞罪”即是《大明律》規定的本罪，“發邊衛充軍”，“發口外為民”是按例發落。所以同為充軍和口外為民，本罪各各不同。沈家本輯萬歷《問刑條例》中的充軍條目，分別以“由杖問發者”、“由徒問發者”、“由流問發者”、“杖徒俱問發者”、“徒流俱問發者”、徒罪以上俱問發者”、“杖徒流俱問發者”、“笞杖徒流俱問發者”、“由斬絞問發者”、“免罪減等仍充軍者”等歸類，[54]可見本罪范圍的廣泛。

本罪原則上也要處斷，在本罪處斷之外，再定充軍與口外為民，使事實上的降死一等重罪得到了有效的懲治。天順八年（公元1464年），因為兩京內外無籍軍民人等，不務生業，三五成群，搶奪財物，打攪倉場等現象嚴重，法司議定，此后，“犯該笞杖及計贓不滿貫徒罪，照依常例發落”，“若再犯與犯滿貫徒罪至雜犯死罪，從重懲治，軍旗舍余人等俱發邊衛充軍，民發口外為民。”[55]如此，才能使“兇頑知懼，良善獲安”。成化年間，因為問罪監追，“不過雜犯死罪、徒流罪名，但折納米稻而已”，蘇、松一帶糧長、大戶等欺侵錢糧的現象十分嚴重，為予以有效懲治，定例，“今后，蘇、松、常、鎮等府糧長、大戶、書手，有犯侵欺錢糧者問罪，監追完日，至五百石以上，銀至五百兩以上，發口外為民。糧至二千石以上，銀至一千兩以上者，發邊遠充軍。其書手飛詭稅糧及大戶不納秋糧各五十石以上者，亦問罪。監追完日，發附近衛所充軍。”“如此，庶奸弊可革，錢糧無虧”。[56]一部分刑官與律家則從理論的高度予以說明。嘉靖八年，時任山東按察使的顧應祥上言問刑官妄加充軍之刑的弊端。他說，“謂刑以弼教，五刑盡矣。此外復有充軍事例。蓋以絞斬之下有罪浮于律而徒杖不足以盡之者方坐，以此正以補律之未盡也。”[57]律家應槚的認識雖然要膚淺一些，但也說出了問題的實質，他把流刑三等廢而不用的原因歸結為法司不論《大誥》有無，均予減等發落的事實，因為流刑不可用，“故有情重律輕者則立為充軍之例”，“若使三流得行，則自足以懲奸，何用后來之紛紛哉？”[58]

基于口外為民與充軍對降死一等重罪的有效懲治，其司法地位逐漸得到承認，尤其是充軍，降死一等重刑的地位逐漸穩固。早在成書于成化時期的《律條疏議》中，律家張楷就指出“充軍鄰于死罪，豈可妄加平人”。[59]弘治以后，充軍降死刑一等已經成為時人的常識。當時大臣談及此刑，無不以次死刑一等稱。例如弘治十二年（公元1499年），刑科右給事中周旋上言“詳獄情”等事，有“五刑莫重于死罪，其次莫重于充軍”之論。[60]以后，各律家注律，更有明確的標注，萬歷間高舉、王樵等注《大明律》，于《刑律》“誣告充軍及遷徙”一條，皆注曰，“充軍下死罪一等，在法中為至重也。”[61]

