房地產抵押權探討論文

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「內容摘要」：隨著我國市場經濟的發展，作為房地產的一種利用方式和融資風險的一種防范措施，房地產抵押權作為債權擔保的形式已為越來越多的債權人所運用。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本屬性。房地產抵押權立法應以房地產抵押權所具有的物權性和價值權性為基點構建房地產抵押權的各項制度。目前，我國現行立法對房地產抵押權制度已有較為完整的規定，包括房地產抵押權的設定、效力、實現、消滅，但其規定卻較為分散，且其中又有許多不科學乃至不合理之處，有待進一步改進與完善。本文試圖以房地產抵押權的物權性和價值權性兩大基本性質為基點，對我國房地產抵押權的設定、效力、實現和消滅制度進行理論上的整合，并對其中不科學或不合理之處提出改進與完善的意見。

「關鍵詞」：擔保物權；抵押權；房地產

房地產抵押是伴隨著我國土地使用權制度改革和房地產業的發展，而產生的一種房地產利用方式，也是融資風險的一種防范措施。房地產價值巨大，由其作為債權擔保之標的物，對于債權的實現甚為有利。隨著我國各項經濟建設的發展，尤其是房地產業的發展，近年來，房地產抵押已為越來越多的債權人（主要是銀行等金融機構）所運用作為債權擔保的形式。債權人基于房地產抵押而享有的權利稱為房地產抵押權。本文試從房地產抵押權的性質、設定、效力、實現、消滅五個方面對我國的房地產抵押權制度加以探討。

一、房地產抵押權的性質

所謂房地產抵押權是指債務人或者第三人不轉移對房地產的占有作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人依法享有的拍賣該房地產并優先受償的權利。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本性質。

（一）房地產抵押權的物權性

關于抵押權的性質，在學理上有不同的觀點，有主張抵押權為物權者，有主張抵押權為債權者，有主張抵押權為物上債務者。從立法上來看，對于抵押權制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權放在民法典的物權法中，視抵押權為限制物權中擔保物權的一種。德國、日本及我國臺灣為例；第二，將抵押權制度規定于民法典的債權法部分。法國、前蘇聯為例。我國民法通則也將抵押權規定于第五章民事權利的債權一節；第三，制定專門的法律對抵押權進行規定。如我國《擔保法》。

筆者認為，房地產抵押權為擔保物權，其在性質上為物權。房地產抵押權具有物權特有之支配性、對世性、追及性及優先受償性，從而使其在權利內容上、權利實現方式上、權利范圍上、權利保護方法上區別于債權。

（二）房地產抵押權的價值權性

房地產抵押權乃對于所抵押之房地產拍賣價金的優先受償權，其在本質上為價值權。價值權性不僅是包括房地產抵押權在內的抵押權的本質特性，也是所有物的擔保的共同屬性。

房地產抵押權的價值權性，是指房地產抵押權是對所抵押房地產的價值支配權，其所支配的對象不是房地產實體，而是其價值。

房地產抵押權的價值權性使其區別于土地使用權等用益物權。用益物權是權利人對標的物使用價值的支配權，其給予權利人的利益表現在對于標的物實體的支配，通過這種支配而獲得標的物的效用。房地產抵押權則是對標的物價值的支配權，權利人得通過對抵押物價值的把握而實現擔保債權的目的。

房地產抵押權既不需要所有權的轉移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在于對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現代經濟社會對債權擔保和擔保物經濟效用發揮的雙重需要。因此可以說，相對于質權和留置權，房地產抵押權是一種純粹的價值權。

二、房地產抵押權的設定

房地產抵押權為擔保物權，根據物權法定主義及物權公示、公信主義，除因法律規定而直接產生的房地產抵押權外，房地產抵押權因房地產抵押合同并經登記后而設定。由于我國現行立法沒有規定法定房地產抵押權，所以在我國，房地產抵押權的設定條件有二：房地產抵押合同和房地產抵押權登記。

（一）房地產抵押合同

房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的占有，將房地產作為債權擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關系的協議，依據此協議在債務人或第三人提供抵押的房地產上為債權人設定了抵押權，債務人或者第三人對債權人之債權承受房地產物上的擔保義務。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以拍賣該房地產的價款優先受償。

房地產抵押合同為要式合同，抵押人和抵押權人訂立房地產抵押合同，應當采用書面形式并記載法律規定的內容，主要包括：⑴債權人、債務人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔保主債權種類、數額；⑶債務人履行債務的期限；⑷房地產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；⑸抵押擔保的范圍；⑹當事人認為需要約定的其它事項。房地產抵押合同所記載的內容不符合法律規定要求的，當事人應當予以補正。

