市場經(jīng)濟善意規(guī)則重構(gòu)

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一、問題的提出

儒家文化對中國歷史的發(fā)展有著深刻影響。“不義而富且貴，于我如浮云”“富與貴，是人之所欲也，不以其道得之，不處也。貧與賤，是人之所惡也，不以其道得之，不去也”（《論語•里仁》）。中國歷來崇尚以德治國，以理服人。在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的中國，出現(xiàn)的一系列新問題，新情況，無不沖擊著古老的善意規(guī)范。公安部在2012年將組織打擊“瘦肉精”、“地溝油”犯罪，打擊銷售“病死豬”犯罪和打擊制售假藥犯罪“三大戰(zhàn)役”。那么，在市場經(jīng)濟環(huán)境下我們應(yīng)該如何對善意加以理解？隨著中國改革開放的深入，中國的市場化進程不斷加快，2001年中國市場化指數(shù)為69%，到2002年和2003年，也分別達72.8%和73.8%，遠遠超過60%的臨界值，毫無疑問，中國已經(jīng)從總體上屬于一個發(fā)展中的市場經(jīng)濟國家。既然市場經(jīng)濟模式并不完全相同，西方的市場經(jīng)濟模式就以美國，德國和日本為代表而各有不同的特點，那么中國的社會主義市場經(jīng)濟模式當(dāng)然是獨立存在的。目前，世界上已經(jīng)有50多個國家成員陸續(xù)承認中國的市場經(jīng)濟地位。

（一）市場經(jīng)濟的本質(zhì)及其在中國的建立和發(fā)展新古典經(jīng)濟學(xué)亞當(dāng)•斯密形象地用“看不見的手”的原理來描述市場機制，每個個人，“他通常既不打算促進公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促進那種利益。他受一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往是他能比真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”這里的“看不見的手”就是指市場機制。在市場機制作用下，每個人都在追求他自私自立的目標(biāo)的同時，卻自然而然的促進了整個社會的利益。亞當(dāng)•斯密用“看不見的手”原理，證明完全競爭的市場機制能夠最有效地資源配置。馬克思深刻揭示了資本主義內(nèi)部運動規(guī)律，通過c+v+m=w揭示了剩余價值，“剩余價值以從無生有的全部魅力引誘著資本家。”雖然馬克思的c+v+m=w是為了他的政治研究做理論基礎(chǔ)，但是他卻直接地剖析了資本主義的剝削和壓迫的本質(zhì)。市場經(jīng)濟在西方國家得到普遍的發(fā)展，主要呈現(xiàn)三種模式，以美國為代表的市場經(jīng)濟模式為私人經(jīng)濟占絕對主導(dǎo)，國有經(jīng)濟比重小，私人資本集中程度高，壟斷性強。市場自發(fā)調(diào)節(jié)作用很大，國家干預(yù)少。勞動力市場的自由開放程度高，流動性大。以德國為代表的市場經(jīng)濟模式為，混合經(jīng)濟體制特征明顯，注重市場機制與國家調(diào)控的結(jié)合，強調(diào)社會保障。以日本為代表的市場經(jīng)濟模式為，在強調(diào)自由競爭的同時特別強化政府在經(jīng)濟發(fā)展中的作用，鼓勵員工參與企業(yè)事務(wù)，培養(yǎng)員工對企業(yè)的責(zé)任和忠誠。雖然同為西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟，卻各自有著不同的特點。鄧小平同志對中國的市場經(jīng)濟的提出有著重大的歷史意義。1984年十二屆三中全會上通過的《中共中央關(guān)于改革經(jīng)濟體制的決定》，這個決定指出，社會主義經(jīng)濟是公有制基礎(chǔ)上的商品經(jīng)濟，商品經(jīng)濟和資本主義沒有必然聯(lián)系，那么社會主義發(fā)展商品經(jīng)濟也是可行的。文件中公開提出把社會主義市場經(jīng)濟體制作為改革的目標(biāo)模式。1992年在鄧小平南巡講話時公開使用這一概念，十四大明確提出要建立社會主義市場經(jīng)濟體制。從1992年至今，已經(jīng)過去了整整20年，社會主義市場經(jīng)濟體制的完善工作至今還在進行。這20年中，中國國民經(jīng)濟迅速增長，生產(chǎn)力水平迅速提高。資本市場和勞動力市場開始建立和不斷變革，政府職能改革不斷推進，市場經(jīng)濟要求的法律環(huán)境不斷完善。十四屆三中全會通過的對社會主義市場經(jīng)濟體制的基本框架已經(jīng)初步形成，并且已經(jīng)取得了很大的效果。2001年加入了WTO標(biāo)志著中國市場經(jīng)濟地位開始得到世界各國的認同。