充軍與口外為民的同時行用，以明代軍民分籍而治作為根據，本應并駕齊驅。在各《問刑條例》中，“屬有司管轄者，發口外為民；屬軍衛管轄者，發邊衛充軍”這樣的條例都體現了立法者將兩者并行的初衷，但從實際的行用看來，口外為民遠未能與充軍匹敵。口外為民首先有適用對象上不可逾越的障礙。因為是“口外為民”，所以它懲治的對象只能局限在文職官吏與民籍百姓。明代軍人逃亡嚴重，軍伍乏人一直是軍政的首要問題，充實軍伍惟恐不暇，將軍籍人發充“口外為民”顯然是不可想象的。此外，口外為民的懲治相對單一，本身缺乏一定層次的區分，因此在適用的罪行上不能有更細致的量刑。而更重要的是，盡管是發“口外”為民，究其實，口外為民與傳統流刑沒有實質性的區別，尤其是針對百姓而言，都以將罪人發遣至遠離鄉土的地方為懲治內容，流刑的懲治力度已經逐漸見輕，口外為民顯然不可能再得到長足的發展。因此，口外為民在天順間行用以來，盡管得到發展，其發展卻也是有限的，它不可能成為一種普遍實施的懲治方式。在懲治降死一等重罪的過程中，與充軍比較，口外為民只能處于次要的、輔助的地位。

充軍本來以軍官軍人為主要懲治對象，但它對降死一等重罪的有效懲治，拓展了懲治的范圍，司法的需要逐漸把囿于一隅的充軍推上了普遍行用的舞臺。充軍逐漸擺脫了為軍官軍人特設的特征而逐漸成為把軍民百姓、文武官吏一體納入懲治范圍的普通懲治方式。在這個過程中，還有司法以外因素的影響。充軍具有補充軍伍的實用性，將軍籍人充軍，本身就能維持軍伍的現有實力；將非軍籍人充軍，則直接補充了軍伍，若是永遠軍犯，不僅身入軍伍，戶籍也由民戶改為軍戶，軍戶數目增加，兵源也由此得到拓展。當然，軍民既然分籍而治，過分剝奪民戶歸入軍戶，也會產生負面的影響。從這方面說來，英宗初年終身軍犯的出現具有重要的意義。宣德十年（公元1435年）正月，英宗即位，在即位詔中首次規定，“宣德十年正月初十日以后，官吏人等犯罪充軍者止終本身”。[62]明代終身軍犯的出現及普遍化，使充軍刑行用的局限性大大地得到緩解。終身軍犯改變身份的范圍局限在罪犯一人，罪犯的戶籍及其子孫的身份可以保持不變。這樣，在罪犯受到有效懲治，同時又實現填充國家軍隊的實用性之外，也保證了軍民數量的大致穩定。這使充軍將軍民共同納入懲治的范圍成為可能。

在以上諸因素的促成下，明代充軍得到迅速的發展：以法規而論，《大明律》460條中，充軍條目只有46條，而至萬歷再修《問刑條例》，條目總數382條中，充軍條例已經占到全部條例的一半，約為189條。[63]隨著充軍實施的日漸規范化，充軍本身也得到較為充分的發展。《大明律》規定的充軍，只有附近充軍與邊遠充軍二等，隨著充軍包容的對象和罪行日漸增加，充軍區分出了更多的層次。萬歷本《明會典》中，嘉靖、萬歷充軍條[64]首先按照充軍的輕重等級排列，在每一等下，再按名例及各部分類。嘉靖條例從輕到重的充軍等次列有附近充軍終身、邊衛充軍終身、極邊煙瘴邊遠沿海口外充軍、邊衛永遠充軍四等。萬歷充軍條例下則分有附近終身、邊衛終身、邊遠終身、極邊終身、邊衛永遠、極邊永遠六等。充軍發展的過程，也是其特殊性逐步弱化，受刑罰因素的影響逐步加強的過程，到弘治《問刑條例》的編定，充軍從為軍官軍人特設的懲治方式到普遍實施的重刑的過渡基本完成。[65]

[1][日]辻正博：《唐代流刑考》，見梅原郁編《中國近世の法制と社會》，京都大學人文科學研究所1993年，79-80頁。

[2]長孫無忌等撰，劉俊文點校：《唐律疏議》卷1，中華書局1983年版。

[3]貞觀年間增加了加役流，居作二年。見《新唐書》卷56《刑法》，中華書局1975年點校本，下同。

[4]《新唐書》卷56《刑法》

[5]《宋史》卷201《刑法三》，中華書局1977年點校本。

[6]竇儀等撰：《宋刑統》卷1，中華書局1984年版。

[7]日本宮崎市定也曾提出，宋代實際施行的刑罰中，刺配取代了原流刑的地位，成為降死刑一等的重刑，但他分析其中原因時，認為這只是君主獨裁制度的結果，忽視了刺配出現的法制原因及其必然性。參見宮崎市定《宋元時代的法制與審判機構》，見中華書局1992年版《日本學者研究中國史論著選譯》第八冊。