（二）房地產抵押權登記

房地產抵押權登記是指由主管機關依法在登記簿上就房地產上的抵押權狀態予以記載。房地產抵押權經登記后依法成立并取得物權公示、公信效力。我國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產抵押合同的債權合同性質以及房地產抵押權登記的物權變動性質。房地產抵押合同是債權合同，依法成立時就應生效。而房地產抵押權登記是物權行為，是房地產抵押權成立的要件。

房地產抵押權登記由抵押當事人向法律規定的房地產抵押登記機關申請，填寫并遞交房地產抵押登記表，同時提交法律規定的應當提交的登記文件，主要包括主合同和房地產抵押合同以及抵押的土地使用權證書、房屋所有權證書。房地產抵押登記機關收到當事人的申請后即由負責監督職責的抵押登記部門對當事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查，審查合格者，予以核準登記并公告。

三、房地產抵押權的效力

房地產抵押權一經設定，即產生相應的法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權利義務，且對抵押物及與其有關的其他財產權也有影響。根據房地產抵押權效力的對象，可將其劃分為對內效力和對外效力。

（一）房地產抵押權的對內效力

1、先受償效力

房地產抵押權的對內效力，簡而言之，即房地產抵押權人有就受擔保的債權對抵押的房地產優先受償的權力。房地產抵押權人在其債務人屆期不履行債務時，無須經房地產抵押人的同意即可對抵押的房地產予以處分，并從變賣的價款中優先于普通債權人獲得清償。

2、房地產抵押權擔保的債權范圍效力

房地產抵押權擔保的債權范圍包括：⑴主債權；⑵利息。包括法定利息和約定利息。由于債務人遲延履行而導致的利息即遲延利息，亦屬于房地產抵押權的擔保范圍；⑶違約金；⑷損害賠償金；⑸實現房地產抵押權的費用。

當事人在抵押合同中對房地產抵押擔保的債權范圍有約定的，從其約定。

3、房地產抵押權所涉及的物的范圍效力

⑴房地產自身。房地產抵押，根據其標的物可以大致劃分為兩種：土地使用權抵押和房屋所有權抵押。以土地使用權抵押的，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押；以房屋所有權抵押的，其占用范圍內的土地使用權也同時抵押。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當事人辦理了抵押物登記的，則為房地產抵押權的效力所及。

⑵房地產的從物。從物指非主物的構成部分而從屬于主物，并對主物發揮輔助效用之物。由于房地產抵押權為就抵押物拍賣價金優先受償的價值權，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產抵押權拍賣房地產時，其效力自應及于房地產的從物。

⑶房地產的從權利。從權利是指為助主權利之效力而存在的權利。從權利與主權利的關系，一如主物與從物的關系，以主權利及其所屬的標的物設定房地產抵押權時，房地產抵押權之效力得及于從權利。

⑷孳息。房地產抵押權的效力及于抵押權開始實行后到抵押標的物的處分為止房地產所產生的孳息。我國《擔保法》第47條規定：債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權人應將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人，否則，抵押權的效力不及于該孳息。

4、抵押物價值保持的效力

抵押人的行為足以使所抵押房地產的價值減少的，房地產抵押權人有權要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產價值減少時，房地產抵押權人有權要求抵押人恢復其價值或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產抵押權人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。

（二）房地產抵押權的對外效力

房地產抵押權的對外效力是指房地產抵押權對抵押關系外部有關抵押物的其他財產權的影響，具體包括對房地產的用益物權、其他抵押權和租賃關系的影響。

1、房地產抵押權對用益物權的影響

房地產抵押權是以房地產的交換價值為債權提供擔保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權設定前或設定后，抵押人均可在抵押的房地產上設定用益物權。但用益物權只有在房地產抵押權設定之前已存在并經登記才能具有對抗房地產抵押權的效力。

2、房地產抵押權對其它抵押權的影響

房地產價值巨大，足以擔保數個債權，同時，抵押不移轉房地產的占有，因此也有可能在同一個房地產上設定數個抵押權。在同一房地產上設定數個抵押權時，其擔保的債權按抵押權設定的先后順序受償，順序相同的則按債權比例受償。關于房地產抵押權設定先受順序的確定，應采抵押登記申請日標準，凡提出房地產抵押權登記申請在先的抵押權，經登記后，其順位先于后提出申請的房地產抵押權，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。

3、房地產抵押權對房屋租賃的影響

與設定用益物權一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設定抵押權，也可以將已設定抵押權的房屋出租。房屋租賃關系存在于抵押之前的，房地產抵押權的效力不及于該租賃關系，抵押的房地產拍賣后，原租賃合同對房地產的受讓者繼續有效。如果將已設定抵押權的房屋出租的，則房地產抵押權的效力及于該租賃關系，房地產抵押權實現，租賃關系解除。