（二）傳統(tǒng)民法中善意規(guī)范的理論基礎(chǔ)

1.善意的含義和起源善意，康德稱之為“善良意志”。關(guān)于善惡的標(biāo)準(zhǔn)，在不同時期不同國家不同階段都是仁者見仁智者見智。一般認為善意起源于羅馬法中的取得時效制度，《十二表法》第6表第3條規(guī)定，使用土地的取得實效為兩年，其他對象為一年，不問其使用是否有正當(dāng)名義，以及是否出于善意，期滿即可不受原所有人的追訴。而至帝政時期，羅馬法已明確規(guī)定占有人的善意為取得時效適用的必要條件，并且推定一切占有人都是善意的，對善意的證明應(yīng)由對方舉證。就羅馬法的取得實效制度而言，其產(chǎn)生主要服務(wù)于兩個目的：第一，彌補在物的轉(zhuǎn)移方式方面出現(xiàn)的缺陷（比如對要式物實行讓渡），第二，彌補讓與人在權(quán)利方面的缺陷（比如讓與人不是所有人）。善意制度也適用于此。在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的今天，作為保護市場交易安全和促進效率的善意制度，傳承了羅馬法的基本理念，為近代各國民事立法所采用，但幾乎沒有一個國家用法律形式明文規(guī)定善意的概念。善意之概念在學(xué)界并沒有達成一致，不同的國家不同的學(xué)者對其的理解不一。在民法學(xué)，對善意判斷分為兩種情形：一為消極觀念說，即行為人在為某種民事行為時，不知存在足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)；一為積極觀念說，即行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不正當(dāng)?shù)闹饔^狀態(tài)。在不同情況下，對于善意的表述應(yīng)該結(jié)合消極觀念和積極觀念共同闡釋，并且會根據(jù)具體制度的不同加以區(qū)分。在善意行為人的行為涉及到三方乃至多方利益時，其表述應(yīng)為消極觀念的的善意，即不知或者不應(yīng)當(dāng)知道相對行為或者事件的真實性的主觀狀態(tài)，比如表見和取得時效制度中的善意。首先，在此場合中存在原權(quán)利人A，中間行為人（如無權(quán)人或無處分權(quán)人）B，和善意行為人C，三種利益方，對于善意行為人C來說，其主觀狀態(tài)只能是不知或不應(yīng)知道，不存在動機純正、沒有損人利己的不法主觀狀態(tài)。不存在損人利己主觀狀態(tài)的前提是善意行為人知道他方利益（A）的存在，并且自己的某種行為會導(dǎo)致他方利益受損，只有這樣善意行為人C才能實施更為趨利避害的行為。而在原始狀態(tài)下，A與C必有一方權(quán)利受損，否則就不會產(chǎn)生糾紛，而善意制度更多保護的是善意行為人的權(quán)利，故在此制度下原權(quán)利人的權(quán)利受損。既然行為人在行為時已知自己的行為會導(dǎo)致他人利益受損，那么即便其“趨利避害”，不以損害他人利益為目的，但其行為仍然會導(dǎo)致他人受損（否則就無善意行為保護的道理，如上述），在這種情況不能稱之為善意行為。用另一種角度思考，實質(zhì)上消極觀念的善意，已經(jīng)包含了行為人不想損害他人利益的主觀態(tài)度。其次，在涉及多方利益的場合，仍然會存在最初的A，B，C三者的利益狀態(tài)，不管是三種行為人中的哪一行為人的行為涉及到其他人，都會出現(xiàn)兩種局面，要么重回善意制度規(guī)范的范圍，要么成立另一個完整的與此無關(guān)的交易行為。故在此情況下也應(yīng)表述為不知或不應(yīng)知道這一消極觀念說。在善意行為人的行為僅涉及到雙方當(dāng)事人權(quán)利的情況下，善意行為人主動地為一定的行為涉及到對方利益時，應(yīng)表述為積極觀念的善意，如甲委托乙看管房屋，甲是明知乙對房屋所擁有的權(quán)利，但由于房屋漏水等缺陷，甲為必要的修繕，此時甲并沒有侵犯乙的權(quán)利或者訛詐乙的主觀狀態(tài)，即為善意，所以甲可以向乙主張房屋的修繕費用，以維護其由于善意行為的花費。