[8]《金史》卷45《刑》，中華書局1975年版。

[9]宇文懋昭：《大金國志》卷36，商務印書館，國學基本叢書本。

[10]關于元代“新流刑”的詳細形成過程，可參見拙作《關于元代出軍的兩個問題》，《中國史研究》1999年3期。

[11]《元典章》卷49《刑部》卷11，《元典章》卷20《戶部》卷6，臺灣故宮博物院影印善本叢書。

[12]關于流遠刑在元代司法中地位的變化，可從其在法典中的地位變化顯示出來。在《大元通制》和《大元圣政國朝典章》中，國家的法定刑制都為傳統的“笞、杖、徒、流、死”五刑制，其中的流刑都是仿照金代比徒而行，流遠與出軍都不在此刑制之內。到文宗時期修訂的《經世大典》中，流刑出現此質的變化。《經世大典》今已散佚，此引文見四部叢刊本《國朝文類》卷42，元末蘇天爵摘自《經世大典·憲典》序。另外，史界普遍認為《元史·刑法志》內容取自《經世大典·憲典》，《元史·刑法志》列舉的五刑之中，流刑下列出遼陽、湖廣、迤北三類，也可以證明《經世大典·憲典》中流刑的特征。

[13]《大明律》卷19。本文《大明律》條文均參照姚思仁《大明律附例注解》，北京大學影印善本叢書。

[14]《大明令·刑令》，《皇明制書》卷1，明鎮江府丹徒縣刻本。下同。

[15]《大明律》卷1。《大明律》在洪武一朝幾次修訂，關于此條流刑的規定，前后并未見明顯的改變。可參見黃彰健：《〈律解辯疑〉、〈大明律直解〉、及〈明律集解附例〉三書所載明律之比較研究》，見《明清史研究論叢》卷二（臺灣商務印書館1977年版）；楊一凡：《洪武法律典籍考證》（法律出版社1985年版）所附《大明律直解》與洪武三十年律文詳細校勘表。如果說《大明令》的修訂還見匆忙，《大明律》的內容應該基于充分的考慮。

[16]《明太祖實錄》卷136，洪武十四年三月丙戌、己丑條。本文所引《實錄》均為臺灣史語所校勘本。

[17]以上分別參見《明太祖實錄》卷97，洪武八年二月甲午；卷151，洪武十六年春正月丁卯條；卷173，洪武十八年六月癸巳條。

[18]《御制大誥》“頒行大誥第七十四”。楊一凡《明<大誥>研究》所附誥文，江蘇人民出版社1988年版。

[19]唐樞：《木鐘臺集·法綴》，鈔本。

[20]時人如王圻等多指出“---然至今但有減等而無加等”的事實。參見王圻：《續文獻通考》卷168《刑制》下。

[21]弘治初年，巡按福建監察御史吳一貫上奏，對誣告罪、說事過錢等罪名中的“《大誥》減等”問題提出自己的看法。他對“《大誥》減等”問題本身并不關心，關心的只是其實施過程中的合理性。法司集議，認為吳一貫關于誣告人死罪未決減等的修改意見，“有礙難行”；至于“說事過錢”的減等問題，法司則認為有一定的道理，但不管建議合理與否，法司最后以“當《大誥》初頒之時，即以此減等”，“系干舊制，難擅變矣”為理由，否定了吳一貫的提議，相關條目的《大誥》減等仍遵舊制。此事起碼可以說明以下兩個事實，首先，在《大誥》頒行之后，《大誥》減等的命令很快得到了遵行；但在遵行之初，因為法司缺乏充分的準備，實施中出現了一定的混亂，甚至與律文的輕重不成比例的現象。參見戴金：《皇明條法事類纂》“附編”，第173條。