四、房地產抵押權的實現

房地產抵押權的實現，又稱房地產抵押權的實行，即當債務人不履行債務時，房地產抵押權人行使其抵押權將抵押的房地產變價以滿足其債權得到優先受償的過程。房地產抵押權的實現是債權實現的一種方式，是房地產抵押權擔保功能實現的最后環節。

（一）房地產抵押權實現的條件

房地產抵押權是為將來行使而設定的權利，非即時行使的權利，只有符合一定的條件，抵押權人才能行使之。房地產抵押權實現的條件有三：

1、房地產抵押權的存在。房地產抵押權的實現首先應以房地產抵押權的存在為前提。房地產抵押權的存在是指當事人曾就特定的債權設定房地產抵押權，并且，此項房地產抵押權尚未因法定的原因而消滅。房地產抵押權若不存在，則不能實現抵押權。

2、債權已屆清償期而未受清償。債權已屆清償期而抵押權人未受清償時，抵押權人才能行使抵押權。清償期為房地產抵押權人得依法向債務人請求債務履行的時期，應以登記的日期為準。清償是指抵押權所擔保的債權全部得到清償，若債權僅獲部分清償，抵押權人可行使抵押權而使未受償部分的債權獲得清償。

3、對于債權的未受清償抵押權人沒有過失。我國立法對于抵押權與主債權的關系，嚴格遵循抵押權的附從性，故在債權的履行過程中發生瑕疵必然會影響抵押權的效力。若債權的不能履行，系房地產抵押權人的原因所致，則抵押權人不能以債權已經到期為由，實行房地產抵押權。

（二）房地產抵押權實現的方式

一般的抵押權，其實現的方式有折價、變賣和拍賣三種。在我國，實現房地產抵押權只能采取拍賣方式。債務人不履行債務時，房地產抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。拍賣方式透明度高，公平合理，更利于擔保目的的實現及房地產市場的良性發展。

（三）房地產抵押權實現的程序

債務履行期屆滿債權未獲清償的，抵押權人可以與抵押人協議以抵押的房地產拍賣所得的價款受償，協議不成的，抵押權人可以向人民法院起訴，在人民法院的主持下，實現抵押權。

在劃撥的國有土地使用權上設定抵押，實現抵押權時，必須經過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權時，必須經有批準權的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應繳的土地使用權出讓金，然后抵押權人才能優先受償。

五、房地產抵押權的消滅

（一）因抵押的房地產滅失且無替代物而消滅

房地產抵押權乃物權，作為其標的物之房地產因自然災害、公用征收等到原因而滅失時，房地產抵押權自無法繼續存在而消滅。

房地產抵押權具有物上代位性，因此，當房地產滅失時，如果有賠償金、保險金或補償金，則房地產抵押權及于該賠償金、保險金或補償金，房地產抵押權并不消滅。

（二）因被擔保的債權消滅而消滅

依我國立法，抵押權相對于主債權，具有絕對的附從性。房地產抵押權與被擔保債權同時存在，債權消滅，房地產抵押權也消滅。

被擔保債權可因如下原因而消滅：⑴債務人或第三人為全部之清償；⑵債務人對房地產抵押權人亦存在債權并符合抵銷條件時，其債權相互抵銷；⑶房地產抵押權人與債務人因繼承、合并等而發生混同，房地產抵押權人與債務人成為一人；⑷房地產抵押權人在不損害第三人利益的情況下免除債務人的債務。

（三）因房地產抵押權實現而消滅

如前所述，房地產抵押權實現是房地產抵押權擔保功能實現的最后環節。房地產抵押權實現，房地產抵押擔保法律關系消滅，房地產抵押權自然消滅。

（四）因除斥期間屆滿而消滅

房地產抵押權為物權，故原則上既不得因所擔保之債權罹于消滅時效而消滅，同時也不得因除斥期間之經過而消滅。但近現代民法從盡迅確定各種復雜法律關系的實際需要出發，也例外的規定抵押權得因一定期間之經過而消滅。如我國臺灣地區民法典第880條規定：抵押權擔保的債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后五年間不行使其抵押權的，該抵押權消滅。在我國，此除斥期間為二年。

參考書目：

1、郭明瑞：《擔保法》，中國政法大學出版社，1999年版。

2、許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社，1998年版。

3、梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年版。

5、彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版。

6、黃河：《房產法》，中國政法大學出版社，1999年版。

7、陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年版。