2.善意規(guī)范與取得時效制度取得時效是時效制度中的一種，又稱時效取得制度，指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的財產(chǎn)，經(jīng)過法律規(guī)定的期間，即依法取得該財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的法律制度。取得時效制度與善意制度密切相關(guān)，這不僅體現(xiàn)在取得時效制度作為善意制度的起源而存在，并且在某些具體的善意制度中（如善意取得制度）是以取得時效為理論基礎(chǔ)的。法國、意大利學(xué)者倡導(dǎo)取得時效說為善意取得存在的理論基礎(chǔ)，認為由于即時時效或者瞬間時效的作用，讓善意受讓人能夠從此前對受讓標(biāo)的物的無權(quán)利狀態(tài)變?yōu)槿〉脴?biāo)的物的所有權(quán)。法國民法典和日本民法都把善意取得制度規(guī)定在了時效制度里。日本民法第162條：以所有的意思，10年間平穩(wěn)而公然地占有他人的不動產(chǎn)者，如果其占有之始系善意且無過失，則取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。陳華彬?qū)W者認為時效制度與善意取得制度，無論如何都是風(fēng)馬牛不相及的兩種制度。時效制度并不以占有人的善意為構(gòu)成要素，占有人取得標(biāo)的物的所有權(quán)無須為善意。關(guān)于這一點，各國立法未盡一致，德國、瑞士與法國民法均采肯定態(tài)度，即要求占有人的善意，而日本與中國臺灣民法則采否定態(tài)度。時效制度是以時間和時間的經(jīng)過為其構(gòu)成要素的，占有人是否有善意與能否取得標(biāo)的物無關(guān)，相對應(yīng)的，取得時效制度中并沒有時間的規(guī)定和限制，它僅與當(dāng)事人善意、對價和交付合法有關(guān)，故取得時效制度和善意取得制度并無摻連。

3.善意規(guī)范和過失過錯是行為本位立法的產(chǎn)物，在本質(zhì)上是行為人的一種可歸責(zé)的主觀心理狀態(tài)，而過失則是過錯的其中一種。在傳統(tǒng)民法上，過失被分為三種：重大過失，指行為欠缺一般人具有的最低注意義務(wù)：一般過失，是指行為人欠缺一般知識、經(jīng)驗人處理實務(wù)時所用的注意，即違反“善良管理人”義務(wù)；輕微過失則是指缺少極謹慎、勤勉和精細的注意。對于過錯對善意行為結(jié)果的影響或者定性，學(xué)說的解釋不盡一致。以善意取得為例：一是不知然與人無讓與的權(quán)利，是否處于過失，在所不問；二是指不知讓與人無讓與的權(quán)利，是否處于過失，固非所問，但依客觀情勢，在交易經(jīng)驗上一般人皆可認定讓與人無讓與的權(quán)利者，應(yīng)認為為惡意，如德國民法第932條的規(guī)定；在英美法中認為真誠實施的行為，即使是疏忽實施的，也屬于善意行為。善意并不以無過失為必要，但善意行為人應(yīng)負有一定的注意義務(wù)。此為中國臺灣學(xué)者之通說。若不附加給行為人以一定的注意義務(wù)，無論行為人有無過失皆可以使其獲得從前未得到的權(quán)利，這不僅給原所有人的權(quán)利造成損害，而且會造成善意行為人濫用其善意權(quán)利，違背了禁止權(quán)利濫用原則，并且與保護交易的安全與效率背道而馳。如在表見中，無代表權(quán)人持有單位印章，可以此認為相對人相信其有權(quán)，但如果將單位印章?lián)Q成單位負責(zé)人的名章，則不能認定成立表見，這就需要相對人有一定的注意義務(wù)，否則其處于“善意”的行為就不能被表見制度所保護。在一般情況下推定行為人為善意，并不要求行為人完全無過失，在輕微過失的情況下仍可為善意，但要求善意行為人負有一般注意義務(wù)，這符合羅馬法中的善良家父規(guī)則，并且兼顧了原所有人的權(quán)利和善意行為人的權(quán)利，保護了交易安全和公平，適應(yīng)當(dāng)今市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。