[22]《明孝宗實錄》卷223，弘治十八年四月甲子條。

[23]正德《夔州府志》卷12，夔州府知府吳潛“恭題御制大誥后”。

[24]如明人雷夢麟作《讀律瑣言》，在文后所附“招議之式”中，錄有一條云，“《大誥》末章云，一切軍民人等戶，戶有此一本，若犯笞杖徒流罪每減一等。法家至今遵用，有《大誥》減等，惟死罪不減，其雜犯死罪準徒五年及笞罪并枷號者若遇恩例減年釋放、放免，須云，某有《大誥》，又與某人、某人、某人俱遇蒙恩例------。”中國史學叢書本。

[25]《大明律》卷1《名例·加減罪例》

[26]《明太祖實錄》卷253，洪武三十年五月甲寅條。

[27]《御制大明律序》，見姚思仁《大明律附例注解》卷首。

[28]例如《明會典》卷176《五刑贖罪》載，洪武三十年，太祖曾令“罪囚運米贖罪，死罪一百石，徒流遞減。其力不及者，死罪，自備米三十石，徒流罪十五石，俱運赴甘州威虜地方上納，就彼充軍。”

[29]《大明律》卷1《名例律》“工樂戶及婦人犯罪”。

[30]高舉《明律集解附例》卷1《名例律》“軍官軍人犯罪免徒流”條下纂注。臺灣明代史籍匯刊本，下同。

[31]丘濬：《大學衍義補》卷105《明流贖之意》，四庫全書本。

[32]《明史》卷93《刑法一》，中華書局1974年點校本，下同。

[33]分別參見《明史》卷196《夏言傳》，卷204《曾銑傳》

[34]《明史》卷259《袁崇煥傳》，但從下文的材料看來，《明史》所謂“流三千里”有誤，應為“二千里”。

[35]顏俊彥：《盟水齋存牘》二刻“詳袁崇煥家產并流徙地方”，崇禎五年序刊本。

[36]《明太宗實錄》記載，“洪武三十五年八月己未，定罪人輸作之例。---流罪三等，俱役四年一百日。”自此以后，流罪罰役的年限基本固定在四年左右。《明太宗實錄》卷11，洪武三十五年八月己未條。

[37]同上。

[38]白昂等編：弘治《問刑條例》第1條。《皇明制書》本，下同。

[39]戴金：《皇明條法事類纂》卷17《戶部類》“守掌在官財物”。

[40]孫承澤：《春明夢余錄》卷44《刑部一》，北京古籍出版社1992年點校本。

[41]同上。

[42]《明英宗實錄》卷294，天順二年八月己卯條記載，吏部奏，---今后有將遠年之故父母詐稱新喪者，問發順天府昌平、遵化、薊州等州縣為民。系順天府者發口外為民。---其聞父母喪匿不舉不離職役者，---違限不回守制者俱發口外隆慶永寧等州縣為民。這是《實錄》中最早的對口外為民的記載。

[43]隆慶州領永寧縣，西與保安州接界，自州治至京師一百八十里，永樂十一年設，穆宗隆慶元年改稱“延慶州”。保安州不領縣，東與隆慶州接界，自州治至京師三百里。永樂年間設州。可參見李賢等編著：《大明一統志》卷5，三秦出版社影印天順刻本。

