電子合同交易原理論文

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摘要：電子商務是未來商務發展的一個必然趨勢，電子合同其獨特的訂立方式向現有的紙面交易提出了法律、技術和監管等方面的挑戰。電子合同是電子商務的基礎與核心，電子合同中的法律問題制約了電子交易的發展，阻礙了交易的進行。我國應加快電子商務立法工作，建立電子合同監管體制，完善電子合同交易法律制度。筆者就電子合同中的法律和技術問題進行了探討和論述，并對電子合同立法及電子合同監管提出相關對策與建議。

關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管

一、電子合同

隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。

3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。

認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。

美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認證與電子簽名一樣都是電子商務中的安全保障機制，是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務。電子認證，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網絡環境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發放的電子認證證書的效力。

在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數字服務，并且能夠以自己的財產提供擔保，能在法律規定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會具有相當的影響力和可信度，并足以使人們在網絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業，其營業的宗旨應該是提供公正、安全的交易的環境，保護第三人的合法權益，促進電子合同交易，加快電子商務的發展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當事人之間已經就合同內容達成了意思表示一致，但合同能否產生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經成立的合同符合法律規定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規定，但是電子合同是一種典型的民事法律關系。我國的《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益。”這些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網數據等，具體通過封閉型的EDI網絡，局域網與因特網連接開放型的因特網或傳統的電信進行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內容合法。合同有效不僅要符合法律的規定，而且在合同的內容上不得違反社會公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應當認定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現行的法律規定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉化為生產力的步伐，立法已經在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數據電文合同應給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學的還是未來可能出現的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]

六、電子合同監管

網上廣告、網上購物、網上合同、網上支付等新型網絡交易活動給工商行政管理機關提出了新的要求。工商行政管理機關是國家主管市場監督管理和有關行政執法的職能部門，工商行政管理部門監管的市場是社會主義市場經濟下的大市場，工商行政管理機關對電子合同進行監督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監管能促進網絡市場交易的公平性、安全性、經濟性，能有效的保護消費者和經營者的合法權益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經濟的發展。

我國現階段的電子合同監管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監管的程序法等立法不能適應現階段的要求。對電子合同的監管是一個技術性很強的工作，沒有相關的規章制度是無法開展的。二是相關的技術與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據、電子合同爭議的管轄權等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監管力度。三是現有的工商登記制度無法對網絡交易主體進行監管，沒有統一的認證機構。四是工商行政管理機關執法人員的水平和能力有限，執法的手段單一。目前，我國基層工商機關自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網絡技術有待加強。執法人員對網絡交易行為不了解，不能快速的對網絡市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監管的力度。

工商行政管理機關對電子合同的監管是對電子合同交易的整個過程的監管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質，現階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監管。電子合同的監管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關，就應該對網絡市場予以規范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網絡環境，保障網絡交易的安全性、公正性，促進網絡交易行為，提高履約率。[18]

筆者認為工商部門對電子合同的監管應注重以下幾個方面：一是建立電子合同監管平臺。工商行政管理機關應該按照所轄區域設立電子合同監管平臺，各級工商行政管理機關應該對所轄區域的經濟主體經濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業的信用、資金、企業產品質量，有無違規經營等一切公眾資料，涉及企業商業秘密的沒經權利人同意的不能公開。二、對電子合同的監管應該是對電子合同是否違反法律、法規、規章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網上電子合同監管投訴中心，及時反映合同監管中的問題，保護消費者的合法權益。六是加強電子合同的法律法規的研究制定工作，建立有效的網絡監管體制，維護市場經濟的安全。七是加強執法人員的培訓工作，提高執法人員的水平。電子合同監管是一項技術性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學習和更新知識結構。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰，工商行政管理機關要認真的研習新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術，切實有效的對電子合同實施監管，維護市場經濟秩序的健康發展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權》，《法學》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務立法的核心法律問題》，《知識產權》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿易中應用EDI的法律問題新探》，《國際經濟貿易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務基礎》，科學出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數字簽名的法律思考》，《法學》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務中電子合同監管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第35頁。

18、李元華：《企業在應用電子商務中的問題與對策》，《中外學術導刊》2004年第3期。