4.善意制度和公示、公信原則公示、公信原則是物權(quán)變動的基本原則，物權(quán)法對善意的保護，是公信原則的體現(xiàn)，而公信原則是以公示原則為基礎(chǔ)發(fā)展而來，所以公示和公信原則與善意的保護有密不可分的聯(lián)系。公示原則是指物權(quán)的變動通常必須伴隨著從外界可認識的某種表象（例如登記、登錄、占有、標(biāo)示）。現(xiàn)代國家的物權(quán)法賦予不動產(chǎn)的表象為登記，而不動產(chǎn)的表象為交付。物權(quán)具有排他性，故物權(quán)的變動也會產(chǎn)生排他性的效果，正是因為公示原則將物權(quán)的變動表象化，使得第三人明確標(biāo)的物的現(xiàn)時狀態(tài)，才能做出與此相應(yīng)的交易行為，以避免不測的損害，這也正是善意取得的相對人所為善意行為的善意基礎(chǔ)，公示原則的出現(xiàn)使得現(xiàn)代法律更易達到保護市場交易安全和效率的目的。公信原則是指對于信賴令人推測物權(quán)存在的外觀表象（登記、登錄、占有等）的信賴人，即使在該外觀表象并不伴隨著實質(zhì)性權(quán)利而為空虛存在的情況下，也必須保護該信賴的原則。公信原則遲于公示原則而發(fā)展，并且首先在動產(chǎn)物權(quán)中完成。在羅馬法中動產(chǎn)貫徹的是“任何人不得已大于自己所有之權(quán)利讓與他人”的原則，所以無公信原則一說；而在日耳曼上卻實行了“當(dāng)所有人任意讓與他人占有其物是，則只能對該他人請求返還”，也就是著名的“以手護手”原則，但對于盜竊物和遺失物而言，則是該原則的例外。公信原則使得善意取得制度得以建立，善意取得的相對人據(jù)其對于公示內(nèi)容的信賴而生善意，是善意取得相對人權(quán)利得以保護的依據(jù)。