[44]安樂、自在二州也在永樂年間設置，本為安置歸附的“夷人”，后來以各種原因遷發此地的漢人逐漸增加。可參見畢恭：《遼東志》卷1《地理志》。遼海叢書本。

[45]《明史》卷209《沈煉傳》

[46]明馮夢龍編《三言·喻世明言》卷40《沈小霞相會出師表》，岳麓書社1989年版。

[47]沈煉：《青霞集》卷12，王元敬編《年譜》，四庫全書本。

[48]《大明律》卷1《名例律》“徒流遷徙地方”，《兵刑工部通大職掌·刑部》，《皇明制書》卷5。

[49]《明世宗實錄》卷360，嘉靖二十九年五月丙戌條。

[50]戴金：《皇明條法事類纂》卷26《兵部類》“縱放軍人歇役”。

[51]戴金：《皇明條法事類纂》卷35《刑部類》“詐欺官私取財”。

[52]如《明世宗實錄》卷253，嘉靖二十年九月乙酉條記載，貴州道御史周亮言邊事方殷，請以充軍人犯許其納贖以備招募。刑部予以否定，說，“軍犯下死刑一等，若許贖金，恐無以示懲戒而重法守”。

[53]參見白昂等編《問刑條例》192條。

[54]沈家本：《充軍考》，《沈寄簃先生遺書》538-543頁，中國書店1990年版。

[55]戴金：《皇明條法事類纂》卷34《刑部類》“白晝搶奪”。

[56]戴金《皇明條法事類纂》卷17《戶部類》“守掌在官財物”。

[57]《明世宗實錄》卷，嘉靖八年九月庚戌條。

[58]應槚《大明律釋義》卷1《名例律》“加減罪例”下。《續修四庫全書》影印嘉靖刻本。

[59]張楷《律條疏議》卷22《刑律》“誣告充軍及遷徙”條下“謹詳律意”。明成化刻本。

[60]《明孝宗實錄》卷152，弘治十二年七月甲子條。

[61]分見高舉《明律集解附例》卷22。王樵、王肯堂《大明律附例箋釋》，萬歷四十年官刻本。

[62]《明英宗實錄》卷1，宣德十年正月壬午條。

[63]根據姚思仁《大明律附例注解》中所附例統計。

[64]萬歷本《明會典》并沒有收錄嘉靖、萬歷朝全部的問刑條例。以萬歷朝論，其中收錄的主要是萬歷《問刑條例》中屬于萬歷朝新定的，或作修改的條目，與弘治或嘉靖《問刑條例》相同的條目基本沒有收錄。可參見《明會典》卷175《罪名三·充軍》

[65]在弘治《問刑條例》中，明初充軍為軍官軍人特設的特征還有殘留，類似“屬軍衛者發充軍，屬有司者發口外為民”的同罪異罰現象，據沈家本統計還有13條。（參見沈家本《充軍考》）但在弘治《問刑條例》中，還有一類軍民“同罪異罰”，即同罪之下，“屬軍衛者發邊衛，屬有司者發附近，俱充軍”，筆者統計，這樣的條例在《問刑條例》中約有15條。如果說前此13條的設定還帶有明初軍民異籍的特征，還體現了充軍與軍官軍人之間特殊的關系，后15條更多體現了罪刑相適應的原則。軍民因為所處的環境不同，在充軍這一刑罰面前，起點不同，發同等程度的充軍，其懲治效果其實是有區別的，民人發附近充軍顯然比軍人發附近充軍的懲治力度要強，因此，在一般的罪行中，顯然需要區別罪犯的身份特征，以求懲治的合理。沈家本僅據前13條軍民的同罪異罰提出，弘治時期，充軍仍具有為軍官軍人特設的特征。顯然有失偏頗。此外，以上兩類軍民的區分也只限于一般的重罪，如果罪行更重，這種區別就會不作考慮，常常不分軍民，一概發邊衛充軍。如越訴誣告，如果本人赴京或至巡撫等官處，奏告叛逆等項機密重事不實，并全誣十人以上，則屬軍衛者，發邊衛充軍；屬有司者，發口外為民。若代人捏寫本狀，教唆或扛幫赴京，或至巡撫等官處奏告，奏告叛逆等項機密重事不實，并全誣十人以上，則俱問發邊衛充軍。如同區分首從，初犯與累犯，在一般重罪中會予以區分，在更為重大的罪行中，則不再區別。若持沈家本的觀點，顯然也難以解釋這種現象。