（三）在市場經(jīng)濟下對善意規(guī)范之重新解構(gòu)商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，作為在現(xiàn)代商品經(jīng)濟表現(xiàn)形式的市場經(jīng)濟下，民法是調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法。中國特色的社會主義市場經(jīng)濟，絕不是公民個人為了追求私利而置道德和法律于不顧。正如恩格斯所說，“在社會發(fā)展某個很早階段，產(chǎn)生這樣一種需要，把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)，分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律。”法對經(jīng)濟的維護體現(xiàn)為使經(jīng)濟活動擺脫偶然性和任意性而獲得穩(wěn)定性和連續(xù)性。誠實信用原則和善意規(guī)范在任何時候都不會過時。社會主義市場經(jīng)濟通過市場機制和社會倫理規(guī)范，法律體系來保證經(jīng)濟活動的公平，正義和理性。而不是與其相背離。從而實現(xiàn)公平與正義，秩序與效率。善法應(yīng)當(dāng)是事先按一定的標(biāo)準(zhǔn)確定什么樣的要求，期待，行為或利益是正當(dāng)?shù)模欠戏傻睦硐牒湍康氖侵档每隙ê捅Ｗo的。相反則是予以禁止和取締的。給人們以合理的預(yù)期，而不至于無所適從。“每一既定社會的經(jīng)濟關(guān)系首先表現(xiàn)為利益。”“人們?yōu)橹畩^斗的一切，都與他們的利益有關(guān)。”既然利益的追求有助于生產(chǎn)力的提高和經(jīng)濟的發(fā)展，法律承認正當(dāng)合法的利益使之成為一種權(quán)利，確保人們?yōu)檎?dāng)合理的利益而奮斗的權(quán)利。與此同時以誠信為核心的善意，和以善意為體現(xiàn)的誠信在社會主義市場經(jīng)濟條件下邊有了生長價值。善意規(guī)范應(yīng)包含在誠實信用原則之內(nèi)。誠實信用原則既是貫穿民法領(lǐng)域的基本原則，其覆蓋面之廣是善意規(guī)范不能達到的，誠實信用原則貫穿市場交易的始終，從財產(chǎn)的歸屬到財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)都必須以誠實信用為準(zhǔn)則，而善意規(guī)范只能體現(xiàn)誠實信用原則的一方面，它既不能與誠實信用原則等同，也不能獨立于誠信原則而單獨存在。例如在特殊情形下，僅注重行為人之善意而忽略相對人只主觀心理狀態(tài)，亦有可能與誠信原則相悖。盡管善意規(guī)范應(yīng)為誠信原則的當(dāng)然組成，但并不意味著善意規(guī)范應(yīng)被誠實信用原則所取代，善意規(guī)范仍然有其內(nèi)在的存在價值。民法是調(diào)整市民社會經(jīng)濟關(guān)系的基本法律，其目標(biāo)之一就是追求市民社會財產(chǎn)安全和人身安全，所要保護的財產(chǎn)安全就是保護財產(chǎn)歸屬關(guān)系的靜的安全和保護財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的動的安全。善意規(guī)范是為了達到維護市場交易的安全的目的，在動的安全和靜的安全相悖時，進行法律的價值判斷，選擇更適于經(jīng)濟發(fā)展、穩(wěn)定市場交易秩序的一方，即犧牲了靜的安全保護了動的安全。法律所達到的一種效果是價值分析的同化，若善意規(guī)范被誠信原則所取代，由于誠實信用原則賦予法官很大的自由裁量權(quán)，并不能使民事糾紛的解決達到一致的價值效果，這便體現(xiàn)了法律的不穩(wěn)定性。同時，規(guī)則是建立在原則之下的，在二者統(tǒng)一時，規(guī)則優(yōu)先適用，這是實現(xiàn)法的效率的體現(xiàn)。所以善意制度便有了其存在的價值，生長在誠信原則之下，而不被誠信原則所取代。誠實信用原則對善意規(guī)范的完善也發(fā)揮著重要作用。如上所述，誠信原則貫穿民法始終，善意規(guī)范是誠信原則的組成，其效力低于誠信原則。固應(yīng)該用誠信原則作為善意規(guī)范的適當(dāng)補充，將善意規(guī)范加以完善，如在二者相悖時，應(yīng)排除善意規(guī)范的適用；如難以判斷行為人是否存在善意時，法官則應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的自由裁量權(quán)，根據(jù)誠實信用原則的外部表象加以分析判斷。民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法，在民事主體相互交往的過程中，要堅持以善意為本，以誠實信用原則為基礎(chǔ)。要求民事主體在民事交往的過程中誠實不欺，恪守諾言，在不損害他人的利益下滿足自己的利益。

二、結(jié)束語

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，中國在建設(shè)中國特色的社會主義市場經(jīng)濟過程中，必然會出現(xiàn)各種與善意規(guī)范和誠實信用原則不相容的社會現(xiàn)象，這是作為社會轉(zhuǎn)型期和中國改革發(fā)展之路所不可避免的。只有加強社會主義法制建設(shè)，加強民事主體的自身修養(yǎng)以及傳統(tǒng)道德素養(yǎng)，進一步發(fā)揮善意規(guī)范和誠實信用原則在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的作用，才能有效地化解各種社會矛盾。成為進一步深化改革開放政策，促進中國經(jīng)濟的發(fā)展，建立社會主義和諧社會的堅強后盾。